Volltext der Entscheidung
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VXII ZR 153/58
Verkündet an^. März 1959
Justizobersekretär als Urkun&sbeamter der Geschäftsstelle
2337 021
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit'
desGastwirts Aldo de R
BflHHNtraße^B,
Beklagten^ Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter 2 Rechtsanwalt Prof. Br.
gegen
die Ehefrau Marga B e _______
bei Bi*M» (VIcstf.) Kreis Hc Buclisaehver ständigen Albert RflP in Hi
;traße als Generalbevollmächtigten,
, Gut
, vertreten durch den
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Proseßbevollmächtigterg Rechtsanwalt Br»
hat der VIII• Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 3. März 1959 Tint er Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Großmann und der Bundesrichter Br, Gelhaar, Artl, Br.* Spieler und Br. Borschel
für Recht erkannt?
Bie Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenates des Oberlandesgerichts in Celle vom 7.
Juli 1958 wird auf Kosten des Beklagten mit folgender Einschränkung zurückgewiesen.
Bas Urteil der 4® Zivilkammer des Landgerichts in Hildesheim vom 16. Januar 1958 wird im Kostenpunkt dahin ergänzt, daß die Klägerin die durch die Anrufung des Amtsgerichts in Kildesheim entstandenen Mehrkosten zu tragen hat.
Von Rechts wegen
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ffatbestand?
Die Klägerin schloß, vertreten durch ihren Bevollmächtigten BSI, mit dem Beklagten am 22. September 1949 einen notariellen Aufbau- und ”j?acht «vertrag über mehrere Räume in ihrem bombenbeschädigten und größtenteils zerstörten Hausgrundstück in Kr»
in denen dieser eine Gastwirtschaft betreiben wollte«. Die . Kosten des Aufbaues hatte der Beklagte aufzubringen$ sie sollten aber auf die «Rächt« verrechnet werden«, Biese betrug für die Zeit vom 1«, April bis 31 * August 1950 monatlich 120 BM und vom 1. September 1950 an monatlich 200 BM. Bavon war - bis zur Begleichung der Bausumme - die Hälfte auf diese zu verrechnen, der Rest in bar zu zahlen. Ber Vertrag wurde auf die Bauer von 10 Jahren bis zu dem 31. Be-zember I960 fest abgeschlossen. Er enthielt die Bestimmung, daß der Hauseigentümer verpflichtet sei, im Palle der Beendigung des Vertrages vor vollständiger Tilgung der Bau-summc drei Viertel des noch offen stehenden Betrages an den Beklagten zu zählen (§ 6). Zu den ursprünglich vom Vertrag umfaßten Räumen erhielt der Beklagte später noch einen weiteren Raum hinzu, für den er 50 BM monatlich zahltet
Im Jahre 1957 verhandelte der Beklagte mit dem Gastwirt Schipporeit über den Verkauf seiner Gastwirtschaft Und gleichzeitig mit dem Bevollmächtigten der Klägerin, über eine
vorzeitige Beendigung des Vertrages. Ber Beklagte und Schippo-
reit Unterzeichneten einen vom 27* Juni 1957 datierten Kauf-
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vertrag, nach dem Schipporeit vom Beklagten in einer Anlage auf geführte Eihrichtungsgegenstände für 10 000 BM am 15»
August 1957 käuflich erwerben sollte. Eine weitere «Vereinbarung” mit Batum vom gleichen Tage über Zahlung weiterer zehntausend BM an den Beklagten ist nicht unterschrieben worden.
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Ende Juni oder Anfang Juli 1957 erhielt der Bevoll- '* mächti&te der Klägerin ein an ihn gerichtetes, vom
Beklagten unterzeichnetes gohreiben vom 27« Juni 1957, in dem es heißts
«Aufgrund unserer Rücksprache teile ich Ihnen un- *'-* widerruflich heute mit, daß ich aus meinem Pachtvertrag vorzeitig ausscheiden möchte*
Ich bitte Sie, das Pachtverhältnis zu dem 15o August ^ 1957 im beiderseitigen Einvernehmen zu lösen*
Um entsprechende Bestätigung möchte ich Sie bitten,« Bust antwortete dem Beklagten am 2* Juli 1957s 1
«Am 27* VoM« teilten Sie mir unwiderruflich mit, daß Sie Ihren Pachtvertrag vorzeitig auflösen möchten. Sie baten mich, das Pachtverhältnis zu dem 15« August 1957 im beiderseitigen Interesse aufzulösen.
