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BGH

Gericht: BGH

ter der KG war die GmbH, Kommanditisten waren deren drei Gesellschafter, und zwar mit einer Kommanditeinlage von je 250 000 DM. Darauf nahmen die Gebrüder von BrflHHHfe Sommer 1961 Verbindung zu dem Beklagten auf, der eine Geschirrspülmaschine "SpflHHP* entwickelt hatte. Ferner wurde der Beklagte mit einer Stammeinlage von 2 750 DM Gesellschafter, sowie alleiniger Geschäftsführer der GmbHo Diese wurde in "Spf GmbH" - und entsprechend die KG in "SpfMMB-GmbH & Co. Mai 1962 übernahmen der Beklagte und Konrad von Br^HHHB dem Kläger gegenüber schriftlich "die selbstschuldnerische Rückbürgschaft" für dessen Bürgschaftsverpflichtung gegenüber der Volksbank. Nach einer vom Beklagten aufgestellten Gewinnung Verlustrechnung für das Jahr 1962 ergab sich für dieses Jahr ein Verlust von rd. Dagegen kämpften die anderen Gesellschafter unter Führung des Beklagten um eine Weiterführung, weil sie sich unmittelbar vor dem Ziel einer gewinnbringenden Massenfertigung der SpflBHfc glaubten. Der Kläger lehnte Mitte April 1963 ab, für einen Betriebsmittelkredit von 50 000 DM bei der Dresdner Bank mit den anderen Gesellschaftern die erforderliche Mit den Stimmen der Gebrüder von BrflHHP beschloß die Versammlung, den Geschäftsführer anzuweisen, Konkursantrag zu stellen, "es sei denn, daß bis zu dem 31. wurde auf 2 weiteren Gesellschafterversammlungen, der wiederum die anderen Gesellschafter fern blieben, von den Gebrüdern von BrflHfHiB nochmals beschlossen, Konkursantrag zu stellen, ferner wurde anstelle des Beklagten ein anderer Geschäftsführer bestellt. Juni 1963 zur Wehr, durch die dem neuen Geschäftsführer der GmbH, dieser selbst und den Gebrüdern von BrflHB untersagt wurde, Konkursantrag zu stellen. Juni 1963 wurden die früheren Beschlüsse jeweils mit den 12 Stimmen der Gebrüder von BrflHHBI gegen die 3 Stimmen der anderen Gesellschafter erneut gefaßt. Sie hätten die damit für sie verbundenen Einbußen (Verlust ihrer Einlagen, Inanspruchnahme aus den Bürgschaften) hinnehmen wollen, weil sie darauf gerechnet hätten, sich durch Vollstreckung in die Schutzrechte des Beklagten nicht nur schadlos zu halten, sondern darüber hinaus durch Auswertung dieser Rechte beträchtliche Gewinne zu erzielen. 2. Das Berufungsgericht verneint ferner, daß der Kläger seine Treuepflicht als Gesellschafter und Bürgschaftsgläubiger verletzt habe, v/enn er unter den gegebenen Umständen seit Mai 1963 auf eine Liquidierung Für den Monat Mai 1965 habe der Beklagte selbst in der Gesellschafterversammlung vom 17. Der Liquiditätsbedarf der Gesellschaft bis Ende Mai 1965 sei damals von ihm und dem Wirtschaftsprüfer VoJ^-übereinstimmend auf etwa 80 000 DM geschätzt worden. Wenn der Bruder des Klägers im Jahre 1962 versprochen habe, nach Verkauf von Grundbesitz weiteres Kapital zur Verfügung zu stellen, dieses Versprechen aber mit Rücksicht auf die ungünstige Entwicklung des Unternehmens nicht eingehalten habe, so könne das jedenfalls dem Kläger nicht angelastet werden. Die Gebrüder von BrflHB hätten im Mai 1965 die Lage des Unternehmens zu Recht für aussichtslos halten und deshalb auf eine Liquidierung durch Konkurs hinwirken dürfen. Ein Bürgschaftsgläubiger kann seine Rechte aus der Bürgschaft verwirken, wenn er unter Verletzung von Treu und Glauben selbst den Bürgschaftsfall herbeiführt. Das gleiche muß gelten, wenn der Bürge den Gläubiger veranlaßt, einen dem Hauptschuldner gewährten Kredit zu einem Zeitpunkt fällig zu stellen, in dem der Hauptschuldner zur Zahlung nicht in der Lage ist und dadurch seine eigene Inanspruchnahme und den Rückgriff gegen deh Rückbürgen herbeiführt. sein Verhalten gegen Treu und Glauben verstößt» Das v/äre hier zu verneinen, wenn die Lage der KG schon in Mai 1963 aussichtslos war. 4» a) Die Revision rügt in erster Linie, der