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BGH · VIII ZR 155/63

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 155/63

Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung von 28» Juni 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr„ Haidinger sowie der Bundesriehtcr Dre Dorschol, Dr» Mezger, Dr» Messner und Mormann für Recht erkannt? Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9o April 1963 wird auf ihre Kosten zurückge-wiesen« Die Klägerin erwarb Baumuster-Kennzeichen für ihre Ölbrenncr, Die Beklagte konnte im Jahre 1959 nicht damit rechnen, daß der von ihr selbst entwickelte Ölbrenner die Baumusterprüfung bestehe» Die Beklagte war deshalb mit der Klägerin in Verbindung getreten, um von ihr Brenner zu beziehen» Es kam zu dem Abschluß eines Vertrages vom 29» September 1959« Dieser Vertrag sicht auszugsweise folgendes vors Bei Abschluß des Vertrages vom 29» September 1959 war zwar durch DIN 7755 schon die Baumusterprüfung vorge-schrieben» Es war jedoch noch nicht angeordnet, daß nur Ölbrenner, die die* Baumusterprüfung bestanden haben, eingebaut werden dürfen und daß Ölbrenner das Baumuster-Kennzeichen tragen müssen« Das geschah für das Verkaufsgebiet der Beklagten (Niedersachsen; erst durch gemein-' samen Hunderlaß des Niedersächsischen Finanzminieters und des Niedersächsischen Ministers des Innern vom 22o Juni I960 für die Zeit ab 1. Im Revisionsrechtszuge macht die Beklagte als Vertrags-verstoß in dieser Hinsicht nur noch geltend, die Klägerin habe einer Firma Hempelmann in Hildeshcim ein Mitverkauf crecht eingeräumt mit der Aussicht, die Generalvertretung in diesem Gebiet zu erhalten» 1» Das Berufungsgericht nimmt an, die Klägerin sei aufgrund des Vertrages vom 29<> September 1959 nicht verpflichtet gewesen, dabei mitzuwirken, daß die Beklagte für die von der Klägerin noch zu beziehenden Brenner ein eigenes Baunuster-Kennzeichen erwerbe» Bei Vertragsschluß sei den Parteien bereits bekannt gewesen, daß künftig nur solche Brenner eingebaut werden dürften, die den Bedingungen der DIN 4787 entsprächen» Gerade der Erlaß der Bestimmungen DIN 4755 und 4787 sei der Anlaß zu dem Abschluß des Vertrages gewesen» Die beteiligten Kreise, so stellt das Berufungsgericht fest, hätten zur Zeit des Vertragsabschlusses schon damit gerechnet, daß diese Bestimmungen verpflichtend werden würden» Auch hätten nach dem damaligen Stande die Parteien nur davon ausgehen können, ein Hersteller, nicht ein Wiederverkäufer, werde die Baumusterkennzeichen-Prüfung beantragen können; denn ursprünglich sei nur an Baumuster-Nummern für Hersteller gedacht worden» Wenn im Vertrage vom 29» September 1959 trotz dieser Umstände bewußt keine Regelung dahin getroffen sei, daß die Beklagte ein eigenes Baumuster-Kennzeichen erwerben dürfe, so spreche das gegen die Auslegung, die die Beklagte den Vertrage gebc0 Die Klägerin habe auch der Beklagten das in Anspruch genommene Recht nicht zugestehen wollen„ Unter diesen Umständen sei die Klägerin auch nachträglich, nachdem Baumuster-Kennzeichen verbindlich geworden waren, nicht verpflichtet gewesen, den Verlangen der Beklagten auf Mitwirkung bei der Erlangung eines eigenen Baumuster-Kennzeichens nachzukommen. Januar 1961 die Baumuster-Kennzeichen für allgemeinverbindlich erklärt seien, eine Abwicklung des Vertrages durch Lieferung der Ölbrenner ohne Herstellerzeichen undurchführbar und unmöglich geworden. a) Die Revision meint, das Berufungsgericht habe verkannt, daß die Brenner vereinbarungsgemäß unter der PirmenbeZeichnung der Beklagten vertrieben und deshalb neutral, d.h. ohne Kennzeichnung der Klägerin als Her-stollerin, geliefert werden sollten. Nachdem das Baumuster-Kennzcichen verbindlich geworden war, gab es nur die Möglichkeit, die bestellten Ölbrenner^ml^6einem Kennzeichen der Klägerin oder mit einem Kennzeichen 'der Beklagten in den Handel zu bringen. War die Klägerin, wie das Berufungsgericht meint, nicht verpflichtet, dazu mitzuwirken, daß die Beklagte ein eigenes /Kennzeichen erwarb, und konnten die Ölbrenner deshalb nicht mit einem Kennzeichen der Beklagten versehen werden, so war die Klägerin coit dem I. Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht geprüft, ob die Klägerin aus den Vertrage vom 29» September 1959 heraus verpflichtet war, der Beklagten die Möglichkeit zu verschaffen, die Ölbronner mit einem eigenen Kennzeichen zu versehen. Das Berufungsgericht legt ersichtlich den Vertrag dahin auo, daß eine Lieferung der Brenner ohne Bau-muster-Kennzeichen nur solange erfolgen sollte, wie die Kennzeichnung nicht vorgeschrieben war» Aus der Tatsache, daß die Parteien für die spätere Zeit bewußt keine Regelung getroffen haben, die Klägerin sich jedoch alle möglichen Auswertungsrechte Vorbehalten habe, schließt da3 Berufungsgericht, die Klägerin habe die Erklärung der Beklagten dahin verstehen dürfen, daß nach der verbindlichen Einführung der Kenn-zeichruigopflicht ihr eigenes, nicht aber ein Kennzeichen der Beklagten anzubringen sei» Diese Auslegung ist möglich. Tragender Kern