In der Klage des Ab zahlungs verkauf er s gegen den säumigen Käufer auf Herausgabe der Kaufsache liegt auch dann ein ,,Wiederansichnehmen,, im Sinne des § 5 AbzG, v/enn der Käufer die Sache unberechtigt aus der Hand gegeben hat und sich bei Klageerhebung nicht mehr im Besitz der Sache befindet» Klage auf Herausgabe der beiden Krane mit der Begründung, sie habe sich das Eigentum bis zur vollständigen Bezahlung Vorbehalten, ihr ständen gegen aus den beiden Verträgen Restforderungen in Höhe von insgesamt 13 938,29 BM nebst Zinsen zu. Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Herausgabe des Kranes Nr. Sie trägt vor, ihr stehe gegen noch eine Restforderung von 8629,89 BM Baa Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Beklagte da3 Eigentum am Kran gutgläubig erworben habe« Auf die Berufung der Klägerin hat des Oberlandesgericht den Beklagten zur Herausgabe verurteilt0 August I960 bei Niederlegung des schriftlichen Kaufvertrages einig gewordene Zu diesem Zeitpunkt war KflHHP unstreitig nicht Eigentümer des Krans, weil er den Kaufpreis an die Klägerin nicht voll bezahlt hatte0 Bas Berufungsgericht iBt der Auffassung, der Beklagte habe Eigentum kraft guten Glaubens nicht erworben, weil ihm infolge grober Fahrlässigkeit das Eigentum der Klägerin am Kran unbekannt geblieben sei» Ihm hätte sich, so führt das Berufungsgericht aus, trotz der Erklärung des daß der Kran sein vollständiges Eigentum sei, bei Beachtung aller Umstände, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen seien, ganz erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Zusicherung des aufdrängen müssen« Als solche Umstände berück- sichtigt, das Berufungsgericht folgende Tatsachen; Bern Beklagten sei bekannt gewesen, daß Lieferfirmen Krane mit Zahlungsziel von mindestens zwei Jahren zu verkaufen pflegten und sich das Eigentum bis zur vollständigen Bezahlung vorbehielt en. wesen und noch verhältnismäßig neuwertig gewesen sei0 Daher habe die Annahme keineswegs ferngelegen, daß Käl-berer den zweiten Kran noch nicht voll bezahlt habe» Der Beklagte habe auch diese Möglichkeit tatsächlich in Erwägung gezogen, wie daraus folge, daß er sich bei K®-eingehend erkundigt habe, ob der Kran im Eigentum des Veräußerers stehe, und er sich eine entsprechende schriftliche Bestätigung habe geben lassen«, Der Kauf sei auch aus dem Rahmen der von einem Bauunternehmer sonst abgeschlossenen Geschäfte herausgefallen«, Außerdem habe KflHHP, der nicht etwa ein finanzstarkes Großunternehmen betrieben habe, innerhalb recht kurzer Zeit zwei kostspielige Krane erworben, wie dem Beklagten bekannt gewesen sei«, Wenn KflHÜP einen von ihnen alsbald weiterveräußerte, habe die Möglichkeit nicht fern gelegen, daß er sich bei seinen Anschaffungen finanziell übernommen und daher mindestens den zweiten noch nicht oder nicht voll bezahlt habe» Darüber hinaus habe der Beklagte im Zeitpunkt des Erwerbes des Krans sogar Kenntnis davon gehabt, daß sich KflHHB in einer schwierigen Geschäftslage befindeo Hinzük)mme, daß der Beklagte sich nicht mit der mündlichen Zusicherung des Eigentums begnügt, sondern einen schriftlichen Kaufvertrag nebst schriftlicher Bestätigung des Eigentums des KfHHP verlangt' habe, Kflp* das aber trotz wiederholter Aufforderungen monatelang hinausgezögert habe» Das habe auf feiten des Beklagten erst recht Verdacht erregen müssen« Der Zusicherung des