Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
19. November 1973 Scheibl,
Justizhauptsekretär
als Urknndsbeamter der Getchftftaatelle
VIII ZR 132/72 URTEIL
in dem Rechtsstreit
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FflHUB-EflMKStraßed vertreten durch den Liquidator Rechtsanwalt Heinz SHHBPin
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Beklagten und Revisionsklägerin»
- Prozeßbevollmächtigter
Rechtsanwalt Dr.
gegen
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Klägerin und Revisionsbeklagte,
Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 1973 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Haidinger und die Richter Claßen, Mormann, Braxmaier und Hoffmann
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 31. Mai 1972 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin erhielt von der Firma BflB einen von dieser am 9. Juni 1969 ausgestellten und auf die Beklagte gezogenen Wechsel. Nach der Behauptung der Klägerin soll die Beklagte für den Gegenwert dieses Wechsels von der Firma BHHBWein bezogen haben. Nachdem die Klägerin den Wechsel am 10. Juni 1969 diskontiert hatte, schickte sie ihn zur Annahme der Beklagten. Diese verweigerte die Annahme und sandte den Wechsel mit Schreiben vom 3. September 1969 der Klägerin zurück. Dieses Schreiben lautet:
"In der Anlage überreichen wir Ihnen die Tratte über
FFS 44 347,46 per 10.9,69 zu unserer Entlastung zurück.
Die Ware, die dieser Tratte zu Grunde liegt, ist Eigentum der Firma _
Wir haben von dieser Firma inzwischen entsprechende Rechnung erhalten, die bereits bezahlt ist.
Sie können uns nicht zu demuten, eine Ware doppelt zu bezahlen."
Die Klägerin forderte daraufhin die Beklagte am
22. September 1969 auf, den Wechselbetrag zu bezahlen.
Denn aus der Durchschrift der Rechnung der Firma
vom 9. Juni 1969 und den Frachtbrief doppeln ergebe sich, daß sie für den Betrag des Wechsels von dieser Firma Wein bezogen habe. Die Rechnungsdurchschrift lautet auf die Beklagte. Nach den Frachtbriefdoppeln war der Wein an die "Fa. Wf
geliefert worden. Die Beklagte erwiderte am 2. Oktober 1969:
"Wir bestätigen den Eingang Ihres Einschreibens vom 22. 9. 69 und müssen Ihnen mitteilen, daß wir Ihnen bereits mit unserem Schreiben vom 3.9.69 mitgeteilt haben, daß dieser Wein an die Firma IVBD von uns bezahlt worden ist.
Die Firma hat uns darauf
aufmerksam gemacht, daß sie Eigentümer dieser Ware ist und deshalb berechtigt ist, die Zahlung zu fordern.
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Virwürden Ihnen empfehlen, bei der Firma zu prüfen, ob diese Firma berechtigt war, über diesen Wein zu verfügen und Rechnung zu erstellen. Wir nehmen an, daß Ihnen Ihr Mitarbeiter Herr Direktor vm Auskunft erteilen kann."
Die Klägerin erhob Klage und beantragte, die Beklagte zur Zahlung von 44 347,46 ffrs nebst Zinsen zu ver urteilen. Das Landgericht wies die Klage ab. Das Berufungsgericht gab ihr statt.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
I. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe gegen § 356 ZPO verstoßen, ist im Ergebnis unbegründet.