Hierdurch bestätige ich Ihnen, daß ich Ihrem Verlangen entspreche und daß somit der Pachtvertrag . über die im Grundstück Bahnhofs Allee 50 von Ihnen gepachteten Räume am 15. August 1957 endete«
Der Beklagte räumte die Gastwirtschaft mit Rebenräumen nicht. Als ihn der Bevollmächtigte R4fe am 5« September 1957* zur Rückgabe der Schlüssel für das ”1&etObjekt”, das Rust seinerseits am 2* Juli 1957 an Schipporeit vermietet oder /| verpachtet hatte, aufforderte, unterschrieb er eine Erklärung er leime die Übergabe der Schlüssel ohne weitere Begründung ab« Daraufhin wurde von RtiMl Räumungsklage vor dem Amtsgericht in Kildesheim erhoben, die dem Beklagten am 9o Sepie* ber 1957 zugestellt wurde. Durch Beschluß vom 11, September ^ 1957 verwies das Amtsgericht den Rechtsstreit wegen sachlicher Unzuständigkeit an das Landgericht in Hildesheim* .
Seine Weigerung, die Räume herauszugehen, begründet der Beklagte insbesondere damit, das Schreiben vom 27« Juni 1957 sei dem Bevollmächtigten Rust gegen seinen, des Beklagte!
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Killen zugegangen, Br habe es dem Zeugen Bartels mit dem ausdrücklichen Bemerken-übergeben, er dürfe es erst an BflU weiterleiten, wenn beide Verträge, den
Kaufvertrag und die Vereinbarung über die Zahlung'weiterer 10 000 DH, unterschrieben und die vorgesehene Anzahlung von 12 000 DM an ihn, den Beklagten, geleistet habe, Bartels habe sich an diese Anweisung nicht gehalten, worüber Rtfft, ebenso v/ie über seine - des Beklagten - Vereinbarungen mit unterrichtet gewesen sei. Deshalb bedeute
es auch eine unzulässige Rechtsausübung, wenn sich die Klägerin auf sein Schreiben vom 27® Juni 1957 berufe®
Die Klägerin ist diesem Vorbringen entgegengetreben,.
Das Landgericht hat der Klage statt gegeben.
Die Berufung des Beklagten war erfolglos, Hit seiner Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt er Abweisung der Klage,
Sn t s che i dungsgründe i ko Revisions summe
Die Revisionssumme ist auf Jeden Fall erreicht®
Das Berufungsgericht ist zwar, wie seine Bezugnahme auf § 715 a ZPO ergibt, davon ausgegangen, die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen sein Urteil statt-finde, lägen unzweifelhaft nicht vor. Dabei hat es aber nicht beachtet, daß die Festsetzung des Streitwertes auf nur 5000 DH lediglich kostenrechtliche Bedeutung hat (§12 Abs« 1 CKG), während sich der Wert des Beschwerdegegenstandes im Sinne von § 546 Abs, 1 ZPO nach § 8 ZPO richtet® Danach ist aber der Beti^ag des Zinses für die ‘»gesamte streitige Zeit“
für die Ver tberechnung maßgebend. Streitige Zeit war hier - - ^ —. die Zeit von Zustellung der
Klage (9, September 1957) bis zu dem 31c Dezember I960; denn der Beklagte berief sich darauf, der Vortrag sei nicht aufgehoben und laufe daher (§ 5) nicht vor dem genannten Zeitpunkt ab«
B. Zurückbehaltungsrecht *
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe das auf Räumung lautende Urteil des Landgerichts bestätigt, ohne dabei die nach dem Vertrag an den Beklagten zurückzuerstatten den Beträge zu berücksichtigen*
Die Rüge ist unbegründet«
tie vom Beklagten begehrte Verurteilung zur Räumung nur Zug um Zug gegen Zahlung der noch zu verrechnenden Beträge würde an sich schon an der Bestimmung dos § 556 Abs. 2 BGB (in Verbindung mit § 581 BGB) scheitern müssen, nach der dem Pächter oder Mieter eines Grundstücks oder von Räumen in einem solchen (§ 580 BGB) wegen seiner Ansprüche gegen den Verpächter (Vormieter) ein Zurückbehaltungsrecht nicht zusteht. Biese Vorschrift ist allerdings nachgiebiges Recht. Eine abweichende Vereinbarung ergibt sich jedoch weder aus dem Pachtvertrag”, zu dem Nebenabreden nicht getroffen sein sollen (§ 10), noch ist sie vom Beklagten sonst behauptet« .