Kflmpp, er sei vollständiger Eigentümer, sei nur geringer Wert zugekommen«, Denn wer unter Verschweigen der wahren Rechtslage eine Sache veräußere, die ihm nicht gehöre und zu deren. Verdachtsgründe beständen, und er handele grob fahrlässig, wenn er solche Umstände nicht beachte, obwohl ihm durch sie besonders auffällig und eindringlich nahegelegt werde, die Berechtigung des Veräußeres in Zweifel zu ziehen, so steht das im Kinlclang mit der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs. IIc lo Das Berufungsgericht ist der Ansicht, daß in der unwirksamen Einigung über den Eigentumsübergang wenigstens die Abtretung der Anwartschaft auf Eigentumsübertragung liege, und legt zutreffend seinen weiteren Erwägungen zugrunde, daß der Beklagte das Eigentum am Kran erworben hätte, wenn der Kaufpreis an die Klägerin in der Folgezeit, solange die Anwartschaft bestand, voll entrichtet worden wäre«, Ein Eigentumserwerb sei aber, so führt das Berufungsgericht aus, nicht eingetreten» Die Kaufverträge zwischen der Klägerin und stellten ver- hüllte Abzahlungs-Kaufverträge dar«, Von den Verträgen sei die Klägerin im Juli 1961 zu einer Zeit, als nach der eigenen Darstellung der Beklagten K^HHB den hier streitigen Kran noch nicht voll bezahlt habe, zurückgetreten o Den Rücktritt habe sie mit der gegen KfliHHB erhobenen Klage auf Herausgabe der Krane erklärte Darauf, ob die Klägerin nach dem Rücktritt wegen ihrer restlichen Forderungen voll befriedigt worden sei, komme es nicht an» Mit dem Rücktritt sei die Anwartschaft des auf Übergang des Eigentums erloschene Nach diesem Zeitpunkt hätten deshalb K^HB und der Beklagte selbst für den Fall der späteren vollen Befriedigung der Klägerin das Eigentum an dem Kran nicht mehr erlangen können0 a) Die Revision meint, die Klägerin sei von dem Kaufverträge über den zweiten Kran Nr» nicht wirksam zurückgetreten* Die Erhebung der Herausgabeklage gegen K^HHfe gelte nurdann nach § 5 AbzG als Ausübung des Rücktritts, wenn die Klägerin damit den Kran wieder habe an sich nehmen wollen und das mit der Klage hätte erreichen können,, Da3 sei aber nicht der Fall, weil der Kran sich nicht im Besitz des -sondern der Be- klagten befunden habe» Dieser Auffassung der Revision ist nicht zu folgen» Ein "V/iederansichnehmen” im Sinne des § 5 AbzG liegt bereits in einem ernstlichen und be-^ gründeten Rückgabeverlangen des Verkäufers, insbesondere in der Klage auf Herausgabe der Sache (BGH Urt» v« 27» März 1952 - IV ZR 188/51 - IM AbzG § 6 Nr» 2; v» 3o Februar 1955 - 4 StR 595/54 - NJW 1955, 638)» Die Annahme, daß die Klägerin von KflHHP auch Herausgabe des zweiten Krans ernstlich verlangt hat, unterliegt keinen Bedenken» Es ist nichts dafür dargetan, daß der Klägerin bei Klageerhebung überhaupt bekannt gewesen sei, daß der Kran sich nicht mehr im Besitz des K^B^P befand» Der Anspruch des Verkäufers gegenüber dem säumigen Käufer auf Rückgabe der Kaufsache entfällt auch niöht schon dann, wenn der Käufer die Sache unberechtigt aus der Hand gegeben hat» Der Verkäufer kann vielmehr abwarten, ob es dem Käufer gelingt, die Sache wiederzubeschaffen und seine Rückgabepflicht zu erfüllen» Die Auffassung der Revision würde dem Sinn des § 5 AbzG im übrigen auch dann nicht gerecht, wenn schon bei Klageerhebung festgestanden hätte, daß der Klägerin den Besitz am zweiten Kran nicht wieder beschaffen könne» Entscheidend für