Investitionsbedarf der Gesellschaft im Mai 1963 hätte gedeckt v/erden können, v/enn Konrad von Brf^HIBD sein vunter Bev/eis gestelltes) Versprechen gehalten hätte, dem Unternehmen v/eiteres Kapital in Höhe von 500 000 DM zuzuführen. Zu Unrecht habe das Berufungsgericht dem Beklagten insov/eit das vertragsv/idrige Verhalten seines Bruders nicht zugerechnet: Der Kläger habe, statt seinen Bruder anzuhalten, seiner Verpflichtung gegenüber den anderen Gesellschaftern nachzukommen, mit diesem beschlossen, das Unternehmen aufzugeben und die Anmeldung des Konkurses in die Wege zu leiten. Der Revision ist zuzugeben, daß die Begründung, mit der das Berufungsgericht zwischen der Verantwortlichkeit des Klägers und der seines Bruders unterscheidet, nicht überzeugt. Das legte den Schluß nahe, daß sie in der hier interessierenden Frage der Liquidierung des Sp®H®-Unternehmens von Anfang an planmäßig zusammengearbeitet haben, was sie auch nicht in Abrede stel len. War Konrad von BrflHÜHP verpflichtet, im Mai 1963 den Investitionsbedarf der Gesellschaft bis zu 500 000 DM zu decken, so durfte auch der Kläger nicht - im Einvernehmen mit ihm - ohne Rücksicht auf die Verpflichtung seines Bruders die Liquidierung des Unternehmens betreiben. Mai 1962 zugesichert hat, für den bei Anlaufen der Serienfertigung zu erwartenden Kapitalbedarf mindestens 500 000 DM zur Verfügung zu stellen.Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist mindestens nicht auszuschließen, daß mit diesem Betrag zur Serienfertigung übergegangen werden konnte, wovon auch der Insolvenzausschuß der Industrie- und Handelskammer in seiner Stellungnahme vom 13* September 1963 ausgeht, sowie anscheinend auch das Berufungsgericht selbst v’BU S. Ein weiteres Hindernis für den Übergang zu einer rentablen Serienfertigung \250 bis 300 Geräte pro Monat) sieht das Berufungsgericht darin, daß im Mai 1963 ein entsprechender Auftragsbestand nicht Vorgelegen habe. Demgegenüber rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht setze sich mit dieser Feststellung in Widerspruch zu der vom Beklagten unter Beweis gestellten Behauptung, "auf der Haushaltswarenmesse Ende Februar 1963 Abgesehen davon, daß ein großer Teil der Verluste auf die Entwicklung der KflHB1 sehen Spülmaschine entfällt und deshalb hier außer Betracht zu bleiben hat, arbeitet ein Unternehmen, das ein bestimmtes Fabrikat entwickelt, bis zur Produktionsreife des Fabrikats notwendig mit Verlust» Entscheidend sind nicht die roten Zahlen während dieser Zeit, sondern, ob die Entwicklungsarbeiten ein produktionsreifes Fabrikat mit guten Marktchancen hervorgebracht haben, und ob das für eine Serienfertigung erforderliche Kapital beschafft werden kann. Da für die Revisionoinstanz beides zu unterstellen ist, war demnach davon auszugehen, daß im Mai 1963 für die Gebrüder von BrflHHUB kein hinreichender Anlaß bestand, das Unternehmen als verloren anzusehen und seine Liquidierung durch Konkurs zu betreiben» 5» Bei dieser Sachlage konnte das Berufungsgericht den vom Beklagten erhobenen Einwand des Rechtsmißbrauchs nicht ohne Reehtsfohler verneinen: Hatte der Bruder des Klägers für den Zeitpunkt der Umstellung auf die Serienfertigung die Beschaffung der erforderlichen Betriebsmittel zugesagt und war eine rentable Serienfertigung möglich, so verletzte auch der Kläger gegenüber dem Beklagten seine Vertragspflichten, wenn er zusammen mit seinen Bruders ohne Rücksicht auf dessen nicht erfüllte Zusage, den Kredit der Volksbank fällig steiler* ließ und dadurch die Bürgonhaftung des Beklagten aktuell machte. In erster Linie wird das Berufungsgericht zu ermitteln haben,.in welchem Umfang der Bruder des Klägers sich gegenüber dem Beklagten rechtsverbindlich verpflichtet hat, für die KG-Betriebskapital zu beschaffen, und in welchem Umfang er gegebenenfalls dieser Pflicht nicht nachgekommen ist.

