Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Herbst 1972 hatte die Gemeinschuldnerin der Beklagten abweichend von den Geschäftsbedingungen ein Zahlungsziel von 90 Tagen nach Rechnungsstellung für Jede Lieferung zugestanden und gleichzeitig gebeten, dieses Zahlungsziel pünktlich einzuhalten. Dezember 1972 bestätigte die Gemeinschuldnerin der Beklagten einen Auftrag über die Lieferung von 6 t Polyester-Garn einer bestimmten Sorte. Als Anschlußauftrag nach vollständiger Auslieferung des ersten Auftrags hatte die Gemeinschuldnerin der Beklagten weiter die Lieferung von 5 t Polyester-Garn am 28. Die Restmenge aus dem ersten Auftrag hat die Beklagte nach der Konkurseröffnung über das Vermögen der Gemeinschuldnerin nicht mehr geliefert erhalten. Schuldnerin nicht vollständig erfüllten ersten Auftrags und des Anschlußauftrags durch den Kläger (§ 17 Abs. 2 KO) ein Schaden entstanden ist, weil sie für die von ihr vorgenommenen Deckungskäufe höhere Aufwendungen machen mußte (BGH Urteil vom 30. Das Berufungsgericht meint weiter, daß § 55 Abs. 1 Nr. 2 KO hier einer Aufrechnung dieser Schadensersatzforderung gegen die noch offene Kaufpreisforderung der Gemeinschuldnerin nicht entgegensteht, weil die Forderung der Beklagten aufschiebend bedingt bei der Konkurseröffnung schon entstanden war und daher eine Aufrechnung nach § 54 Abs. 1 KO zulässig ist (BGHZ 15, 333, 336; RGZ 79, 129, 132; 58, 11 f). 2. Das Berufungsgericht vertritt die Ansicht, die von der Beklagten erklärte Aufrechnung verstoße hier gegen Treu und Glauben; die Beklagte habe nämlich dadurch die Aufrechnungslage und die Möglichkeit, mehr als die Kon-kursquote für ihre Schadensersatzforderung zu erhalten, herbeigeführt, daß sie vor dem. Dezember 1973» daß er die Lieferverträge nicht mehr erfüllen werde,, wodurch der Beklagten erst ihre Schadensersatzansprüche aufrechenbar entstanden seien, seien nämlich sämtliche Rechnungen der Gemein-Schuldnerin nach Ablauf des Zahlijingsziels von 90 Tagen zur Zahlung fällig gewesen. 1. Es kann dahinstehen, ob dem Berufungsgericht dann zu folgen wäre, wenn ein Schuldner im Hinblick auf einen von ihm erwarteten Zusammenbruch seines Gläubigers bewußt fällige Zahlungen zurückhält und so den Zusammenbruch noch beschleunigt. Juli 1973» die bei der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gemeinschuldnerin schon fällig waren, überhaupt in Verzug war, nachdem eine Mahnung wegen dieser beiden Zahlungen nicht erfolgt und die Leistungszeit nicht nur nach dem Kalender bestimmt war (§ 284 BGB) .Mit der Konkurseröffnung war jedenfalls die Schadensersatz- Mai I960 - II ZR 95/58 = WM I960, 720, 721), weil die Aufrechnungsbefugnis, die § 54 Abs. 1 KO dem Gläubiger einer aufschiebend bedingten Forderung einräumt, erst nach Eintritt der Bedingung voll zur Geltung kommt (RGZ 80, 407, 415; RG JW 1936, 3126). Sie konnte aber nach § 54 Abs.3 KO insoweit vom Kläger Sicherstellung verlangen, weil sie sonst die Forderungen der Gemeinschuldnerin, gegen die ihr durch § 54 Abs. 1 KO eine Aufrechnungsbefugnis gewährt wurde, getilgt und so die Aufrechnungsmöglichkeit verloren hätte. Sie hätte also auch bei Zahlungen an den Kläger sich die spätere Aufrechnung Vorbehalten und dann nach Fälligkeit ihrer Schadensersatzforderung ihre Leistungen zurückfordern können (BGH Urteil vom 9. Unter diesen Umständen aber kann es nicht als Treu und Glauben widersprechend angesehen werden, wenn die Beklagte zunächst ihre