die Anwendung des § 5 AbzG ist nicht der Umstand, daß die Kaufsache wieder'in den unmittelbaren Besitz des Verkäufers gelangt» Wie der erkennende Senat im Urteil vom teil erwähnte Umstand, nach der eigenen Darstellung der Beklagten habe den umstrittenen Kran noch nicht voll bezahlt, gibt in der Tat keine genügende rechtliche Begründung.für ein Rücktrittsrecht nach den Zahlungs- und Lieferungsbedingungen ab«, In ihnen heißt es, komme der Käufer seinen Verpflichtungen nicht nach, so' werde die gesamte Restschuld fällig« Für diesen Fall sei die Verkäuferin berechtigt, sofort die Herausgabe des Kaufgegenständes zu verlangen« Eine Fälligkeit der gesamten Restschuld, die den sofortigen Rücktritt rechtfertigen soll, kann aber nach § 4 Abs« 2 AbzG rechtsgültig nur für den Fall getroffen werden, daß der Käufer mit■mindestens zwei aufeinanderfol^enden Teilzahlungen ganz oder teil- Ber Beklagte meint offenbar, bei der nach § 2 AbzG vorzunehmenden Auseinandersetzung über den ersten Kran ergebe sich für eine Forderung, die auf die Schuld für den zweiten Kran zu verrechnen sei» Bern schließt die Revision sich an«, Biese Meinung ist aber irrigo War mit der Zahlung der Raten für beide Krane im Verzüge, so konnte die Klägerin von beiden Verträgen zurücktreten» Bamit war auch der Vertrag über den zweiten Kran erloschene Bie rechtliche Möglichkeit, ein Auseinandersetzungsguthaben aus der Abwicklung des ersten Klägerin nach einer gemäß § 2 AbzG vorzunehmenden Ab fordern habe, von ihm Herausgabe des Kranes verlange« Zwischen den Parteien bestehen keine schuldrechtlichen Verpflichtungeno Wenn die Klägerin vom Beklagten Herausgabe ihres Eigentums verlangt und sich nicht auf eine möglicherweise langwierige Auseinandersetzung mit dem Verwalter im Konkurse über das Vermögen des KflHHIP verweisen lassen will, so mißbraucht sie nicht ihr Recht o Dr« Haidinger Artl Dr» Mezger klagte den Kran an voll bezahlt habe und die Wicklung der Kaufverträge von nichts mehr zu Dr« Messner Mormann
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2136 048 Nachschlagewerks ja Amtliche Sammlung? nein AbzG § 5 In der Klage des Ab zahlungs verkauf er s gegen den säumigen Käufer auf Herausgabe der Kaufsache liegt auch dann ein ,,Wiederansichnehmen,, im Sinne des § 5 AbzG, v/enn der Käufer die Sache unberechtigt aus der Hand gegeben hat und sich bei Klageerhebung nicht mehr im Besitz der Sache befindet» BGH, Urt.v. 13. Oktober 1965 - VIII ZE 152/63 OLG Stuttgart LG Stuttgart BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VIII_ZR_152/63 URTEIL Verkündet am 13° Oktober 1965 Klett9 Justizobersekrctär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Inhabers eines Baugeschäfts Eugen stMHB-ZflMBBBB, LI Beklagten und Revisionsklägers? Prozeß bevollmächtigt er Rechtsanwalt gegen die Firma FflP Maschinen- und Schraubenwerke AG° in gesetzlich vertreten durch ihre Vorstandsmitglieder Direktor Rechtsanwalt und Direktor Dr« Ingo Otto Günter in Pfl|p Klägerin und Revisions beklagte«, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof» Dr» Dro ** o und 2 - Der VIII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 150 Oktober 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br* Haidinger sowie der Bundesrichter Artl, Ir« Mezger, Dr. Messner und Mormann für Recht' erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10« April 1963 