Die Klägerin war zwar im ersten Rechtszuge ursprünglich selbst mit einer Verurteilung "Zug um Zug gegen Zahlung von 787,44 EM abzüglich eines Betrages von 253,51 EM vom 1. Oktober 1957 an" einverstanden (Schriftsatz vom 19* September 1957)o Dieses Einverständnis hat sie jedoch mit Schriftsatz
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vom 9o Januar 1958 widerrufen und dem Beklagten in ihm eine Abrechnung erteilt, nach der er - unter Berücksichtigung rückständiger Zahlungen - nichts mehr zu fordern habe, Der Beklagte hatte sich zwar in dem von der Revision angeführten Schriftsatz vom 30« Dezember 1957 Bl, 3 ein Guthaben von noch 8000 DU errechnet, von dem ihm die Klägerin nach § 6 des Vertrages drei Viertel * 6000 DM erstatten müsse • Deshalb sollte der Bevollmächtigte Hfli der Klägerin gemäß Beweisbeschluß des Landgerichts vom 9* Januar 1958 als Zeuge über die weiteren Zahlungen des Beklagten gehört werden» In dem dazu angesetzten Termin am 16» Januar 1958 hat jedoch der Anwalt des Beklagten auf den insoweit von ihm benannten Zeugen verzichtet und hat auch zu Protokoll ausdrücklich erklärt, er erkenne’ die Berechnung (gemeint der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 9o Januar 1958) als richtig an» Das Landgericht hat daraufhin, ohne auf § 556 Abs, 2 BGB einzugehen, die Möglichkeit einer Verurteilung zur Räumung nur Zug um Zug gegen Zahlung irgendeines Betrages mit der Begründung verneint, sie komme (schon deshalb) nicht mehr in Betracht, weil die Forderung der Klägerin auf HutzungsentSchädigung für die Zeit vom 16« August
1957 bis cum 31. Januar 1958 höhor sei als der bei einem Auszüge am 15o August 1957 dem Beklagten zu erstattende Betrag (LG Urteil S«. 7 zu dem Hilfsantrag)«
Haclidem der Beklagte weder in der Berufungsbegründung noch- in einem späteren Schriftsatz diese Begründung angegriffen hatte, brauchte das Berufungsgericht nicht mehr davon auszugehen, daß der Hilfsantrag wiederholt werden sollte. Es liaü ihn aber auch ausdrücklich beschieden, indem es aus-führt, da die von der Klägerin im Schriftsatz vom 9, Januar
1958 dargelegte Berechnung vom Beklagten.anerkannt sei, komme eine Verurteilung Zug um Zug gegen Zahlung von 6000 IM nicht in Betracht. Damit hat es sich die landgerichtliche Be-
grün dung zu eigen gemacht, Gegen diese bestehen keine rechtlichen Bedenken» Sonstige Verfahrensrügen sind nicht erhoben.