Zahlungen zurückhielt und sodann, nach Fälligkeit ihrer Gegenforderung auf Schadensersatz, die auch vom Berufungsgericht an sich nach dem Gesetz für zulässig gehaltene Aufrechnung gegen den Kläger als Konkursverwalter erklärte. Der Kläger hat nämlich u.a. die Höhe der durch den Deckungskauf entstandenen, von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung bestritten. Das Berufungsgericht hat hierzu und zu den weiteren Einwendungen des Klägers gegen die Lieferverpflichtung der Gemeinschuldnerin Feststellungen nicht getroffen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens war dem Berufungsgericht zu überlassen', da sie vom endgültigen Ausgang der Sache abhängt.
Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein KO § 54 Abs. 3 Zur Frage der Aufrechnung bedingter Forderungen gegen fällige Forderungen des Gemeinschuldners im Konkurs. BGH, Urt. v. 10.Mai 1973 _ vill ZR 152/77 - OLG Koblenz LG Mainz BUNDESGERICHTSHOF 1H NAHEN DES VOLKES VIII ZR 152/77 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 10. Mai 1978 Mückenhausen, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle der Firma Hans K ■■■■■^Weberei und Wirkerei KG, Hmm Straße O in (SUHBk vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Hans Kl Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. und Dr. gegen den Rechtsanwalt Hans Richard S JHIHHHHi , H| BBBM in Konkursverwalter über das Vermögen der Firma kTeTaMHB & Co. KG, HBBsira^e in Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr. 2 /6 Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Mai 1978 durch den Vorsitzenden Richter Braxmaier und die Richter Claßen, Wolf, Merz und Treier für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 29. April 1977 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger ist Verwalter ip dem am 31• Oktober 1973 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der Firma K.E. AflB ^ Co. KG, AH^i (Gemeinschuldnerin). Die Gemeinschuldnerin stand seit etwa 15 Jahren in laufender Geschäftsverbindung mit der Beklagten und belieferte diese mit Polyester-Garnen. Die Lieferungen erfolgten aufgrund der ’’Allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen zusammengestellt vom 2^^^ VBHm hwm- GM e.V.” Im Herbst 1972 hatte die Gemeinschuldnerin der Beklagten abweichend von den Geschäftsbedingungen ein Zahlungsziel von 90 Tagen nach Rechnungsstellung für Jede Lieferung zugestanden und gleichzeitig gebeten, dieses Zahlungsziel pünktlich einzuhalten. Am 1. Dezember 1972 bestätigte die Gemeinschuldnerin der Beklagten einen Auftrag über die Lieferung von 6 t Polyester-Garn einer bestimmten Sorte. Aus diesem Auftrag lieferte die Gemeinschuldnerin an die Beklagte auf jeweils kurzfristigen Abruf in Partien insgesamt 5 482,85 kg Garn. Die Einzellieferungen wurden, wie folgt, in Rechnung gestellt und von der Beklagten bezahlt: Rechnungsdatum Rechnungssumme Zahlungsdatum 4.12.72 8 789,60 24. 4.73 14. 2.73 4 877,32 4. 6.73 18. 3-73 7 280,91 24. 8.73 30. 5.73 7 328,86 6. 9.73 26. 6.73 7 366,63 18.10.73 27. 6.73 540,60 18.10.73 6. 7.73 4 908,49 18. 7.73 202,33 21. 8.73 7 827,50 29. 8.73 5 211,32 4. 