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Aufgrund von sogenannten Mietkaüfvertrügen lieferte die Klägerin dem Inhaber eines Eauunternehmens Friedrich in am 13o April 1959 und 26. Juni 1959 D€ einen Turmdrehkran mit den Fabriknummern fllB und ^ür den zweiten Kran hatte ©ine monatliche Miete von 1074 DM zu bezahlen,. Diese Miete sollte bei ...späterer käuflicher Übernahme des Kranes nach einer sechsmonatigen Mietzeit zu 90 öj> angerechnet werden. Nach der von keiner Seite angegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts handelt es sich bei diesen Verträgen um verhüllte" Abzahlungsgeschäfte. Den Vertragsabschlüssen lagen die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin zugrunde» nach denen sie sich bis zur Zahlung ihrer sämtlichen Forderungen» gleich aus welchem Rechtsgrunde, das Eigentum an den gelieferten Wären Vorbehalt. Den zweiten Kran Nr. ^|^ vermietete am .19o März I960 auf die Dauer von längstens acht Wochen gegen einen Mietzins von 3000 DM an den Beklagten, der Inhaber eines Baugeschäfts in St^m^-Z^HHHHB ist. In der Folgezeit vereinbarten KflHiHP und der Beklagte, daß der Beklagte den Kran nebst Zubehör zu dem Preise von 24 000 DM erwerbe. übersandte dem Beklagten un- ter dem 15 o August I960 eine mit der Bezeichnung "Kaufvertrag” versehene Rechnung über einen Kaufpreis von 24 000 BM. In dem Schriftstück war bestimmt, daß der Kran mit Schecks in der Zeit vom 15* August bis 30. Oktober I960 bezahlt werden solle und nach Eingang des letzten Schecks in das Eigentum des Beklagten übergehe. Bas Schriftstück enthält ferner den Vermerks "Ber Kran ist mein vollständiges Eigentum". Ber Beklagte hat den Kaufpreis bedingungsgemäß gezahlt. Unstreitig hatte am 15 * August I960 den Kaufpreis für den Kran an die Klägerin noch nicht voll bezahlt. Am 19o Juli 1961 erhob die Klägerin gegen K( Klage auf Herausgabe der beiden Krane mit der Begründung, sie habe sich das Eigentum bis zur vollständigen Bezahlung Vorbehalten, ihr ständen gegen aus den beiden Verträgen Restforderungen in Höhe von insgesamt 13 938,29 BM nebst Zinsen zu. Ber Versuch, die Forderungen im. Wege der Zwangsvollstreckung beizutreiben, sei erfolglos geblieben. wurde durch Versäumnisurteil antragsgemäß verurteilt. Ben. ersten Kran Nr. erhielt die Klägerin zurück, sie verschrottete ihn und erteilte dem Schuldner eine Gutschrift über 6000 BM. Über das Vermögen des KflB~~ ist das Konkursverfahren' eröffnet. Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Herausgabe des Kranes Nr. Sie trägt vor, ihr stehe gegen noch eine Restforderung von 8629,89 BM zu. 4 / i ■< Baa Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Beklagte da3 Eigentum am Kran gutgläubig erworben habe« Auf die Berufung der Klägerin hat des Oberlandesgericht den Beklagten zur Herausgabe verurteilt0 Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klageo Die Klägerin beantragt, die Revision zurück-zuweiseno Entsche i dungs gründe: Io lo Bas Berufungsgericht stellt unangegriffen fest, un& äer Beklagte seien sich darüber, daß das Eigentum am Kran auf den Beklagten übergehen solle, im. August I960 bei Niederlegung des schriftlichen Kaufvertrages einig gewordene Zu diesem Zeitpunkt war KflHHP unstreitig nicht Eigentümer des Krans, weil er den Kaufpreis an die Klägerin nicht voll bezahlt hatte0 Bas Berufungsgericht iBt der Auffassung, der Beklagte habe Eigentum kraft guten Glaubens