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BGH · VIII ZR 152/60

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 152/60

Errichtet ein Mieter auf dem Mietgrundstück mit Zustimmung: des Eigentümers in der ~ diesem bekannten - Erwartung, dieser werde ihm das in Aussicht gestellte Erbbaurecht demnächst bestellen, einen Massivbau,' so ist dieser als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks (§ 94 BGB) zu behandeln, wenn es zu einer Erbbaurechtsbestellung nicht kommt. Das letztgenannte Urteil ist jedoch durch Urteil des erkennenden Senats vom 23.Jüni 1959 - VIII ZR 90/58 auf dessen Tatbestand verwiesen wird, aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-ver'wiesen worden. samt 38 000 DM war der Höhe nach unstreitig» Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, der Beklagte habe nicht nachzuweisen vermocht, daß.ihm wegen des Rückstandes von 5000 DM über den Monat September 1951 hinaus Stundung gewährt worden sei. In dieser Richtung hat die Klägerin dem Beklagten zwar Zusicherungen gemacht, ohne daß es jedoch zu einem/ Erbbaurechts-vertrag gekommen ist,Das Interesse der Klägerin am Wiederaufbau des Grundbesitzes war für sie nur Beweggrund, dem Beklagten das Grundstück zu vermieten und. B, Aufrechnung, Das1 Berufungsgericht weist die Klage ab, weil es dem Beklagten wegen des von ihm auf dem Kaiserhofgrund-stück errichteten Geschäftsbaues für die Hansabank und für einen Optikerladen einen Entschädigungsanspruch nach § 951 BGB in Verbindung mit §§ 946 bis 950 3GB zubilligt, mit dem er gegenüber der Klpgforderung rechtswirksam auf-• gerechnet habe, so daß diese erloschen 3ei (EU 35, 59). 1» 1» Das Berufungsgericht prüft zunächst (BU 40), ob die Parteien Ansprüche aus § 951 BGB abbedungen hätten» Dazu erwägt es, nach §■ 5 des Mietvertrages habe der Be--’ klagte allerdings das Recht und auf Verlangen der1 Klägerin auch die Pflichtj gehabt, die von ihm errichteten Baulichkeiten und sonstigen Einrichtungen zu entfernen» Eine Entschädigungspflicht der Klägerin für Gebäude und Anlagen, die er bei Lösung des Mietverhältnisses mit ihrer Zustimmung auf dem Grundstück belasse, sei danach (ausdrücklich) ausgeschlossen gewesen! Die Revision meint, aus dieser Abmachung folge, dem Beklagten hätten unter gar keinen,Umständen Ansprüche aus § 951 BGB oder sonstige Ansprüche wegen der in Hinblick auf das in Aussicht gestellte Erbbaurecht errichteten Gebäude zustehen sollen, und sieht in der Nichterwähnung dieser Vertragsbestimmung eine Verletzung des § 286 ZPO* Die Rüge ist unbegründet. des Vertrages; denn auch sie ist zugeschnitten auf solche Bauten, die ein Mieter, der einen nur zehnjährigen Mietvertrag hat, im Rahmen dieses Vertrages errichtet und bei denen er deshalb von vornherein darauf Bedacht nehmen muß, daß sie sich auch in dieser Zeit amortisieren» Sie (könn aber nicht auch auf Massivbauten angewendet werden, die der Beklagte nur im Hinblick auf das ihm - für sechzig Jahre - in Aussicht gestellte Erbbaurecht errichtet hat» 3?ür sie gilt das gleiche, was der erkennende Senat in seinem 5, 4) einfügten, noch unter Nr. 12.des alten Mietvertrages hätten fallen sollen, hätte das klar und eindeutig vereinbart werden müssen« Daß das geschehen ist, hatte die Klägerin weder früher vor dem ersten Revisions- .. tet (Schriftsatz vom 7» März I960 S» 2), die Baulichkeiten müßten abgerissen werden, weil sie für die jetzt vorliegende endgültige Bebauung nicht verwandt werden könnten« Das ist jedoch für die Frage, ob es sich bei der Errichtung der Bauten um solche gehandelt hat, für die jfeder Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin auf Grund der Hr. 12 des Mietvertrages von vornherein vertraglich ausgeschlossen war, unerheblich. Darauf kommt es aber für die Präge, | ob ein vertraglicher Ausschluß etwaiger Ansprüche als ver- ] einbart angesehen werden kann, nicht1 an, Das Berufungsgericht ist deshalb ohne Rechtsirrtum davon ausgegangen, daß Ansprüche aus § 951 BGB nicht abbe-i düngen sind (BU 59). Es führt aus, der Beklagte habe einen Rechtsverlust im Sinne von § 946 BGB erlitten, weil ; er ein Gebäude (Räume für Ha—»bank und Optiker) mit dem- j Grundstück der Klägerin dergestalt verbunden habe, daß es | ein wesentlicher Bestandteil (im Sinne von § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB) geworden sei. Die Revision, welche Verletzung der §§ 94, 95, 242, 276, 812,, 818, 951 BGB und der §§ 159., 286 ZPO rügt, kann,^ soweit sie sich gegen den Grund des Gegenanspruchs richtet,] keinen Erfolg haben. 