Zitierte Normen: § 286 ZPO § 162 BGB § 564 ZPO
KGUnternehmenBerufungsgerichtGebrüderKlägerGesellschafter

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
213801
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
20. März 19^8 J odasg J ust.Angest.
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
VIII_za 153/65
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Anton	in
 tra 13e ff?
3
Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
 den Forstwirt Bieter von B RhfllBU, Haus Wi
 in Li
 Uber
Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
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c.ri
2
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. März I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Haidinger sowie der Bundesrichter Dr. Gelhaar, Dr. Mezger, Mormann und Braxmaier
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Gelle vom 8. April 1965 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 11. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverv/iesen.
Von Rechts wegen Tatbestand^
Im Februar 1961 errichteten der Kläger, sein Bruder, der Dipl. Landwirt Konrad von BrflBHHB, und der Kaufmann Heinz K^HS die "Heinz KfliB Gesellschaft mit beschränkter Haftung" mit einem Stammkapital von 20 000 DM, sowie die "Heinz K|^|P GmbH & Co. KG", beide in	Einziger persönlich haftender Gesellschaf-
ter der KG war die GmbH, Kommanditisten waren deren drei Gesellschafter, und zwar mit einer Kommanditeinlage von je 250 000 DM. Zweck der Gesellschaften war die Entwicklung und Herstellung einer von Heinz	projektier-
ten Geschirrspülmaschine. Heinz KfllB brachte in Anrechnung auf die Kommanditeinlage seine Erfindung in die Ge-
Seilschaft ein, die Gebrüder von Br^HHHIB leisteten ihre Einlagen in bar. Die auf die K^HPsche Erfindung gesetzten Erwartungen erfüllten sich nicht.
Darauf nahmen die Gebrüder von BrflHHHfe Sommer 1961 Verbindung zu dem Beklagten auf, der eine Geschirrspülmaschine "SpflHHP* entwickelt hatte. Am 3* September 1961 schlossen sie mit dem Beklagten einen Li zenz-Vorvertrag. Ferner wurde der Beklagte mit einer Stammeinlage von 2 750 DM Gesellschafter, sowie alleiniger Geschäftsführer der GmbHo Diese wurde in "Spf GmbH" - und entsprechend die KG in "SpfMMB-GmbH & Co.
KG" - umbenannt. Im Dezember 1961 zog das Unternehmen von Re^HMiB nach	-	zunächst	in	V/erkstatt-
räume - um. Im April 1962 hatte der Beklagte die Konstruktionszeichnungen für die SpflHB fertig. Anfang Mai mietete die KG zu dem 1. Oktober 1962 eine Fabrik in BflHHHBB Straße. Um dem Unternehmen weiteres Kapital zuzuführen, besorgte Konrad von von dritter Seite {Schn^|^p} ein Darlehen von 100 000 DM, das er durch eine Grundschuld auf einem seiner Grundstücke sicherte. Ferner beschaffte sich die KG von der Volksbank HeflBIHIB (im folgenden: Volksbank) einen Betriebsmittelkredit von 250 000 DM, für den sich die Gebrüder von Br^HHHHI und der Beklagte am 12. Mai 1962 verbürgten; am 18. Mai 1962 übernahmen der Beklagte und Konrad von Br^HHHB dem Kläger gegenüber schriftlich "die selbstschuldnerische Rückbürgschaft" für dessen Bürgschaftsverpflichtung gegenüber der Volksbank. Den Rückbürgen wurde dafür eine Vorausbeteiligung am Gewinn der KG von je 10 # eingeräumt.