der Ausführungen des Berufungsgerichts ist die Auffassung, daß die Klägerin der Beklagten keinerlei eigene Auswertungsrechte, welcher Art sie auch sein mögen, hat einräumen wollen« Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die Rüge der Revision durchgreift, das Berufungsgericht habe den Zeugen Bartsch mißverstanden, wenn es meint, dieser habe bekundet, auch die von der Klägerin verkauften "neutralen” Ausführungen seien mit dem Baumuster-Kennzeichen der Klägerin versehen gewesen. Es handelt sich um eine Hilfserwägung,1 wie aus dem Satz hervorgeht: "Yfenn die Beklagte trotzdem die Brenner ohne Beanstandungen weiter angenommen haben sollte, wäre das ein Indiz dafür, daß sie damals selbst noch nicht der Meinung war, an Brenner dürfe auf keinen Pall erkennbar sein, daß es sich um ein Erzeugnis der Klägerin handelt." Kennzeichens für die Beklagte entnehmen will, so geht auch das fehl« Bas Berufungsgericht hat ohne Rechtsirrtun eine solche Verpflichtung nach Treu und Glauben verneint« Es konnte sich dabei entgegen der Auffassung der Revision auch darauf beziehen, daß die Beklagte noch im Herbst I960 sich die Abnahmefrist vom 31« Be-senber I960 bis zun 31» Bezenber 1961 verlängern ließ, obwohl sie ihre Y'ünschc hinsichtlich eines eigenen Baumuster-Kennzeichens nicht hatte durchsetzen können« Bas Berufungsgericht hätte schließlich auch nicht, wie die Revision neint, deshalb zu einer anderen Auslegung kommen müssen, weil die Klägerin sich mit Schreiben von 20« Februar 1961 bereit erklärt hatte, der Beklagten ein eigenes Baumustor-Kcnnzeichcn unter bestimmten Voraussetzungen zu überlassen, wie der Vereinbarung einer Vertragsdauer von drei Jahren, einer verbindlichen Mengenabnahne und der Verpflichtung, selbst keine Ölbrenner herzustellen, Baraus braucht keineswegs entnommen zu werden, daß die von der Klägerin angegebenen V/eigerungsgründe nur vorgeschützt waren. Y/enn nach der bindenden Auslegung des Berufungsgerichts die Klägerin gerade nicht verpflichtet war, die Beklagte beim Erwerb eines eigenen Baumuster-Kenn-zcichens zu unterstützen, kommt es entgegen der Meinung der Revision auch nicht darauf an, ob ihr eine Mitwirkung zuzu demuten gewesen wäre. Daß der ganze Raum Niedersachsen oder größere Gebiete davon - auch nicht die Leitzahlgebiete 20a und 20b als Vertretungsgebiet nicht mehr in Präge kamen, ist von uns unmißverständlich erklärt worden» Unsere Zusicherung, vor Vergabe einer festen Oktober 1959 ein Alleinvertriebsrecht für Niedersachsen eingeräumt worden, zunindosten habe die Klägerin die Verpflichtung verletzt, die Gebietsvertretung nicht zu vergeben, ohne vorher mit ihr, der Beklagten, verhandelt zu haben. 2. Das Berufungsgericht tritt der Auffassung des Landgerichts bei, daß die Klägerin nicht schon durch das Schreiben vom 10.ä Oktober 1959 der Beklagten die Vertretung für die Postleitgebiete 20 a und 20 b übertragen habe. Bedingung geknüpft worden seiens "Wenn sich die mit dem vereinbarten Liefervertrag verbundenen Verkaufoerwartungen erfüllten" und "wenn das jetzige Vertragsverhältnis uns nicht zu gegenteiligen Entscheidungen veranlaßt"o Das Berufungsgericht würdigt darüber hinaus das Schreiben dahin, der Beklagten sei nur in Aussicht gestellt worden, daß sie die Vertretung für das angegebene Gebiet erhalten werde. Das Berufungsgericht meint weiter, es könne offenblciben, ob sich die Klägerin der Beklagten gegenüber wenigstens wirksam verpflichtet habe, die Vertretung für den angeführten Bezirk nicht ohne vorherige Verhandlungen mit ihr, der Beklagten, anderweitig zu vergeben. aus den Schreiben der Klägerin von 3» August I960 ergibt, bestanden zwischen den Parteien jedenfalls erhebliche Meinungsverschiedenheiten über die Abwicklung des Vertrages» Wenn unter diesen Umständen die Klägerin davon Abstand nahm, mit der Beklagten einen Vertretervertrag zu schließen, so hat sie ihren Entschluß nicht aus willkürlichen und unbilligen Gründen gefaßt» Auf jeden Pall hält aber die Erwägung des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung stand, es sei nicht ersichtlich, daß die Verhandlungen mit der Beklagten zu dem Abschluß eines Vertretungsvertrages geführt hätten» Fehl geht die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe seine Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO verletzt,weil es nicht geprüft habe, ob die von der Klägerin mit der Firma vereinbarten Ver- tragsbedingungen auch von der Beklagten angenommen worden wären» Baß die Beklagte zur Begründung ihres Seha-densersatzanspruches darlegen mußte, sic würde, wenn die Klägerin mit ihr und mit der Firma verhandelt hätte, den Vertrag anstelle der Firma Hampelmann geschlossen haben, ergibt sich aus den allgemeinen Grundsätzen über die Behauptungs- und Bev/cis-last» Baß es der Beklagten gelungen wäre, mit der Klägerin einen Vertrag zu schließen, lag angesichts der Meinungsverschiedenheiten der Parteien keineswegs auf der Hand» Eine Verpflichtung des Berufungsgerichts, die anwaltlich vertretene Beklagte in dieser Hinsicht zu belehren, bestand nicht.