Co (Aufhebung des Vertrages),
I, Bas Berufungsgericht würdigt die Erklärungen der Parteien vom 27« Juni 1957 und 2. Juli 1957 als vertragliche Aufhebung des Vertrages, In dem Schreiben des Beklagten vom 27, Juni 1957 erblickt es das Vertragsangebot und in dem des Bevollmächtigten der Klägerin vom 2. Juli 1957 die Vertragsannahme» Es ist der Auffassung,, die Behauptung des Beklagten, sein Angebot sei dem Bevollmächtigten der Klägerin gegen seinen, des Beklagten, Willen zugegangen, sei hier unerheblich und führt dazu aus, er habe,seine Erklärung vom 27, Juni 1957 aus der Hand gegeben, aus dem Erhalt des Schreibens vom 2, Juli 1957 habe er ersehen, daß sein Vertragsangebot zugegangen sei, Per Beklagte habe gewußt, so erwägt das Berufungsgericht weiter, der Bevollmächtigte RfBfc habe wogen der anderweiten Verpachtung (oder Vermietung) der Gaststätte mit S{fl|HHMPin Verhandlungen gestanden und seine eigenen Entschließungen seien für die Ent Schlüsse der Klägerin in Bezug auf die anderweite Verpachtu (oder Vermietung) wesentlich gewesene Bei dieser Sachlage sei er verpflichtet gewesen, nach Erhalt des Schreibens vom 2» Juli 1957 alsbald, zu demindestens vor dem vorgesehenen Ver-tragaende am 15« August 1957, seine Einwände gegen die Y/irks keit des Aufhobungsvertragea geltend' zu machen«
Ben Nachweis, daß er in dieser Hinsicht etwas veranlaß^ habe, sieht das Berufungsgericht nicht als geführt an. Es folgt dabei der eidlichen Aussage des Bevollmächtigten Rust, l der Beklagte habe ihm gegenüber niemals zu dem Ausdruck ge-
bracht, das Schreiben vom 27. Juni 1957 solle keine Geltung haben; auch nach dem Ablauf der vertraglich vorgesehenen Zeit (15. August 1957) habe er seine Weigerung, das Grundstück zu raumen, nur mit den Meinungsverschiedenheiten, die er mit $m^m^habe, begründet, habe aber den Zugang des Schreibens vom 27. Juni 1957 nicht bemängelt.
Mit seinem neuen Vorbringen, er habe während der Abwesenheit des Zeugen RMP dessen Schwager ausdrücklich
erklärt, das Schreiben vom 27« Juni 1957 sei gegen seinen Willen abges3ndt, hat das Berufungsgericht den Beklagten nach § 529 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen. Einen nach Schluß der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des Beklagten, diese wiedereuerÖffnen, hat es abgelehnt.
Abschließend führt das Berufungsgericht aus, es sei somit davon auszugehen, daß .der Beklagte auf das Schreiben vom 2. Juli 1957 geschwiegen habe; er müsse sich deshalb unter Berücksichtigung der erwähnten Umstände nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als ob der Aufhebungsvertrag zustandegekommen sei.
Den vom Beklagten erhobenen Einwand der unzulässigen Rechtsausübung hält es für unberechtigt, weil der Bevollmächtigte IMP von den - angeblichen - Abmachungen zwischen den' Beklagten und dem Bevollmächtigten des Bartels,
keine Kenntnis gehabt und auch nicht über die einzelnen Vereinbarungen zwischen Bchipporeit und dem Beklagten unterrichtet worden sei.