Zur Deckung weiteren Kapitalbedarfs der Gesellschaft erhöhte im Oktober 1962 Konrad von Br{
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seine Kommanditeinlage um 100 000 DM. Ferner übernahm nunmehr der Beklagte eine Kommanditeinlage in Höhe von 175 000 DM, seine Ehefrau eine solche in Höhe von 75 000 DM und Rechtsanwalt Dr.	der	die Betei-
ligten zusammengeführt hatte, eine Kommanditeinlage in Höhe von 100 000 DM. Bei dem Versuch, mit der Serienfertigung zu beginnen, zeigten sich im Herbst 1962 unerv/artet technische Mängel der Maschine, wodurch sich der Beginn der serienmäßigen Fertigung um mehrere Monate verzögerte. Im Februar 1963 wurden die ersten 12 Maschinen montiert. Im Februar und März 1963 wurde die	auf	Messen	in	H®®Hi	und	Ko®	ausge-
stellt, nach der Behauptung des Beklagten mit großem Erfolg. Anfang März 1963 beauftragten die Gebrüder von Brauchitsch den Dipl. Kaufmann Vofl®IB mit einer Überprüfung des Unternehmens. Der Prüfer fertigte einen Status, der bei der KG per 25- März 1963 einen Überschuß der Schulden über das Vermögen von rd. 35 000 DM ergab. Nach einer vom Beklagten aufgestellten Gewinnung Verlustrechnung für das Jahr 1962 ergab sich für dieses Jahr ein Verlust von rd. 373 000 DM, für die ersten 4 Monate des Jahres 1963 ein weiterer Verlust von rd. 139 000 DM.
Die Gebrüder von Brfl®®®| waren seit Mitte April 1963 entschlossen, das Unternehmen durch Konkurs zu liquidieren. Dagegen kämpften die anderen Gesellschafter unter Führung des Beklagten um eine Weiterführung, weil sie sich unmittelbar vor dem Ziel einer gewinnbringenden Massenfertigung der SpflBHfc glaubten. Der Kläger lehnte Mitte April 1963 ab, für einen Betriebsmittelkredit von 50 000 DM bei der Dresdner Bank mit den anderen Gesellschaftern die erforderliche
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Bürgschaft zu übernehmen, obgleich der Beklagte und Br. wflHV ihn durch Rückbürgschaft zu sichern bereit v/aren. Die Gebrüder von BrHHHHB veranlaß ten im Gegenteil die Volksbank, am 19« April 1963 den Kredit von 250 000 DM auf den 31- Mai 1965 fällig zu stellen. Ara 3- Mai 1963 luden sie zu einer GesellschaftterverSammlung der GmbH auf den 17» Mai ein mit der Tagesordnung, den Geschäftsführer anzuweisen, Konkursantrag zu stellen. Die anderen Gesellschafter beanstandeten die Formalitäten der Einberufung und blieben der Versammlung fern. Mit den Stimmen der Gebrüder von BrflHHP beschloß die Versammlung, den Geschäftsführer anzuweisen, Konkursantrag zu stellen, "es sei denn, daß bis zu dem 31. Mai 1963 auf die Einlagen DM 60 000 eingezahlt würden, um die fälligen Verbindlichkeiten zu decken". Noch am selben Tage ,17« Mai 1963) schrieben die Gebrüder von BrflHHHB an die Volksbank, die aufgrund eines von ihr eingeholten Gutachtens bereit war, der Kommanditgesellschaft den Kredit zu belassen:
'•Mit einer Verlängerung des ... Kredits, den Sie zu dem 30. ds. Mts. fällig gestellt haben,
... sind wir nicht einverstanden.