Zitierte Normen: § 97 ZPO
vertragenBrennerVertretungBerufungsgerichtÖlbrennerKlägerinParteiRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 155/63	URTEIL
Verkündet am
28o Juni 1965 Klett 5
Justizobersckrc
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma H^BP-Ölbrenner-Bau, Edmund	KG,
in	Alte	D^BHBstraße	gesetzlich ver-
treten durcl^den persönlich haftenden Gesellschafter Edmund
 Beklagten, V/iderklägorin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter;
Rechtsanv/alt Br»
gegen
 di^Firma	,	(3lfeucrungs^	,	in
 Kreis	E^BH|^fcstraßc	0,
vertreten durch den Geschäftsführer
 Klägerin, Widerbeklagte und Revisionsbeklagtc,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Dr„ h«c
2
Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung von 28» Juni 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr„ Haidinger sowie der Bundesriehtcr Dre Dorschol, Dr» Mezger,
 Dr» Messner und Mormann
 für Recht erkannt?
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9o April 1963 wird auf ihre Kosten zurückge-wiesen«
Von Rechts wegen
 Tatbestand?
Die Klägerin verlangt mit der Klage Zahlung des restlichen Kaufpreises für gelieferte Ölbrenner im unstreitigen Betrage von 11 854,90 DM» Die Beklagte hat in den vorhergehenden Rechtszügen in erster Linie mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet, hilfswoise hat sie Widerklage auf Zahlung von 11 854,90 DM nebst Zinsen erhoben» Damit hat es folgende Bewandtnis?
Beide Parteien stellen Ölbrenner für Ölfeuerungen her» Nach der vom Deutschen Normenausschuß entwickelten Norm DIN 4755 (Ölfeuerungen in Heizungsanlagen, Richtlinien, Ausgabe Januar 1959), die Inhalt der bau-aufsichtlichen Vorschriften ist, müssen alle in Deutsch-land zu verwendenden Ölbrenner seit Januar 1959 einer Baumustorprüfung unterzogen werden« Grundlage dieser Prüfung, die zur Drtcilung eines Baumuster-Kennzoi-chens führt, ist die Norm DIN 4787» Durch die Prüfung sollen die Sicherheit und die Verbrennungseigenschaf-
ten der Ölbrenner erfaßt und eine gleichmäßige Güte gewährleistet werden. Die Baumusterprüfung wird bei Technischen Uberwachungsvereinen durchgeführt» Jeder Ölbrenner, der den Anforderungen der Norm DIN 4787 entspricht und erfolgreich geprüft ist, trägt ein beim Fachnormenausschuß Heizung und Lüftung und bei den Prüfstellen hinterlegtes Herotellerzoichen sowie die ihm erteilte Baumuoter-Nummer„ Wird ein Gerät angebracht, ist dem Baumuster-Kennzcichen noch das Verbandzeichen DIN hinzuzusetzeno Die Hersteller müssen sich verpflichten, künftig alle Geräte nur in der geprüften normgerechten Ausführung herzustellen»
Die Klägerin erwarb Baumuster-Kennzeichen für ihre Ölbrenncr, Die Beklagte konnte im Jahre 1959 nicht damit rechnen, daß der von ihr selbst entwickelte Ölbrenner die Baumusterprüfung bestehe» Die Beklagte war deshalb mit der Klägerin in Verbindung getreten, um von ihr Brenner zu beziehen» Es kam zu dem Abschluß eines Vertrages vom 29» September 1959« Dieser Vertrag sicht auszugsweise folgendes vors
"h)	(Beklagte)	gibt	(Klägerin)per
1» Oktober 1959 auf Abruf 1.000 Stück Ölbrenner des jetzigen und künftigen Ölbrennerprogramms in Auftrag»
Aus dieser Abschlußmenge von 1»000 Stück werden von HfliB bis 31 o Dezember I960 minde-stens 500 Druckzerstäuber in der von gewünschten Ausführung abgenommen» Brenner in dieser Ausführung werden während der Vertragsdauer nur an H£|P geliefert»
2») Alle Urheberrechte, Sntwicklungsrcchte, erteilte oder bcantragt^Schutzrechte jeder Art an sänrfcl^hen OjBB®-Ölbrennerj^stehen allein	zu	und dürfen von	nicht
 benutzt werden, insbesondere vyjnflichtet sich KflU unwiderruflich, keine O^HHfc-Lr Zeugnisse nachzubauen »»,
4-
©ooooooo
7o) Der Vertrag verlängert sich automatisch um weitere zwölf Monate, falls dieser nicht spätestens drei Monate vor dem jeweiligen Vertragsende von einer der beiden Parteien gekündigt v/irdo"
Die Abruffrist wurde im Herbst I960 bis zu dem 31 „ Dezember 1961 verlängert. Ferner vereinbarten die Parteien durch Schreiben der Klägerin vom 26. April I960 folgendes s
"Wir bestätigen hierdurch, daß wir der Firma Kundenschutz gewähren für einzelne, uns namcn^Kch vonHi^^^ zu nennende Kunden, die nachweislich von bearbeitet und mit Brennern aus der O^IHH^-Produktion beliefcr^wcrdcn, sofern diese Kunden nicht bereits mit 0oder anderen Vorkaufsvertretungen in Verbingung stehen• D0h0 wir verpflichten uns, mit diesen Kunden nicht direkt in Verbindung zu treten und direkte Angebote abzuge-ben0
Wir erklären uns gleichzeitig bereit, jede notwendige technische Unterstützung zu geben und im Bedarfsfall einen Ingenieur oder Meister zur Verfügung zu stellen nach Vereinbarungo"