IIc Die Ausführungen des Berufungsgerichts enthalten keinen Rechtsirrtum zu dem Rachteil des Beklagten und halten auch gegenüber den von der Revision aus §§ 139? 286, 308
und 529 ZPO erhobenen Verfahrensrügen einer Nachprüfung
stand«
1») Die Revision hält es für rechtsirrig, wenn das Berufungsgericht meine, es sei unerheblich, daß das Schreiben des Beklagten vom 27. Juni 1957 gegen seinen Willen dem Bevollmächtigten zugegangen sei» Sie führt weiter aus,
die «Veranlassung des Zuganges durch den Beklagten« könne seinen entgegenstehenden Willen jedenfalls bis zur Erfüllung der Verträge mit dem Zeugen durch diesen dann
nicht als im Rechtssinne unerheblich erscheinen lassen, wenn
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der Erklärungsempfängcr über die gesamten Umstände nach den Behauptungen des Erklärenden unterrichtet war«
Die Rügen sind unbegründet«
a) Pür die zuletztgenannten Behauptungen verweist die Revision lediglich auf den Tatbestand des Bcrufungsurteils» Dabei hat sie jedoch unbeachtet gelassen, daß das Berufungsgericht diese Darstellung des Beklagten auf Grund der Beweisaufnahme aus tatricht erlichen Erwägungen als v/iderlegt * erachtet hat« Das ergeben eindeutig seine Ausführungen auf S. 11 des Berufungsurteils über die Nichtberechtigung des vom Beklagten erhobenen Einwandes der unzulässigen Rechts ausübung«
Danach enthält der Hinweis der Revision auf den Tatbestand des Berufungsurteils keine zulässige Rüge aus § 286 ZPO«
b) Das Berufungsgericht hat auch § 130 BGB nicht verletzt, wie die Revision meint«
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Bin entgegen dem Willen deö B^iefschreibers dem anderen Teil zugehender Brief macht zwar die darin enthaltene schrift- * liehe Erklärung nicht ohne weiteres wirksam0 Bas Berufungsgericht hat das hier aber auch nicht angenommen. Es vertritt nur die Auffassung, der Beklagte habe unter den besonderen Umständen, wie sie hier'nach seinen tatsächlichen Feststellungen gegeben waren, die Bechtspflicht gehabt, dem Schreiben des Bevollmächtigten BflU vom 2. Juli 1957 alsbald zu widersprechen; denn er habe aus ihm ersehen können, sein darin inhaltlich wiederholtes Schreiben vom 27® Juni 1957 sei Bust zugegangen,. Weil ein Widerspruch nicht erfolgt sei, sei er nunmehr an seine Erklärung gebunden, auch wenn sie B0 von IWflBHpohne oder sogar gegen seinen - des Beklagten -Willen zugeleitet sein sollte»
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Bas ist aus Bechtsgründen nicht angreifbar» Bei dem Schreib on des Bevollmächtigten Btf^ handelte es sich zwar nicht um ein - kaufmännisches - Bestätigungsschreiben, sondern um die - unveränderte -'Annahme eines Vertragsangebots« Auch bei einem solchen kann aber in dem hier gegebenen besonderen Ausnahmefall Stillschweigen als Einverständnis gewertet werden«
2«) Aus Bechtsgründen nicht angreifbar ist auch, wenn das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, der Beklagte habe auf das Schreiben des Bevollmächtigten ßfl| der Klägerin vom 2» Juli 1957 geschwiegen» Baß er ihm widersprochen hätte, hat er im ersten Bechtszuge nicht einmal behauptet» Auch in der Berufungsbegründung ist darüber nichts vorgetragen. Erst im Schriftsatz vom 22. April 1958 ist dio zeitlich nicht näher präzisierte Angabe gemacht, der Beklagte habe mündlich "unverzüglich” dem Bevollmächtigten der Klägerin, Btfi, gegenüber geltend gemacht, "sein Schreiben vom Ende Juni 1957
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solle nicht gelten”« Hach der mehrmaligen Vernehmung des Bevollmächtigten Btfl als Zeugen ist schließlich laut Tatbestand des Berufungsurteils in der letzten mündlichen Verhandlung vom Beklagten behauptet, er habe nach Empfang des Schreibens vom 2« Juli dem Sozius und Vertreter des • Bevollmächtigten während dessen Urlaubsabwesenheit,
nämlich dessen Schwager gegenüber,' ftusdriicl:lich *
erklärt, das Schreiben vom 27» Juni 1957 sei gegen seinen Willen abgesandt worden« Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Vortrag schon deshalb unerheblich war, weil Mflfr nach seiner eidlichen Bekundung vom 6« Juni 1958, die er sich auch bei seiner wiederholten Vernehmung vor dem Oberlandesgericht am 26« Juni 1958 zu eigen gemacht hat, erst seit Mitte Juli 1957 auf Urlaub war und sich durch seinen Schwager hat vertreten lassen« so daß der Wider-