Falls Sie nicht unter unserer Entlassung aus der Bürgschaft den Kredit verlängern wollen, bitten wir Sie, die Forderung nach Fälligkeit beizutreiben.
Wir wären Ihnen dankbar, wenn Sie die Einzelheiten der Beitreibungsmaßnahmen mit unseren Anv/älten ... abstimmen würden ..."
Der Beklagte zahlte aufgrund des Beschlusses vom 17« Mai 1963 bis Ende Mai auf seine restliche, erst am 31. Dezember 1963 fällige Kommanditeinlage von 100 000 DM 60 000 DM ein. Durch Schreiben vom 30. Mai 1963 forderte die Volksbank von den Bürgen Zahlung. Am 10. Juni I963
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wurde auf 2 weiteren Gesellschafterversammlungen, der wiederum die anderen Gesellschafter fern blieben, von den Gebrüdern von BrflHfHiB nochmals beschlossen, Konkursantrag zu stellen, ferner wurde anstelle des Beklagten ein anderer Geschäftsführer bestellt. Der Beklagte setzte sich mit zwei einstweiligen Verfügungen des Landgerichts Aachen vom 12. Juni und des Landgerichts Hannover vom 20. Juni 1963 zur Wehr, durch die dem neuen Geschäftsführer der GmbH, dieser selbst und den Gebrüdern von BrflHB untersagt wurde, Konkursantrag zu stellen. Die einstweiligen Verfügungen wurden später aufgehoben. Auf einer v/eiteren Gesellschafterversammlung vom 20. Juni 1963 wurden die früheren Beschlüsse jeweils mit den 12 Stimmen der Gebrüder von BrflHHBI gegen die 3 Stimmen der anderen Gesellschafter erneut gefaßt. Am 26. September 1963 wurde auf Antrag des Beklagten über das Vermögen beider Gesellschaften das gerichtliche Vergleichsverfahren eröffnet. Im Vergleichstermin stimmten die Gebrüder von BrflHIHl gegen den Vergleichsvorschlag, der eine Vergleichsquote von 35 # vorsah. Am 3* November 1963 wurde das Anschlußkonkursverfahren eröffnet. Das Verfahren über das Vermögen der KG ist inzwischen, nachdem der Schlußtermin stattgefunden hat, aufgehoben worden. Nach dem Schlußverzeichnis entfällt auf einen Teil der. bevorrechtigten Konkursgläubiger eine Konkursquote von 4 alle anderen Gläubiger sind ausgefallen. Das Konkursverfahren über das Vermögen der GmbH ist am 10. März 1964 mangels Masse eingestellt worden.
Der Kläger zahlte am 29» August 1963 auf die Kre-ditschüid der KG, die den Kredit in Höhe von 250 000 DM voll in Anspruch genommen hatte, an die Volksbank 60 000 DM.
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Aufgrund dor Rückbürgschaft vorn 18* Mai 1962 verlangt er vom Beklagten anteilig 30 000 DM.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.
Mit der Revision erstrebt der Beklagte Klagabv/eisung. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuv/eisen.
Die Parteien streiten nur noch darüber, ob der Beklagte v/egen des Verhaltens der Gebrüder von BrflÜHHI im Jahre 1963 der Bürgschaftsforderung des Klägers den Einv/and des Rechtsmißbrauchs entgegensetzen kann»
I» Der Beklagte behauptet, die Gebrüder von Brhätten seit März 1963 planmäßig aus eigennützigen Motiven die SpflHIB-Ge seil schäften in den Konkurs getrieben. Sie hätten die damit für sie verbundenen Einbußen (Verlust ihrer Einlagen, Inanspruchnahme aus den Bürgschaften) hinnehmen wollen, weil sie darauf gerechnet hätten, sich durch Vollstreckung in die Schutzrechte des Beklagten nicht nur schadlos zu halten, sondern darüber hinaus durch Auswertung dieser Rechte beträchtliche Gewinne zu erzielen. Das Berufungsgericht hält den Beweis für diese Behauptung nicht für erbracht. Diese Feststellung greift die Revision nicht an. Sie ist deshalb für das Revisionsgericht bindend.