Bei Abschluß des Vertrages vom 29» September 1959 war zwar durch DIN 7755 schon die Baumusterprüfung vorge-schrieben» Es war jedoch noch nicht angeordnet, daß nur Ölbrenner, die die* Baumusterprüfung bestanden haben, eingebaut werden dürfen und daß Ölbrenner das Baumuster-Kennzeichen tragen müssen« Das geschah für das Verkaufsgebiet der Beklagten (Niedersachsen; erst durch gemein-' samen Hunderlaß des Niedersächsischen Finanzminieters und des Niedersächsischen Ministers des Innern vom 22o Juni I960 für die Zeit ab 1. Januar 1961. Aufgrund dieser Anordnung kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die weitere Vertragcabv/ick-lung o
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Als zu erwarten war, daß die Klägerin nunmehr die von ihr hergestellten Ölbrenner mit ihrem Baumuotcr-Kcnnzeichen versehen werde, widersprach dem die Beklagte o Sie wollte vermeiden, daß die Klägerin als Herstellerfirma auf dem Geräteschild zu erkennen war» Sie wollte vielmehr von der Möglichkeit, sich eine eigene Baumuster-Nummer für den Ölbrenner der Klägerin erteilen zu lassen, Gebrauch machen» Nach DIN 4787 muß der Antragsteller die gesamten Prüfunterlagen für eine sogenannte Vollprüfung einreichen» Die Beklagte verlangte deshalb von der Klägerin die Bereitstellung der Prüfungs-Unterlagen» Das verweigerte jedoch die Klägerin» Sic ist nicht damit einverstanden, daß die Beklagte für die von ihr, der Klägerin, hergestellten ölbrenner ein eigenes Baumuster-Kennzcichen erhält»
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe ihr dadurch Schaden zugefügt, daß sie nicht dazu mitgewirkt habe, daß sie, die Beklagte, ein eigenes Baumuster-Kennzeichen erhalte» Der Erwerb eines solchen Kennzeichens sei ihr mit Zustimmung der Klägerin möglich gewesen» Perner leitet die Beklagte Schadenersatzansprüche daraus her, daß die Klägerin das ihr, der Beklagten, eingeräumte Alleinvertriebsrecht mit Gebietsschutz verletzt habe» Sie, die Beklagte, habe ein.'Optionsrocht für die Gebiete der Postleitzahlen 20 a und 20 b erhalten»
Im Revisionsrechtszuge macht die Beklagte als Vertrags-verstoß in dieser Hinsicht nur noch geltend, die Klägerin habe einer Firma Hempelmann in Hildeshcim ein Mitverkauf crecht eingeräumt mit der Aussicht, die Generalvertretung in diesem Gebiet zu erhalten»
Das Landgericht hat der Klage bis auf eine geringfügige Zinsmehrforderung stattgegeben und die Widerklage abgewiesen» Die Berufung der Beklagten ist zu-
rückgewiesen worden»
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Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es die Widerklage abweist, und Verurteilung der Klägerin nach dem Widerklageantrage„ Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen»
Entscheidungsgründe s
Die Revision kann keinen Erfolg haben»
I» Schadens ersetz wegen Baumuster-Kennzeichcn»
1» Das Berufungsgericht nimmt an, die Klägerin sei aufgrund des Vertrages vom 29<> September 1959 nicht verpflichtet gewesen, dabei mitzuwirken, daß die Beklagte für die von der Klägerin noch zu beziehenden Brenner ein eigenes Baunuster-Kennzeichen erwerbe» Bei Vertragsschluß sei den Parteien bereits bekannt gewesen, daß künftig nur solche Brenner eingebaut werden dürften, die den Bedingungen der DIN 4787 entsprächen» Gerade der Erlaß der Bestimmungen DIN 4755 und 4787 sei der Anlaß zu dem Abschluß des Vertrages gewesen» Die beteiligten Kreise, so stellt das Berufungsgericht fest, hätten zur Zeit des Vertragsabschlusses schon damit gerechnet, daß diese Bestimmungen verpflichtend werden würden» Auch hätten nach dem damaligen Stande die Parteien nur davon ausgehen können, ein Hersteller, nicht ein Wiederverkäufer, werde die Baumusterkennzeichen-Prüfung beantragen können; denn ursprünglich sei nur an Baumuster-Nummern für Hersteller gedacht worden» Wenn im Vertrage vom 29» September 1959 trotz dieser Umstände bewußt
 
keine Regelung dahin getroffen sei, daß die Beklagte ein eigenes Baumuster-Kennzeichen erwerben dürfe, so spreche das gegen die Auslegung, die die Beklagte den Vertrage gebc0 Die Klägerin habe auch der Beklagten das in Anspruch genommene Recht nicht zugestehen wollen„
Das ergebe sich aus der Nummer 2 des Vertrages. Dort sei ein Baumuster-Kennzeiehen zwar nicht ausdrücklich erwähnt, doch lasse die Passung erkennen, daß die Klägerin der Beklagten keinerlei eigene Auswertungsrechte am Ölbrenner einräumen wollte. Sie habe sich alle an ihrem Erzeugnis möglichen Rechte, bereits bekannte und erst in Zukunft entstehende, selbst Vorbehalten wollen. Unter diesen Umständen sei die Klägerin auch nachträglich, nachdem Baumuster-Kennzeichen verbindlich geworden waren, nicht verpflichtet gewesen, den Verlangen der Beklagten auf Mitwirkung bei der Erlangung eines eigenen Baumuster-Kennzeichens nachzukommen. Ein dahingehender Handelsbrauch habe mindestens in jener Zeit nicht bestanden. Auch nach Treu und Glauben sei eine Pflicht der Klägerin nicht begründet worden. Im übrigen sei der Klägerin, weil für die Zeit ab 1. Januar 1961 die Baumuster-Kennzeichen für allgemeinverbindlich erklärt seien, eine Abwicklung des Vertrages durch Lieferung der Ölbrenner ohne Herstellerzeichen undurchführbar und unmöglich geworden.