1. Die Revision stützt diese Rüge auf folgenden Sachverhalt:
a) Das Berufungsgericht hatte gemäß § 279 b ZPO die Ladung des von der Beklagten benannten Geschäftsführers der Firma als Zeugen zu dem Termin
vom 25. November 1971 angeordnet und der Beklagten auf-gegeben, bis 15. Oktober 1971 einen Auslagenvorschuß
von 500 DM einzuzahlen und die ladungsfähige Anschrift des Zeugen mitzuteilen. Am 14. Oktober 1971 teilte die Beklagte mit, daß sie die ladungsfähige Anschrift des Geschäftsführers der Firma noch nicht an-
geben könne, diese jedoch ermittle. Am 10# November
1971 teilte sie die ladungsfähige Anschrift mit und bat um Termins Verlegung, weil MflBA der in Frankreich wohnte, über das Oberlandesgericht geladen werden müsse. Der Senatsvorsitzende entsprach diesem Antrag nicht, erwiderte vielmehr, es bleibe der Beklagten überlassen, den Zeugen MHI^zu dem Termin zu stellen und den Auslagenvorschuß rechtzeitig einzuzahlen. Die Beklagte zahlte den Auslagenvorschuß nicht ein und stellte
nicht zu dem Termin. Er wurde daher nicht als Zeuge vernommen.
b) Mit Beschluß vom 12. Januar 1972 gab das Berufungsgericht der Beklagten auf, Fotokopien des Urteils des Landgerichts Colmar vom 6. November 1970 sowie der französischen Gerichtsentscheidung vorzulegen, durch die der Zeuge LflHB als Konkursverwalter der Firma BflHHBabgesetzt worden sei. Im Termin vom 15. Juli 1972 erklärte der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten, diese sei noch nicht in der Lage, die angeforderten Unterlagen vorzulegen und bat, ihr Gelegenheit dazu zu geben. Das Berufungsgericht bestimmte indessen Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf 31. Mai
1972 und verkündete an diesem Tage sein Urteil.
2. Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe es der Beklagten nicht überlassen dürfen, FiflBzu dem Termin zu stellen, sondern hätte nach Mit-
teilung von dessen Anschrift der Beklagten eine neue Frist zur Einzahlung des Kostenvorschusses setzen und Metrop später vernehmen müssen. Es habe weiter im Termin vom 17. Mai 1972 der Beklagten Frist zur Beschaffung der genannten französischen Entscheidungen setzen müssen.
a) Es kann dahingestellt bleiben, ob das Verfahren
des Berufungsgerichts hinsichtlich des von der Beklagten als Zeugen benannten pi'ozeßordnungswidrig
war. Jedenfalls kann die Beklagte etwaige Verfahrensverstöße des Berufungsgerichts insoweit gemäß § 295 ZPO nicht mehr geltend machen, weil sie diese in der nächsten mündlichen Verhandlung vom 25. November 1971 nicht gerügt hat.
b) Zur Beibringung der französischen Entscheidungen hatte das Berufungsgericht der Beklagten prozeßordnungsgemäß Frist bis 15. Februar 1972 gesetzt. Es kann offen bleiben, ob die Bitte des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten im Termin vom 17. Mai 1972, der Beklagten Gelegenheit zur Vorlage dieser Unterlagen zu geben, als Antrag auf Setzung einer neuen Frist oder auf Fristverlängerung zu verstehen ist. Denn das Berufungsgericht brauchte einem derartigen Antrag nicht zu entsprechen, nachdem die zunächst gesetzte Frist längst abgelaufen und seit Fristende bereits drei Monate verstrichen waren.
II. Das Urteil des Berufungsgerichtshält auch den Rügen der Revision aus § 286 ZPO stand.
1. Das Berufungsgericht geht davon aus, das Schreiben der Beklagten vom 3* September 1969 lasse sich nur dahin verstehen, daß die Beklagte den Wein von der Firma BflHHI gekauft habe. Die Auslegung dieses Schreibens, die auf dem der Revision nur beschränkt zugänglichen Gebiet der tatrichterlichen Würdigung liegt, ist zu demindest möglich.