2. Das Berufungsgericht verneint ferner, daß der Kläger seine Treuepflicht als Gesellschafter und Bürgschaftsgläubiger verletzt habe, v/enn er unter den gegebenen Umständen seit Mai 1963 auf eine Liquidierung
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der Sp(MHI®-Gesellschaf ten durch Konkurs hingearbeitet habe. Das Unternehmen habe bereits im Jahre 1961 einen Verlust von rd. 425 000 DM und im Jahre 1962 einen weiteren Verlust in Höhe von rd. 575 000 DM gehabt, der sich nach dem von VoflH^ aufgestellten Status per 50.4.1965 auf rd- 512 000 DM erhöht ha.be.
Für den Monat Mai 1965 habe der Beklagte selbst in der Gesellschafterversammlung vom 17. Mai 1965 mit einem weiteren Verlust von 4 bis 6 000 DM gerechnet.
Der Liquiditätsbedarf der Gesellschaft bis Ende Mai 1965 sei damals von ihm und dem Wirtschaftsprüfer VoJ^-übereinstimmend auf etwa 80 000 DM geschätzt worden. Im Mai 1965 seien nur 51 Maschinen hergestellt worden. Eine Rentabilität sei erst bei einer Produktion von 250 bis 500 Maschinen im Monat zu erwarten gewesen. Insoweit habe weder ein entsprechender Auftragsbestand 'Yorgelegen, noch hätten die für eine solche , Produktionsausweitung erforderlichen zusätzlichen Betriebsmittel von 500 000 bis 600 000 DM zur Verfügung gestanden. Wenn der Bruder des Klägers im Jahre 1962 versprochen habe, nach Verkauf von Grundbesitz weiteres Kapital zur Verfügung zu stellen, dieses Versprechen aber mit Rücksicht auf die ungünstige Entwicklung des Unternehmens nicht eingehalten habe, so könne das jedenfalls dem Kläger nicht angelastet werden. Denn der Beklagte habe nichts dafür vorgetragen, daß der Kläger insoweit seinen Bruder beeinflußt habe. Die Gebrüder von BrflHB hätten im Mai 1965 die Lage des Unternehmens zu Recht für aussichtslos halten und deshalb auf eine Liquidierung durch Konkurs hinwirken dürfen. Es sei ihnen daher auch nicht vorzuwerfen, daß sie im Vergleichsverfahren trotz der befürwortenden Stellungnahme des Insolvenzausschusses
 
der Industrie- und Handelskammer gegen den Vergleichsvorschlag gestimmt hätten»
Diese Begründung hält den Verfahrensrügen \§ 286 ZPO) der Revision nicht stand»
3» Beide Parteien waren Gesellschafter der KG.
Sie ..waren deshalb im Verhältnis zueinander verpflichtet, die Interessen der Gesellschaft zu fördern, und alles zu unterlassen, was ihr nachteilig sein konnte. Den Konkurs der Gesellschaft anzustreben, war den Gebrüdern von	im	Verhältnis	zu	den	anderen
 Gesellschaftern gleichwohl erlaubt, wenn die Lage der Gesellschaft aussichtslos war und eine schnelle Liquidierung objektiv im Interesse aller Beteiligten lag.
Der Kläger war ferner Gläubiger des Beklagten aus der Rückbürgschaft vom 18. Mai 1962. Ein Bürgschaftsgläubiger kann seine Rechte aus der Bürgschaft verwirken, wenn er unter Verletzung von Treu und Glauben selbst den Bürgschaftsfall herbeiführt. Der Senat hat dies $nter Heranziehung des Rechtsgedankens des §162 BGB für den Pall bejaht, daß der Gläubiger treuwidrig zu dem Nachteil des Bürgen den Hauptschuldner veranlaßt, nicht zu zahlen, und damit selbst den Bürgschaftsfall auslöst (BB 1966, 305 = WM 1966, 317).