2. Die Angriffe der Revision können keinen Erfolg haben.
a) Die Revision meint, das Berufungsgericht habe verkannt, daß die Brenner vereinbarungsgemäß unter der PirmenbeZeichnung der Beklagten vertrieben und deshalb neutral, d.h. ohne Kennzeichnung der Klägerin als Her-stollerin, geliefert werden sollten. Gegen diese Vertragspflicht habe die Klägerin verstoßen. Entgegen
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der Auffassung des Berufungsgerichts sei der Klägerin die vereinbarte Leistung nach der verbindlichen Einführung der Baunuster-Kennzcichnung nicht unmöglich gewordene Denn der Klägerin sei zuzunuten gewesen, der Beklagten zu gestatten, ein eigenes Baunuoter zu erwerben,. Dann hätte sie die Lieferung in gesetzlich zulässiger Weise fortsotzen könncn0
Der Gedankengang der Revision ist indessen unzutreffend. Nachdem das Baumuster-Kennzcichen verbindlich geworden war, gab es nur die Möglichkeit, die bestellten Ölbrenner^ml^6einem Kennzeichen der Klägerin oder mit einem Kennzeichen 'der Beklagten in den Handel zu bringen. Eine Abnahme von Ölbrennern mit dem Kennzeichen der Klägerin verweigerte die Beklagte. War die Klägerin, wie das Berufungsgericht meint, nicht verpflichtet, dazu mitzuwirken, daß die Beklagte ein eigenes /Kennzeichen erwarb, und konnten die Ölbrenner deshalb nicht mit einem Kennzeichen der Beklagten versehen werden, so war die Klägerin coit dem I. Januar 1961 nicht mehr in der Lage, die Brenner in der von der^Beklagten gewünschten und möglicherweise vereinbarten^n^utralen” Ausführung zu liefern.
Dann lag für die Klägerin fortan ein Unvermögen zur Leistung vor und es entfallen jegliche Schadensersatz-ansprüche der Beklagten. Das Berufungsgericht hat deshalb mit Recht geprüft, ob die Klägerin aus den Vertrage vom 29» September 1959 heraus verpflichtet war, der Beklagten die Möglichkeit zu verschaffen, die Ölbronner mit einem eigenen Kennzeichen zu versehen.
b) Die Auslegung, die das Berufungsgericht den Vertrage gibt, greift die Revision vergeblich an. Sie bewegt sich in wesentlichen auf den ihr verschlossenen Gebiet der Ausübung eines*Individualvertrages.
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Das Berufungsgericht legt ersichtlich den Vertrag dahin auo, daß eine Lieferung der Brenner ohne Bau-muster-Kennzeichen nur solange erfolgen sollte, wie die Kennzeichnung nicht vorgeschrieben war» Aus der Tatsache, daß die Parteien für die spätere Zeit bewußt keine Regelung getroffen haben, die Klägerin sich jedoch alle möglichen Auswertungsrechte Vorbehalten habe, schließt da3 Berufungsgericht, die Klägerin habe die Erklärung der Beklagten dahin verstehen dürfen, daß nach der verbindlichen Einführung der Kenn-zeichruigopflicht ihr eigenes, nicht aber ein Kennzeichen der Beklagten anzubringen sei» Diese Auslegung ist möglich. Ob, wie das Berufungsgericht meint, das Baumuster-Kennseichen Schutz nach dem Waronzeichenge-sets genießt, kann dahingestellt bleiben. Tragender Kern der Ausführungen des Berufungsgerichts ist die Auffassung, daß die Klägerin der Beklagten keinerlei eigene Auswertungsrechte, welcher Art sie auch sein mögen, hat einräumen wollen« Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die Rüge der Revision durchgreift, das Berufungsgericht habe den Zeugen Bartsch mißverstanden, wenn es meint, dieser habe bekundet, auch die von der Klägerin verkauften "neutralen” Ausführungen seien mit dem Baumuster-Kennzeichen der Klägerin versehen gewesen. Es handelt sich um eine Hilfserwägung,1 wie aus dem Satz hervorgeht: "Yfenn die Beklagte trotzdem die Brenner ohne Beanstandungen weiter angenommen haben sollte, wäre das ein Indiz dafür, daß sie damals selbst noch nicht der Meinung war, an Brenner dürfe auf keinen Pall erkennbar sein, daß es sich um ein Erzeugnis der Klägerin handelt."