nicht erworben, weil ihm infolge grober Fahrlässigkeit das Eigentum der Klägerin am Kran unbekannt geblieben sei» Ihm hätte sich, so führt das Berufungsgericht aus, trotz der Erklärung des daß der Kran sein vollständiges Eigentum sei, bei Beachtung aller Umstände, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen seien, ganz erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Zusicherung des aufdrängen müssen« Als solche Umstände berück- sichtigt, das Berufungsgericht folgende Tatsachen; Bern Beklagten sei bekannt gewesen, daß Lieferfirmen Krane mit Zahlungsziel von mindestens zwei Jahren zu verkaufen pflegten und sich das Eigentum bis zur vollständigen Bezahlung vorbehielt en. Bas sei gerade im Maschinenhandel und insbesondere bei Gegenständen der hier in Rede stehenden Größenordnung allgemein ublicho Ber Beklagte habe gewußt, daß der Kran bei KflHÜB erst etwa ein Jahr lang in Gebrauch ge- - 5 wesen und noch verhältnismäßig neuwertig gewesen sei0 Daher habe die Annahme keineswegs ferngelegen, daß Käl-berer den zweiten Kran noch nicht voll bezahlt habe» Der Beklagte habe auch diese Möglichkeit tatsächlich in Erwägung gezogen, wie daraus folge, daß er sich bei K®-eingehend erkundigt habe, ob der Kran im Eigentum des Veräußerers stehe, und er sich eine entsprechende schriftliche Bestätigung habe geben lassen«, Der Kauf sei auch aus dem Rahmen der von einem Bauunternehmer sonst abgeschlossenen Geschäfte herausgefallen«, Außerdem habe KflHHP, der nicht etwa ein finanzstarkes Großunternehmen betrieben habe, innerhalb recht kurzer Zeit zwei kostspielige Krane erworben, wie dem Beklagten bekannt gewesen sei«, Wenn KflHÜP einen von ihnen alsbald weiterveräußerte, habe die Möglichkeit nicht fern gelegen, daß er sich bei seinen Anschaffungen finanziell übernommen und daher mindestens den zweiten noch nicht oder nicht voll bezahlt habe» Darüber hinaus habe der Beklagte im Zeitpunkt des Erwerbes des Krans sogar Kenntnis davon gehabt, daß sich KflHHB in einer schwierigen Geschäftslage befindeo Hinzük)mme, daß der Beklagte sich nicht mit der mündlichen Zusicherung des Eigentums begnügt, sondern einen schriftlichen Kaufvertrag nebst schriftlicher Bestätigung des Eigentums des KfHHP verlangt' habe, Kflp* das aber trotz wiederholter Aufforderungen monatelang hinausgezögert habe» Das habe auf feiten des Beklagten erst recht Verdacht erregen müssen« Der Zusicherung des Kflmpp, er sei vollständiger Eigentümer, sei nur geringer Wert zugekommen«, Denn wer unter Verschweigen der wahren Rechtslage eine Sache veräußere, die ihm nicht gehöre und zu deren. Veräußerung ©r nicht befugt sei, werde sich kaum daran stoßen, die unwahre Zusicherung auch noch ausdrücklich zu geben» Alle diese Umstände hätten dem Beklagten besonders auffällig sein müssen und hätten ihm eindringlich nahe gelegt, die Berechtigung des KflfllBP in Zweifel zu ziehen und diesen Zweifeln durch geeignete sorgfältige Nachforschungen und Erkundigungen nachzugehen» Wenn er jegliche Nachforschungen und Erkundigungen unterlassen habe, habe er damit grob fahrlässig.gehandelt * 2« Die Revision greift diese Würdigung mit den Rügen an, die Schlußfolgerungen^des Berufungsgerichts verstießen gegen Denk- und ErfahrungsSätze, die vom Berufungsgericht verwerteten Umstände hätten keine Verpflichtung des Beklagten zur Nachforschung begründet * Die Rügen der Revision sind