Das gleiche muß gelten, wenn der Bürge den Gläubiger veranlaßt, einen dem Hauptschuldner gewährten Kredit zu einem Zeitpunkt fällig zu stellen, in dem der Hauptschuldner zur Zahlung nicht in der Lage ist und dadurch seine eigene Inanspruchnahme und den Rückgriff gegen deh Rückbürgen herbeiführt. Im einen wie im anderen
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Palle verliert der Bürgschaftsgläubiger seinen Bürgschaftsanspruch wegen Rechtsmißbrauchs jedoch nur, wenn
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sein Verhalten gegen Treu und Glauben verstößt» Das v/äre hier zu verneinen, wenn die Lage der KG schon in Mai 1963 aussichtslos war.
Dies nimmt das Berufungsgericht zwar an. Seine Feststellung beruht jedoch zu dem Teil auf Verfahrensfehlern .
4» a) Die Revision rügt in erster Linie, der Investitionsbedarf der Gesellschaft im Mai 1963 hätte gedeckt v/erden können, v/enn Konrad von Brf^HIBD sein vunter Bev/eis gestelltes) Versprechen gehalten hätte, dem Unternehmen v/eiteres Kapital in Höhe von 500 000 DM zuzuführen. Zu Unrecht habe das Berufungsgericht dem Beklagten insov/eit das vertragsv/idrige Verhalten seines Bruders nicht zugerechnet: Der Kläger habe, statt seinen Bruder anzuhalten, seiner Verpflichtung gegenüber den anderen Gesellschaftern nachzukommen, mit diesem beschlossen, das Unternehmen aufzugeben und die Anmeldung des Konkurses in die Wege zu leiten.
Der Revision ist zuzugeben, daß die Begründung, mit der das Berufungsgericht zwischen der Verantwortlichkeit des Klägers und der seines Bruders unterscheidet, nicht überzeugt. Denn ab März 1963 sind die Gebrüder von	sov/ohl	auf den zahlreichen Gesell-
schafterversammlungen gegenüber den anderen Gesellschaftern als auch gegenüber der Volksbank immer als geschlossene Gruppe aufgetreten. Das legte den Schluß nahe, daß sie in der hier interessierenden Frage der Liquidierung des Sp®H®-Unternehmens von Anfang an planmäßig zusammengearbeitet haben, was sie auch nicht in Abrede stel len. Wollte das Berufungsgericht etwas anderes feststol-
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len, so bedurfte das der Begründung« Mangels einer solchen ist von der Annahme eines planmäßigen Zusammenwirkens der Gebrüder von BrfliHB auszugehen.
War Konrad von BrflHÜHP verpflichtet, im Mai 1963 den Investitionsbedarf der Gesellschaft bis zu 500 000 DM zu decken, so durfte auch der Kläger nicht - im Einvernehmen mit ihm - ohne Rücksicht auf die Verpflichtung seines Bruders die Liquidierung des Unternehmens betreiben.
Da. das Berufungsgericht den vom Beklagten a.ngebo-tenen Beweis (Schriftsatz vom 11. Juni 1964 S. 10, 11;
GA Bl. 66, 67) über die angebliche Zusage des Bruders des Klägers nicht erhoben hat, ist für die Revisionsinstanz zu unterstellen, daß dieser am 11. Mai 1962 zugesichert hat, für den bei Anlaufen der Serienfertigung zu erwartenden Kapitalbedarf mindestens 500 000 DM zur Verfügung zu stellen.Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist mindestens nicht auszuschließen, daß mit diesem Betrag zur Serienfertigung übergegangen werden konnte, wovon auch der Insolvenzausschuß der Industrie- und Handelskammer in seiner Stellungnahme vom 13* September 1963 ausgeht, sowie anscheinend auch das Berufungsgericht selbst v’BU S. 30).