"Venn ferner die Revision allgemein unter Berufung auf Treu und Glauben den Vertrage eine Nebenpflicht der Klägerin.auf Mitwirkung zur Beschaffung eines eigenen
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Kennzeichens für die Beklagte entnehmen will, so geht auch das fehl« Bas Berufungsgericht hat ohne Rechtsirrtun eine solche Verpflichtung nach Treu und Glauben verneint« Es konnte sich dabei entgegen der Auffassung der Revision auch darauf beziehen, daß die Beklagte noch im Herbst I960 sich die Abnahmefrist vom 31« Be-senber I960 bis zun 31» Bezenber 1961 verlängern ließ, obwohl sie ihre Y'ünschc hinsichtlich eines eigenen Baumuster-Kennzeichens nicht hatte durchsetzen können« Bas Berufungsgericht hätte schließlich auch nicht, wie die Revision neint, deshalb zu einer anderen Auslegung kommen müssen, weil die Klägerin sich mit Schreiben von 20« Februar 1961 bereit erklärt hatte, der Beklagten ein eigenes Baumustor-Kcnnzeichcn unter bestimmten Voraussetzungen zu überlassen, wie der Vereinbarung einer Vertragsdauer von drei Jahren, einer verbindlichen Mengenabnahne und der Verpflichtung, selbst keine Ölbrenner herzustellen, Baraus braucht keineswegs entnommen zu werden, daß die von der Klägerin angegebenen V/eigerungsgründe nur vorgeschützt waren. Bei längerer Vertragsdauer und bestimmten... = Bindungen der Beklagten konnte der Klägerin sehr wohl eine Gestattung wirtschaftlich sinnvoll erscheinen, während sie bei den einmaligen Auftrag von 1000 Ölbrennern Bedenken hinsichtlich : einer etwaigen Gefährdung ihrer Interessen haben durfte,
Y/enn nach der bindenden Auslegung des Berufungsgerichts die Klägerin gerade nicht verpflichtet war, die Beklagte beim Erwerb eines eigenen Baumuster-Kenn-zcichens zu unterstützen, kommt es entgegen der Meinung der Revision auch nicht darauf an, ob ihr eine Mitwirkung zuzu demuten gewesen wäre. Allenfalls hätte von Bedeutung sein können, ob es für die Beklagte unzu demutbar gewesen wäre, von der Klägerin Ölbrenncr nit deren Bau-
 
mustcr-Kennzeichen abzunehmen. Dazu hat die Beklagte jedoch in den Tatsachenrechtszügen nichts vorgetragen. In Gegenteil hat das Berufungsgericht feotgestellt, daß ein in diese Richtung gehender Handelsbrauch nicht bestanden habe, und daß ursprünglich überhaupt nur an Baumucter-Nummern für Hersteller gedacht worden ist.
In übrigen versteht die Revision die Aussage des Zeugen Bartsch gerade dahin, daß die Klägerin ’’neutrale” Lieferungen für andere Kunden nit ihrem Kennzeichen versehen habe. Diese anderen Kunden nüssen sich also mit einen Baumuster-Kennzeichen der Klägerin abgefunden haben.
II. 1. Der Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Alleinvertriebsrechtes wird in Revisionsverfahren nur noch auf folgenden Vorgang gestützt % Die Klägerin richtete an 10. Oktober 1959 an die Beklagte einen Brief, der auszugsweise wie folgt lautet;
’’Aus den gestern und heute mit Ihnen geführten Verhandlungen haben wir den Eindruck gewonnen, daß es Ihnen darauf ankommt, die lt. Vertrag zu liefernde^. Ölbrenner möglichst ungestört durch Angebote Dritter, sei ec auch durch uns, verkaufen zu können. Wir haben Ihnen ausführlich dargelcgt, warum wir ein Interesse daran haben, unsere Olbrcnner zur Gewährleistung einer einheitlichen Uarktwcrbung in gesamten Bundesgebiet anzubieten und verkaufen zu können. Unsere Vorstellung ist es, in nicht zu ferner Zukunft die von uns hergestellten Ölbrenner über regionale Verkauisvcrtrctungen, (Werksvertretungen) ab-setzen zu können, welche sämtliche Wiederverkäufen in den jeweiligen Gebiet erfassen und bearbeiten und auch an diese verkaufen. Wir sind bereit, Ihnen die Anwartschaft auf eine solche Vertretung für den Raum der Postleitzahlgebieto 20a und 20b zu geben. Aus diesem Grunde sichern wir Ihnen zu, daß wir während der Laufzeit des mit Ihnen geschlossenen Vertrages keine anderweitigen Vereinbarungen über die Vergabe einer Vertretung treffen v/erden, ohne nicht vorher mit