unbegründet» Der Beklagte kann nicht kraft guten Glaubens Eigentümer geworden sein, wenn ihm infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war, daß der Kran nicht dem Veräußerer Kf^HB gehörte» Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Unkenntnis des Beklagten beruhe auf grober Fahrlässigkeit, läßt einen Rechtsverstoß nicht erkennen» Davon, daß die Würdigung, dem Beklagten sei das Eigentum der Klägerin am Kran infolge seines Verschuldens unbekannt geblieben, nach Denk- und Erfahrungssätzen nicht möglich sei, kann keine Rede sein» Die Revision sucht lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der vom Berufungsgericht zu setzen» Damit kann sie im Revisionsverfahren nicht gehört werdeno Was im Einzelfall als 11 grobe’’ Fahrlässigkeit anzusehen ist, stellt eine tatrichterliche.Frage dar» Das Revisionsgericht hat lediglich zu beurteilen, ob das Berufungsgericht das Wesen und den Rechtsbegriff der,groben Fahrlässigkeit verkannt hat» Auch insoweit liegt ein Rechtsirrtum des Berufungsgerichts nicht vor» Wenn es ausführt, dem Erwerber einer Sache liege eine Nachforschungspflicht ob, wenn nach den Umständen des einzelnen Falles besondere Verdachtsgründe beständen, und er handele grob fahrlässig, wenn er solche Umstände nicht beachte, obwohl ihm durch sie besonders auffällig und eindringlich nahegelegt werde, die Berechtigung des Veräußeres in Zweifel zu ziehen, so steht das im Kinlclang mit der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs. IIc lo Das Berufungsgericht ist der Ansicht, daß in der unwirksamen Einigung über den Eigentumsübergang wenigstens die Abtretung der Anwartschaft auf Eigentumsübertragung liege, und legt zutreffend seinen weiteren Erwägungen zugrunde, daß der Beklagte das Eigentum am Kran erworben hätte, wenn der Kaufpreis an die Klägerin in der Folgezeit, solange die Anwartschaft bestand, voll entrichtet worden wäre«, Ein Eigentumserwerb sei aber, so führt das Berufungsgericht aus, nicht eingetreten» Die Kaufverträge zwischen der Klägerin und stellten ver- hüllte Abzahlungs-Kaufverträge dar«, Von den Verträgen sei die Klägerin im Juli 1961 zu einer Zeit, als nach der eigenen Darstellung der Beklagten K^HHB den hier streitigen Kran noch nicht voll bezahlt habe, zurückgetreten o Den Rücktritt habe sie mit der gegen KfliHHB erhobenen Klage auf Herausgabe der Krane erklärte Darauf, ob die Klägerin nach dem Rücktritt wegen ihrer restlichen Forderungen voll befriedigt worden sei, komme es nicht an» Mit dem Rücktritt sei die Anwartschaft des auf Übergang des Eigentums erloschene Nach diesem Zeitpunkt hätten deshalb K^HB und der Beklagte selbst für den Fall der späteren vollen Befriedigung der Klägerin das Eigentum an dem Kran nicht mehr erlangen können0 2o Die Angriffe der Revision gegen diese Auffassung haben keinen Erfolge 8 a) Die Revision meint, die Klägerin sei von dem Kaufverträge über den zweiten Kran Nr» nicht wirksam zurückgetreten* Die Erhebung der Herausgabeklage gegen K^HHfe gelte nurdann nach § 5 AbzG als Ausübung des Rücktritts, wenn die Klägerin damit den Kran wieder habe an sich nehmen wollen und das mit der Klage hätte erreichen können,, Da3 sei aber nicht der Fall, weil der Kran sich nicht im Besitz des -sondern der Be- klagten befunden habe» Dieser Auffassung der Revision ist nicht zu folgen» Ein "V/iederansichnehmen” im Sinne des § 5 AbzG liegt bereits in einem