2. Das Berufungsgericht hat dahingestellt lassen können, ob dieses Schreiben auf einem Irrtum beruhte.
Es mußte den von der Beklagten dafür als Zeugen benannten FflBI, der übrigens nicht eine Aushilfskraft, sondern Prokurist der Beklagten war, nicht vernehmen. Denn das Schreiben des Geschäftsführers S|BHP der Beklagten vom 2. Oktober 1969 wiederholte das, was in dem Schreiben vom 3* September 1969 erklärt worden war. Daß SflUB demselben Irrtum wie F®BB unterlegen sei, hatte die Beklagte nicht behauptet. Das Berufungsgericht hat mithin dem Schreiben vom 2. Oktober 1969 entnehmen können, daß die Beklagte den Wein von der Firma B(|HBV gekauft hatte •
3. Dafür sprechen auch die Aussagen der Zeugen WflHI
und IMI, wie das Berufungsgericht rechtlich einwandfrei ausgeführt hat. Denn der Prokurist l^Hfeder Beklagten hatte dem Zeugen erklärt, der Wechsel
vom 9. Juni 1969 werde akzeptiert werden. Der Geschäftsführer SflHHlder Beklagten hatte diese Erklärung in Gegenwart des Zeugen wiederholt. Das Berufungs-
gericht hat daraus schließen dürfen, daß die Beklagte den Wein gekauft hatte. Denn andernfalls wäre die Annahme des Wechsels nicht zugesagt worden. Die Angriffe
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der Revision gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen WflIB und LflHlA hat das Berufungsgericht mangels Beweises für die Behauptungen der Beklagten als unbegründet an-sehen dürfen,
4. Den Umstand, daß die Beklagte den Wechsel nahezu drei Monate bei sich liegen ließ, bevor sie ihn an die Klägerin zurücksandte, hat das Berufungsgericht als Beweisanzeichen dafür werten können, daß die Beklagte den Wein von der Firma B|HBl erhalten hatte. Denn die* se benötigte nicht eine so lange Zeit, um durch "Nachforschungen” festzustellen, ob sie den Wein erhalten hatte oder nicht.
5. Den Zeugen AgfllH^^V hat das Berufungsgericht nicht erneut vernehmen müssen. Das Landgericht hatte aus seiner Aussage lediglich entnommen, es sei nicht bewiesen, daß die Beklagte den Wein in Antwerpen erhalten oder dort über ihn verfügt habe. Da der Zeuge AgflHüHIBV weiter erklärt hatte, daß der Wein im Eigentum eines anderen Unternehmens als der Firma ge-
standen haben könne und nur im Namen dieses Unternehmens an die Firma VSHHBgeliefert worden sei, hat das Berufungsgericht seine Aussage als nicht beweiskräftig an-sehen können. Es hat nicht die Glaubwürdigkeit des Zeugen Ag^HHB anders beurteilt als das Landgericht, sondern aus seiner Aussage andere Schlüsse gezogen, als das Landgericht getan hatte. In einem derartigen Fall ist eine erneute Vernehmung eines Zeugen nicht geboten.
6. Zuzugeben ist der Revision, daß die von der Klägerin am 7. Juli 1970 dem Landgericht und am 25. November 1971 dem Berufungsgericht vorgelegten "Bulletins d'avis" nicht in allem übereinstimmen* Dem Berufungsgericht ist Jedoch darin beizupflichten, daß diese Unstimmigkeiten gegenüber dem sonstigen Beweisergebnis auch dann imerheblich sind, wenn die Klägerin sich diese "Bulletins d’avis" zu dem Beweise ihrer Behauptung ein zweites Mal erteilen ließ, wobei es zu Unstimmigkeiten mit der ersten Fertigung gekommen sein kann.
7. Daß die Beklagte nicht mit sog. Industriewein handelte, hatte der Geschäftsführer Scheuer der Beklagten bei seiner Anhörung in erster Instanz geltend gemacht. In der Berufungsinstanz hatte die Beklagte weder behauptet noch Beweis dafür angeboten, daß sie für Industriewein keine Verwendung gehabt habe.
u
III. Die Revision der Beklagten war demnach mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.
Dr. Haidinger
Claßen
Mormann
Braxmaier
Hoffmann