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Ihnen entsprechende Verhandlungen zu führen» Wenn sich die mit den vereinbarten Liefervertrag verbundenen Verkaufsjrwartungcn, die wir für den Raun 20a und 20b haben, erfüllen, so glauben wir schon jetzt sagen zu dürfen, daß^ wir Ihnen die Vertretung mit Vorrang überlassen » ». \Tir werden auch keinen anderen Käufer die Preise unserer Abschlußgruppe 500 einräunen0 Sollte im einzelnen Palle ein Interessent für entsprechende Brenner Mengen, wofür die Preise der Abschlußgruppc 500-gewahrt werden müßten, auftreten, so verpflichten wir uns, Sie davon in Kenntnis zu setzen, und wir werden Sie zu einer Erörterung der damit auftretenden Probleme einladcn» Sofern Sic hierbei in irgend einer Weise unsere Interessen unterstützen können, so werden wir dies entsprechend berücksichtigen o Die Vergabe^^Lncr Vertretung für unsere neuen Brenner Typ	mochten	wir	nach gleichen
 Gesichtspunkten behandeln» Auch hierbei sichern wir Ihnen zu, daß wir bereit sind, Ihnen die Vertretung zu übertragen, wenn das jetzige Vertrags-Verhältnis uns nicht zu gegenteiligen Entscheidungen veranlaßt» Im Augenblick sind wir noch nicht in der Lage, wegen dieses Brennertyps feste Zusagen zu machen, weil wir ganz allgemein über den Vertrieb dieses Brenners noch Überlegungen anstellon müssen »»»”
Mit Schreiben vom 5° August I960 beanstandete die Klägerin, daß die Beklagte die bestellten Brenner nicht im vertraglich-.vorgesehenen Umfange abnehnc» In dem Schreiben heißt es dann weiter;
’’Schon früher stellten wir fest, daß Sie wohl auch darauf auogingen, uns zu Zugeständnissen bewogen zu wollen, wonach wir den Raum Niedersachsen, insbesondere die Postleitzahlgebiete 20a und 20b nicht mehr bearbeiten sollten, worunter Sie auch die Unterlassung jeglicher, selbst preisneutraler Werbung verstehen wollten» Auf diese Wünsche sind wir - wenn auch widerstrebend - oingegangen» Mehrfach haben Sie dann - allerdings völlig unverbindlich - geäußert, Sie wollten nunmehr im Raume Hannover .»» auch offen für uns, bzw» unsere Marke auftreten»
Daß der ganze Raum Niedersachsen oder größere Gebiete davon - auch nicht die Leitzahlgebiete 20a und 20b als Vertretungsgebiet nicht mehr in Präge kamen, ist von uns unmißverständlich erklärt worden» Unsere Zusicherung, vor Vergabe einer festen
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Vertretung für Niedersachsen mit Ihnen ins Benehmen zu treten v/ar - siche unsere schriftlichen Erklärungen ~ an die Erfüllung des Liefervertrages gebunden. Mindestens hätten Sie durch angemessene Tgilabnahne nachwcisen müssen, Ihrerseits die von uns bezeichnetcn Voraussetzungen für die Vergabe unserer Vertretung an Sic erfüllen zu können, wobei wir immer gesagt haben, auch den (nachgewiesenen) guten Y/illen für die Tat nehmen zu wollen.
Doch ganz unabhängig von all diesen verschiedenen Möglichkeiten, zu einer für beide Teile befriedigenden Zusammenarbeit zu gelangen, hätte es über einen längeren Zeitraum nur Ihrer Erklärung bedurft, um daraus eine feste und offene Vertretung zu machen .... Gegenüber Prokurist H^P hatten Sie für die unmittelbar folgenden Tage eine endgültige Erklärung angekündigt, womit Sie unsere Vertretung offen übernehmen wollten. Bis zu den jetzt geführten Telefongesprächen, die übrigens von uns ausgingen, haben wir aber von Ihnen nichts mehr gehört. Wir haben Ihr Schweigen als^jsage auf gef aßt und nunmehr mit der Pirma	in Hildesheim einen Vertre-
tungsvertrag für die Postlcitzahlgebiete 20a und 20b von Niedersachsen geschlossen ..."
Die Beklagte glaubt, ihr sei mit dem Schreiben der Klägerin vom 10. Oktober 1959 ein Alleinvertriebsrecht für Niedersachsen eingeräumt worden, zunindosten habe die Klägerin die Verpflichtung verletzt, die Gebietsvertretung nicht zu vergeben, ohne vorher mit ihr, der Beklagten, verhandelt zu haben. Die Klage-rin macht als Schaden den Betrag geltend, den sie als Gewinn erzielt hätte, wenn die Klägerin ihr die Alleinvertretung für Niedersachsen anstelle der Pirna He^Hp übertragen hätte.