9.73 6 517,18 2.10.73 5 943,48 12.12.73 24 666,82 DM sind demnach von der Beklagten nicht bezahlt worden. Als Anschlußauftrag nach vollständiger Auslieferung des ersten Auftrags hatte die Gemeinschuldnerin der Beklagten weiter die Lieferung von 5 t Polyester-Garn am 28. August 1975 bestätigt. Die Restmenge aus dem ersten Auftrag hat die Beklagte nach der Konkurseröffnung über das Vermögen der Gemeinschuldnerin nicht mehr geliefert erhalten. Aus dem Anschlußauftrag wurde nichts an die Beklagte geliefert. Am 30. November 1973 fragte die Beklagte unter Androhung von Schadensersatzansprüche beim Kläger an, ob er die bei den Aufträge vom 1. Dezember 1972 und 28. August 1973 erfüllen werde Darauf erklärte der Kläger am 4 Dezember 1973» daß er infolge der Einstellung der Produktion bei der Gemeinschuldnerin nicht mehr liefern könne. Er verlangte fristgerechte Bezahlung der fünf noch offenen Rech nungen. Mit Schreiben vom 22. Januar 1974 teilte die Beklagte dem Kläger mit, daß sie Deckungskäufe vorgenommen habe und mit dem dafür ihr entstandenen Differenzbetrag von 41 188,92 DM gegen die Forderung des Klägers aufrech-ne. Mit seiner Klage verlangt der Kläger von der Beklagten die Zahlung von 24 666,82 DM nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr mit einer kleinen Abweichung wegen der begehrten Zinsen stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe I. 1. Das Berufungsgericht unterstellt, daß der Beklagten nach der Ablehnung der Erfüllung des von der Gemein- Schuldnerin nicht vollständig erfüllten ersten Auftrags und des Anschlußauftrags durch den Kläger (§ 17 Abs. 2 KO) ein Schaden entstanden ist, weil sie für die von ihr vorgenommenen Deckungskäufe höhere Aufwendungen machen mußte (BGH Urteil vom 30. Mai 1963- VII ZR 276/61 = NJW 1963, 1869, 1870 = WM 1963, 750; RGZ 135, 167, 170; vgl. RGZ 140, 10, 14). Das Berufungsgericht meint weiter, daß § 55 Abs. 1 Nr. 2 KO hier einer Aufrechnung dieser Schadensersatzforderung gegen die noch offene Kaufpreisforderung der Gemeinschuldnerin nicht entgegensteht, weil die Forderung der Beklagten aufschiebend bedingt bei der Konkurseröffnung schon entstanden war und daher eine Aufrechnung nach § 54 Abs. 1 KO zulässig ist (BGHZ 15, 333, 336; RGZ 79, 129, 132; 58, 11 f). Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind richtig und werden von der Revision nicht angegriffen. 2. Das Berufungsgericht vertritt die Ansicht, die von der Beklagten erklärte Aufrechnung verstoße hier gegen Treu und Glauben; die Beklagte habe nämlich dadurch die Aufrechnungslage und die Möglichkeit, mehr als die Kon-kursquote für ihre Schadensersatzforderung zu erhalten, herbeigeführt, daß sie vor dem. Entstehen ihrer Forderung die Zahlungen an die Gemeinschi,ldnerin und den Kläger ver-tragswidrig zurückgehalten habej. Zur Zeit der Erklärung des Klägers vom 4. Dezember 1973» daß er die Lieferverträge nicht mehr erfüllen werde,, wodurch der Beklagten erst ihre Schadensersatzansprüche aufrechenbar entstanden seien, seien nämlich sämtliche Rechnungen der Gemein-Schuldnerin nach Ablauf des Zahlijingsziels von 90 Tagen zur Zahlung fällig gewesen. Es kclnne nicht hingenommen werden, daß ein vertragsuntreuer Schuldner, der seinerseits gegenüber dem Gemeinschul dmr in Verzug ist, eine günstigere Befriedigungsmöglichke:\t durch Aufrechnung \ erlange als andere Gläubiger. \ \ 6 3. Die Revision meint, zur Zeit der Konkurseröffnung am 31. Oktober 1973 seien die Rechnungen der Gemeinschuldnerin vom 21. August, 29. August und 4. September 1973 für die Beklagte wegen des vereinbarten Zahlungsziels noch nicht einmal fällig gewesen. Zu dieser Zeit sei ihr Schadensersatzanspruch aber bereits aufschiebend bedingt kraft Gesetzes für den Fall entstanden, daß der Kläger als Konkursverwalter die Erfüllung der Lieferverträge ablehnen würde (§ 17 KO). Sie habe hier keinesfalls im Hinblick auf die Vermögenslage der Gemeinschuldnerin Zahlungen zurückgehalten, sondern die letzte Rechnung sogar noch nach Konkurseröffnung bezahlt. II. Das Berufungsurteil hält diesem Revisionsangriff nicht stand. 