ernstlichen und be-^ gründeten Rückgabeverlangen des Verkäufers, insbesondere in der Klage auf Herausgabe der Sache (BGH Urt» v« 27» März 1952 - IV ZR 188/51 - IM AbzG § 6 Nr» 2; v» 3o Februar 1955 - 4 StR 595/54 - NJW 1955, 638)» Die Annahme, daß die Klägerin von KflHHP auch Herausgabe des zweiten Krans ernstlich verlangt hat, unterliegt keinen Bedenken» Es ist nichts dafür dargetan, daß der Klägerin bei Klageerhebung überhaupt bekannt gewesen sei, daß der Kran sich nicht mehr im Besitz des K^B^P befand» Der Anspruch des Verkäufers gegenüber dem säumigen Käufer auf Rückgabe der Kaufsache entfällt auch niöht schon dann, wenn der Käufer die Sache unberechtigt aus der Hand gegeben hat» Der Verkäufer kann vielmehr abwarten, ob es dem Käufer gelingt, die Sache wiederzubeschaffen und seine Rückgabepflicht zu erfüllen» Die Auffassung der Revision würde dem Sinn des § 5 AbzG im übrigen auch dann nicht gerecht, wenn schon bei Klageerhebung festgestanden hätte, daß der Klägerin den Besitz am zweiten Kran nicht wieder beschaffen könne» Entscheidend für die Anwendung des § 5 AbzG ist nicht der Umstand, daß die Kaufsache wieder'in den unmittelbaren Besitz des Verkäufers gelangt» Wie der erkennende Senat im Urteil vom 16, Dezember 1964 (- VIII ZR 293/62 - LM AbzG § 5 Nr o 11 a = BGH Warn 1964 Nr« 288 = WM 1965 p 123) ausgeführt hat, soll der Käufer dagegen geschützt werden, daß der Verkäufer die Sache wieder an sich nimmt und gleichwohl den Käufer am Vertrage festhält« Dabei ist für die Anwendung des § 5 AbzG aber nicht erforderlich, daß der Verkäufer den unmittelbaren Besitz wiedererlangt; es genügt und ist erforderlich;, daß er sich den Wert der Sache zuführen will, obwohl er den Kaufvertrag aufrecht erhält-«, Wenn die Klägerin also, anstatt auf Herausgabe des zweiten Krans zu klagen, Klage auf Ersatz des Wertes des Kranes mit der Begründung erhoben hätte, daß die Wieder beschaff ung nicht möglich sei, so hätte das ebenfalls die in § 5 AbzG bestimmte Folge ausgelöst: Die Klageerhebung gälte als Ausübung des Rücktrittsrechts«, b) Die Revision rügt, weiter, das Berufungsgericht habe nicht geprüft, ob die Klägerin vom Vertrage habe zurücktreten.können« Die Revision will offenbar geltend machen, ein den Rücktritt rechtfertigender Zahlungsverzug des habe nicht Vorgelegen« Der bloße im Ur- teil erwähnte Umstand, nach der eigenen Darstellung der Beklagten habe den umstrittenen Kran noch nicht voll bezahlt, gibt in der Tat keine genügende rechtliche Begründung.für ein Rücktrittsrecht nach den Zahlungs- und Lieferungsbedingungen ab«, In ihnen heißt es, komme der Käufer seinen Verpflichtungen nicht nach, so' werde die gesamte Restschuld fällig« Für diesen Fall sei die Verkäuferin berechtigt, sofort die Herausgabe des Kaufgegenständes zu verlangen« Eine Fälligkeit der gesamten Restschuld, die den sofortigen Rücktritt rechtfertigen soll, kann aber nach § 4 Abs« 2 AbzG rechtsgültig nur für den Fall getroffen werden, daß der Käufer mit■mindestens zwei aufeinanderfol^enden Teilzahlungen ganz oder teil- 10 weise in Verzug i3t und der Betrag, mit dessen Zahlung er in Verzug ist, mindestens dem zehnten Teile des Kaufpreises der übergebenen Sache gleichkommt* Aus dem Inhalt der Akten ergibt sich indessen, daß mit weit höheren Beträgen im Rückstand war» Die Klägerin hat genaue Aufstellungen über ihre Ansprüche an KflBB eingereichto Biese Aufstellungen hat der Beklagte nicht K substantiiert angegriffene Nach ihnen hatte KflBBP'bis Ende Bezember I960 41 667?60 BM zu zahlen und hat hierauf bis zu dem 8o März 1961 nur.37 395?09 BM entrichtete Für die folgende Zeit bis 15» Mai 1961 waren weitere Schulden in Höhe von 11 665? 