spruch jedenfalls nicht unverzüglich erfolgt war; denn das Berufungsgericht hat den Beklagten mit seinem (neuen) Vortrag rechtsirrtumsfrei gemäß § 529 Abs« 3 ZPO ausgeschlossen«
Paß eine Vernehmung des Zeugen HflHIiV? der außerhalb des Sitzes des Berufungsgerichts wohnte und in der letzten mündlichen Verhandlung, in der er erst als Zeuge benannt worden ist* nicht anwesend war, den Rechtsstreit verzögert haben würde, bedarf keiner Erörterung« Es lag aber im Rahmen der tatricht erlichen Würdigung, wenn sich das Berufungs gcricht nicht davon überzeugt hat, der Beklagte habe den Vortrag und die Benennung des Zeugen weder in der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, noch aus grober Bachlässigkeit unterlassen« Bas gilt insbesondere, soweit es gegenüber seinem Vorbingen, er habe den vom Berufungsgericht für maßgeblich gehaltenen rechtlichen Gesichtspunkt anfangs nicht, für erheblich gehalten, darauf verweist, er habe auch in
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der vorletzten Verhandlung (21. April 1958), in der die rechtlichen Gesichtspunkte erörtert wurden, seine jetzige Behauptung nicht vorgebracht»
Vie Revision hat zwar neu vorgetragen, der Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und der auf Vernehmung des Zeugen Schriftsatz vom 2, Juli 1958
beruhe darauf, daß der Beklagte den Zeugen R4M von Angesicht nicht gekannt habe« Erst bei seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht habe er erfahren, er habe nicht mit Mfc selbst, sondern mit dessen Schwager gespro-
chene Bas hätte der Beklagte aber in der letzten mündlichen Verhandlung am 26« Juni 1958, in der er persönlich anwesend war, vor tragen müssen, wenn er sich davon Erfolg versprach. Es ist jedoch nicht einmal in dem nachgereichten, aber nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 2. Juli 1958 vorgebracht«
Zu Unrecht rügt die Revision in diesem Zusammenhang Verletzung der Aufklärungspflicht durch das Berufungsgericht. Angesichts der Tatsache, daß der Beklagte persönlich .zu dem Abschluß des notariellen Vertrages vom 22« September 1949 mit dem Bevollmächtigten RflHtvor dem Notar erschienen war, seine Erklärungen abgegeben und das Protokoll auch unterschrieben hatte, sowie daß er zugegeben hatte (Schriftsatz vom 50. Bezember 1957 Bl. 1®), einige Zeit vor dem 27» Juni 1957 zusammen mit sflflHHHl eine Unterredung mit Rflfc persönlich gehabt zu haben, konnte das Berufungsgericht nicht auf den Gedanken kommen, der Beklagte würde Vorbringen wollen, er habe den Bevollmächtigten Rflfc und dessen Schwager miteinander verwechseln können.
Bas Berufungsgericht hat danach weder § 139 noch § 529 ZPO verletzt. Es hat auch nicht gegen § 156 ZPO verstoßon«
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3.) Ist aber nicht angreifbar, daß das Berufungsgericht schon nach § 529 Abs. 3 ZPO von einer Vernehmung des Zeugen Abstand genommen hat, so kann dahin-
gestellt bleiben, ob seine Ausführungen auf S. 9 ff des Urteils, wie die Revision rügt, eine imzulässige vorweg-genommene Beweiswürdigung enthalten! denn insoweit handelt es sich nur um eine die Entscheidung nicht tragende Hilfsbegründung e
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Da das Berufungsurteil auch sonst keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil des Beklagten enthält, ist seine Revision mit Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen«,
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T/eil bei der Kostenentscheidung für den ersten Hechtszug die Bestiiomung des § 276 Abs* 3 Satz 2 ZPO unberücksichtigt geblieben ist, war diese Entscheidung jedoch noch dahin zu ergänzen, daß die durch die Anrufung des unzuständigen Amtsgerichts Hildesheim etwa entstandenen Mehrkosten der Klägerin auferlegt werden.
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Sr. Großmann Br. Gelhaar Artl
Br. Spieler Br. porschel
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