Ein weiteres Hindernis für den Übergang zu einer rentablen Serienfertigung \250 bis 300 Geräte pro Monat) sieht das Berufungsgericht darin, daß im Mai 1963 ein entsprechender Auftragsbestand nicht Vorgelegen habe. Demgegenüber rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht setze sich mit dieser Feststellung in Widerspruch zu der vom Beklagten unter Beweis gestellten Behauptung, "auf der Haushaltswarenmesse Ende Februar 1963
sei die- auo der endgültigen Serienfabrikation stammende	vorgeführt und mit 1000 Aufträgen hono-
riert worden"» Das war mithin in der Rcvisionsinstanz zu unterstellen»
b^ Schließlich führt das Berufungsgericht für die hoffnungslose Lage der KG noch die beträchtlichen Verluste an, die sie bis dahin erlitten hatte» Diese Argumentation ist für sich allein nicht beweiskräftig. Abgesehen davon, daß ein großer Teil der Verluste auf die Entwicklung der KflHB1 sehen Spülmaschine entfällt und deshalb hier außer Betracht zu bleiben hat, arbeitet ein Unternehmen, das ein bestimmtes Fabrikat entwickelt, bis zur Produktionsreife des Fabrikats notwendig mit Verlust» Entscheidend sind nicht die roten Zahlen während dieser Zeit, sondern, ob die Entwicklungsarbeiten ein produktionsreifes Fabrikat mit guten Marktchancen hervorgebracht haben, und ob das für eine Serienfertigung erforderliche Kapital beschafft werden kann.
Da für die Revisionoinstanz beides zu unterstellen ist, war demnach davon auszugehen, daß im Mai 1963 für die Gebrüder von BrflHHUB kein hinreichender Anlaß bestand, das Unternehmen als verloren anzusehen und seine Liquidierung durch Konkurs zu betreiben»
5» Bei dieser Sachlage konnte das Berufungsgericht den vom Beklagten erhobenen Einwand des Rechtsmißbrauchs nicht ohne Reehtsfohler verneinen: Hatte der Bruder des Klägers für den Zeitpunkt der Umstellung auf die Serienfertigung die Beschaffung der erforderlichen Betriebsmittel zugesagt und war eine rentable Serienfertigung möglich, so verletzte auch der Kläger gegenüber dem Beklagten seine Vertragspflichten, wenn er zusammen
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mit seinen Bruders ohne Rücksicht auf dessen nicht erfüllte Zusage, den Kredit der Volksbank fällig steiler* ließ und dadurch die Bürgonhaftung des Beklagten aktuell machte. Dies konnte den Einv/and des Rechts~ mißbrauche gegenüber der Forderung aus der Rückbürgschaft begründen» Das Berufungsurteil v/ar deshalb gemäß § 564 ZPO aufzuheben.
Für die neue Verhandlung .’§ 56p ZPO) wird auf folgendes hingewiesen:
In erster Linie wird das Berufungsgericht zu ermitteln haben,.in welchem Umfang der Bruder des Klägers sich gegenüber dem Beklagten rechtsverbindlich verpflichtet hat, für die KG-Betriebskapital zu beschaffen, und in welchem Umfang er gegebenenfalls dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Dabei wird Veranlassung gegeben sein, sieh mit dem Schreiben des Beklagten an den Kläger vom 17» April 1965 (GA Bl» 152) auseinanderzusetzen, in dem der Beklagte - im Widerspruch zu seinem jetzigen Vortrag - zugibt, der Bruder des Klägers habe Mim Großen und Ganzen das erfüllt, was er •dem Beklagten) in Aussicht stellte”. In zweiter Linie ist, soweit möglich, festzustellen, wie im Frühjahr 1963 die Möglichkeiten und Aussichten einer rentablen Serienproduktion objektiv zu beurteilen waren» Je intensiver und umfassender die angeblichen Zusagen des Bruders des Klägers waren und je günstiger die Möglichkeiten einer rentablen Serienproduktion sich darstellten, um so eher könnte der Einv/and des Rechtsmißbrauchs begründet sein. Je weniger* weit aber etwaige Zusagen des Brude’rs des Klägers gingen und je ungünstiger die Chancen einer Serienfertigung im Frühjahr 1963 zu beurtei-
len waren, um so eher wäre ein Rechtsmiilbrauoh auf
i
seiten des Klägers zu verneinen»
Da von der neuen Entscheidung des Berufungsgerichts auch abhängt, v/elche Partei die Kosten der Revision zu tragen hat, war auch diese Kostenentscheidung dem Berufungsgericht zu übertragen»
Dr.Haidinger Dr.Gelhaar Dr.Mezger Mormarm Braxraaier