78 BM aufgelaufen, auf die er 2000 BM gezahlt hat» Aus diesen Aufstellungen ergibt sich der in der Herausgabeklage gegen KflHHK erwähnte Schuldbetrag von 13 938,29 BM» c) Bie Berechnung des Beklagten, mit der er geltend macht, ein Zahlungsverzug des bestehe nicht, läuft richtig betrachtet, darauf hinaus, daß er es für den Rückstand nicht auf den Zeitpunkt des Rücktritts der Klägerin, sondern auf den Zeitpunkt der endgültigen Abrechnung abstellen will» Er setzt insbesondere den Wert des zurückgegebenen Krans nicht wie die Klägerin mit 6000 BM, sondern mit 16 000 BM ab und kommt so zu einem Guthaben des KflHI. Ber Beklagte meint offenbar, bei der nach § 2 AbzG vorzunehmenden Auseinandersetzung über den ersten Kran ergebe sich für eine Forderung, die auf die Schuld für den zweiten Kran zu verrechnen sei» Bern schließt die Revision sich an«, Biese Meinung ist aber irrigo War mit der Zahlung der Raten für beide Krane im Verzüge, so konnte die Klägerin von beiden Verträgen zurücktreten» Bamit war auch der Vertrag über den zweiten Kran erloschene Bie rechtliche Möglichkeit, ein Auseinandersetzungsguthaben aus der Abwicklung des ersten 11 Kaufvertrages auf den Kaufpreis für den zweiten Kran zu verrechnen, besteht nicht, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmto Die Revision macht allerdings geltend, im Gegensatz zu dem Rücktritt nach den §§ 350 ff BGB sei bei dem fingierten Rücktritt im Sinne des § 5 AbzG ein Y/iderruf möglich„ Ein solcher Widerruf liege im Schreiben des Anwalts der Klägerin an K^[H|^ vom 15» Januar 1962, in dem dieser aufgefordert werde, den geschuldeten Betrag von 8629589 DM zu bezahlen, andernfalls die Klägerin aufgrund des Herausgabeurteils den Gerichtsvollzieher mit der Vollstreckung beauftragen werde* Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob der Verkäufer die durch die Wiederan-sichnahme nach § 5 AbzG ausgelöste Fiktion des Rücktritts einseitig rückgängig machen kann (Crisolli/Ostler, Abzahlungsgesetz § 5 Arurio 8)0 Die Revision übersieht, daß die Klägerin den Kaufvertrag über den zv/eiten Kran nur unter der Bedingung fortsetzen wollte, daß ihr der Restbetrag von 8629?89 DM gezahlt wurde0 Auf diese Bedingung ist aber weder kMB noch der Beklagte eingegangen* - 12 III. Zu Unrecht beruft die Revision sich schließlich darauf, die Klägerin handele arglistig oder übe ein Recht unzulässigerweise aus, weil sie, obwohl der Be- Klägerin nach einer gemäß § 2 AbzG vorzunehmenden Ab fordern habe, von ihm Herausgabe des Kranes verlange« Zwischen den Parteien bestehen keine schuldrechtlichen Verpflichtungeno Wenn die Klägerin vom Beklagten Herausgabe ihres Eigentums verlangt und sich nicht auf eine möglicherweise langwierige Auseinandersetzung mit dem Verwalter im Konkurse über das Vermögen des KflHHIP verweisen lassen will, so mißbraucht sie nicht ihr Recht o IVo Die Revision des Beklagten ist daher zurückzu-weisen» Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO« Dr« Haidinger Artl Dr» Mezger klagte den Kran an voll bezahlt habe und die Wicklung der Kaufverträge von nichts mehr zu Dr« Messner Mormann