1. Es kann dahinstehen, ob dem Berufungsgericht dann zu folgen wäre, wenn ein Schuldner im Hinblick auf einen von ihm erwarteten Zusammenbruch seines Gläubigers bewußt fällige Zahlungen zurückhält und so den Zusammenbruch noch beschleunigt. Daß die Beklagte sich hier so verhalten hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Hierfür spricht auch nichts nach dem im übrigen unstreitigen Sachverhalt. 2. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte mit der Zahlung der beiden Rechnungen vom 6. Juli und 18. Juli 1973» die bei der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gemeinschuldnerin schon fällig waren, überhaupt in Verzug war, nachdem eine Mahnung wegen dieser beiden Zahlungen nicht erfolgt und die Leistungszeit nicht nur nach dem Kalender bestimmt war (§ 284 BGB) .Mit der Konkurseröffnung war jedenfalls die Schadensersatz- forderung der Beklagten wegen der Ablehnung der weiteren Vertragserfüllung aufschiebend bedingt entstanden (BGHZ 15, 335, 336; Mentzel/Kuhn, KO, 8. Aufl. § 54 Anm. 6; Jaeger, KO, 8. Aufl. § 54 Anm. 9; Böhle/Stamschräder, KO, 12. Aufl. § 54 Anm. 4), selbst wenn die Beklagte erst dann die Aufrechnung erklären konnte, wenn die Bedingung eingetreten war ( BGH Urteil vom 9. Mai I960 - II ZR 95/58 = WM I960, 720, 721), weil die Aufrechnungsbefugnis, die § 54 Abs. 1 KO dem Gläubiger einer aufschiebend bedingten Forderung einräumt, erst nach Eintritt der Bedingung voll zur Geltung kommt (RGZ 80, 407, 415; RG JW 1936, 3126). Die Beklagte war bis dahin zwar verpflichtet, die Forderungen aus den ersten beiden wie auch aus den später fällig werdenden Rechnungen an den Kläger für die Konkursmasse zu bezahlen. Sie konnte aber nach § 54 Abs.3 KO insoweit vom Kläger Sicherstellung verlangen, weil sie sonst die Forderungen der Gemeinschuldnerin, gegen die ihr durch § 54 Abs. 1 KO eine Aufrechnungsbefugnis gewährt wurde, getilgt und so die Aufrechnungsmöglichkeit verloren hätte. Sie hätte also auch bei Zahlungen an den Kläger sich die spätere Aufrechnung Vorbehalten und dann nach Fälligkeit ihrer Schadensersatzforderung ihre Leistungen zurückfordern können (BGH Urteil vom 9. Mai I960 aaO). Unter diesen Umständen aber kann es nicht als Treu und Glauben widersprechend angesehen werden, wenn die Beklagte zunächst ihre Zahlungen zurückhielt und sodann, nach Fälligkeit ihrer Gegenforderung auf Schadensersatz, die auch vom Berufungsgericht an sich nach dem Gesetz für zulässig gehaltene Aufrechnung gegen den Kläger als Konkursverwalter erklärte. 8 /it III. Eine abschließende Entscheidung in dieser Sache ist dem Senat nicht möglich. Der Kläger hat nämlich u.a. die Höhe der durch den Deckungskauf entstandenen, von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung bestritten. Das Berufungsgericht hat hierzu und zu den weiteren Einwendungen des Klägers gegen die Lieferverpflichtung der Gemeinschuldnerin Feststellungen nicht getroffen. Das wird es nachzuholen haben. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens war dem Berufungsgericht zu überlassen', da sie vom endgültigen Ausgang der Sache abhängt. Merz Treier Braxmaier Claßen Wolf