2. Das Berufungsgericht tritt der Auffassung des Landgerichts bei, daß die Klägerin nicht schon durch das Schreiben vom 10.ä Oktober 1959 der Beklagten die Vertretung für die Postleitgebiete 20 a und 20 b übertragen habe. Das Landgericht hat ausgeführt, dieses Schreiben enthalte nur Versprechungen, die immer wieder an die
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Bedingung geknüpft worden seiens "Wenn sich die mit dem vereinbarten Liefervertrag verbundenen Verkaufoerwartungen erfüllten" und "wenn das jetzige Vertragsverhältnis uns nicht zu gegenteiligen Entscheidungen veranlaßt"o Das Berufungsgericht würdigt darüber hinaus das Schreiben dahin, der Beklagten sei nur in Aussicht gestellt worden, daß sie die Vertretung für das angegebene Gebiet erhalten werde. Das Berufungsgericht meint weiter, es könne offenblciben, ob sich die Klägerin der Beklagten gegenüber wenigstens wirksam verpflichtet habe, die Vertretung für den angeführten Bezirk nicht ohne vorherige Verhandlungen mit ihr, der Beklagten, anderweitig zu vergeben. Denn cs sei nicht ersichtlich, daß die Verhandlungen mit der Beklagten zu einem Anschluß in dem von der Beklagten gewünschten Sinne geführt hätten. Jedenfalls sei aber die Bedingung von der die Klägerin die VerhandlungsZusicherung abhängig gemacht habe, nämlich die Erfüllung der mit dem Bezugsvertrag verbundenen Verkaufserwartung, nicht ein-getreten. Unstreitig habe die Beklagte vom 29o September 1959 bis zu dem Zeitpunkt des Runderlasses des Niedersächsischen Finanzministers und des Niedersächsiochen Ministers des Innern vom 22. Juni I960 von den bestellten 1000 Brennern höchstens 100 abgenommen. Der Vertretungsvertrag mit der Firma He^m^ verstoße auch nicht gegen die Kundenschutzzusage vom 26. April I960. Die Beklagte habe nicht dargetan, daß sie mit der Firma	in	der	Weise in Geschäftsverbindung ge-
standen habe, wie es als Voraussetzung für den Kundenschutz vereinbart gewesen sei, und daß die Beklagte für die Firma	ausdrücklich Kundenschutz begehrt
 habe.
3. Diese Auffassung greift die Revision ohne Erfolg an. Die Auslegung, daß das Schreiben vom 10 Oktober
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1959 noch nicht die Übertragung der Vortetnng zun Inhalt gehabt, sondern sie lediglich in Aussicht gestellt habe, läßt einen Rechtsirrtun nicht erkennen. Wenn die Revision meint, die Auslegung sei mit dem V/ortlaut des Schreibens unvereinbar, so kann ihr nicht gefolgt werden»
Entgegen der Auffassung der Revision konnte das Berufungsgericht auch dahingestellt sein lassen, ob die Klägerin sich verpflichtet hatte, mit der Beklagten zu verhandeln, bevor sie die Vertretung einem anderen übergibt» Die Revision ist ersichtlich der Ansicht, die Klägerin habe der Beklagten die Vorhand eingeräumt etwa in den Sinne, daß sie sich verpflichtet habe, den Abschluß des Vertretervertrages in erster Linie der Beklagten anzubieten» Dann könnte allerdings für die Beklagte das Recht begründet worden sein, daß die Klägerin ihr ein Angebot mache, das die Beklagte hätte annehmen können» So ist die tatrichterliche und für das Revisionsgericht bindende Auslegung des Berufungsgerichts aber nicht zu verstehen» Das Berufungsgericht meint lediglich, die Klägerin könne sich verpflichtet haben, mit der Beklagten zu verhandeln, bevor sie einen Entschluß über die Vergebung der Vertretung faßte» Ob sie den Vertrag schloß, stand in ihrem freien Belieben» Dabei durfte sie sich möglicherweise nicht von unsachlichen Gründen leiten lassen.In dieser Hinsicht stellt das Berufungsgericht aber fest, daß die Erwartungen, die die Klägerin an den Vertrag vom 29« September 1959 geknüpft hatte, sich nicht erfüllt hatten.
Die Beklagte hatte unstreitig nicht;die vereinbarte Zahl von Brennern abgenommen» Dabei brauchte>das Berufungsgericht entgegen der Meinung der Revision nicht der Präge nachzugehen, worauf im einzelnen die Verzögerung zurückzuführen war» Yi'ie die Revision selbst hervorhebt und sich
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aus den Schreiben der Klägerin von 3» August I960 ergibt, bestanden zwischen den Parteien jedenfalls erhebliche Meinungsverschiedenheiten über die Abwicklung des Vertrages» Wenn unter diesen Umständen die Klägerin davon Abstand nahm, mit der Beklagten einen Vertretervertrag zu schließen, so hat sie ihren Entschluß nicht aus willkürlichen und unbilligen Gründen gefaßt» Auf jeden Pall hält aber die Erwägung des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung stand, es sei nicht ersichtlich, daß die Verhandlungen mit der Beklagten zu dem Abschluß eines Vertretungsvertrages geführt hätten»
Fehl geht die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe seine Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO verletzt,weil es nicht geprüft habe, ob die von der Klägerin mit der Firma	vereinbarten	Ver-
tragsbedingungen auch von der Beklagten angenommen worden wären» Baß die Beklagte zur Begründung ihres Seha-densersatzanspruches darlegen mußte, sic würde, wenn die Klägerin mit ihr und mit der Firma verhandelt hätte, den Vertrag anstelle der Firma Hampelmann geschlossen haben, ergibt sich aus den allgemeinen Grundsätzen über die Behauptungs- und Bev/cis-last» Baß es der Beklagten gelungen wäre, mit der Klägerin einen Vertrag zu schließen, lag angesichts der Meinungsverschiedenheiten der Parteien keineswegs auf der Hand» Eine Verpflichtung des Berufungsgerichts, die anwaltlich vertretene Beklagte in dieser Hinsicht zu belehren, bestand nicht.
III. Die Revision der Beklagten war daher auf ihre Kosten (§97 ZPO) zurückzuweisen0
Br« Haidinger	Dre	Dorschei	Dr0
Dr„ Messner
 Mezger
Mormann