1. Die Revision greift zunächst vergeblich die- Pest-..; Stellung an, der Beklagte habe die Räume für die Hansabank und den Optiker nicht auf Grund des Mietvertrages gericht erwogen, diese Bauten hätten bei dem vom Beklagten geplanten Gesamtwiederaufbau Verwendung finden sollen und ihre tragenden Mauern und Fundamente seien so stark gebaut, daß auf sie noch vier bis fünf Stockwerke hätten hinaufgesetzt werden können (BU 42)» Baß diese Bauweise nach dem Vortrag des Beklagten auf eine Auflage der Baubehörde zurückzuführen ist, ist entgegen der (BU 41), auch der Klägerin sei, als sie - d.h» ihre Liegenschaft sverwaltung - die Zustimmung zur Errichtung der Bauten erteilte, erkennbar gewesen, daß der Beklagte sie nicht auf Grund des (nur) auf zehn Jahre fest abgeschlos-1 senen Mietvertrages vom 28»/29» Januar 1946 errichtete, sondern auf Grund des ihm in Aussicht gestellten Erbbaurechts; denn für die restliche Bauer von sechs Jahren (bis 1956) habe es sich für den Beklagten (im Jahre 1950) nicht mehr gelohnt, auf dem Grundstück Massivbauten zu errichten» Biese Feststellungen beruhen auf nicht angreifbaren tatrieht erlichen Erwägungen» Baß für die Entscheidung von Bedeutung war, ob die erwähnten Räume auf Grund des alten Mietvertrages und damit nur zu einem vorübergehenden Zweck errichtet waren, ergab sich eindeutig aus dem ersten Revisionsurteil. Schon aus diesem Grunde ist die in diesem Zusammenhang aus § 159 ZPO erhobene Rüge der Revision unbegründet» Im übrigen ergibt sich auch aus den im Revisionsrechtszuge von der Klägerin neu vorgelegten Schreiben des Beklagten persönlich vom 22» August 1954 und seines Prozeßbevollmächtigten vom 19» Oktober 1959 nichts zu ihren Gunsten» Bach dem erstgenannten Schreiben hatte der Beklagte zwar damals ver- Schon das- Finanzamt hat sich, wie ebenfalls aus dem vorgelegten Schreiben zu ersehen ist, auf den richtigen - hier auch vom Berufungsgericht vertretenen - Standpunkt gestellt, 'dieser Mietvertrag sei längst durch die Zusatzerklärungen der Klägerin überholt gewesen. Auch sonst spricht dieses Schreiben eindeutig dafür-, daß der Beklagte die Auffassung vertrat, er habe die Gebäude errichtet, weil er einen Anspruch auf Abschluß des - zugesagten - Erbbaurechti Vertrages gehabt und-noch habe, Bach dem zweiten der vorgelegten Schreiben mag .der Prozeßbevollmächtigte de3 Beklagten zwar der - irrigen - Meinung gewesen sein, der Beklagte habe das Recht gehabt, auch-diese Baulichkeiten abzureißen. Auch daraus läßt sich jedoch nichts gegen die Feststellung des Berufungsgerichts herleiten, er selbst sei bei Errichtung der Bauten davon ausgegangen, sie sollten für die Dauer mit dem Grund und Boden verbunden bleiben und habe den Willen gehabt, sie entsprechend mit ihm, zu verbinden. 2, Zu § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB', wonach zu den Bestandteilen eines Grundstückes ein Gebäude nicht gehört, das in Ausübung eines Rechtes an einem Grundstück errichtet wird, vertritt das Berufungsgericht die Rechtsauffassung, n diese Bestimmung könne hier deshalb keine Anwendung finden, weil der Beklagte, der die Räume zwar im Hinblick auf das ihm in Aussicht gestellte Erbbaurecht mit dem Grund und Boden verbunden habe, ein solches Recht weder gehabt noch erhalten habe. Grund und Boden fest zu verbinden, wesentlicher Bestandteil des Grundstücks im Sinne von § 94 BGB geworden ist, mag er sich auch vorgestellt haben, es werde einmal wesentlicher Bestandteil des ihm in Aussicht gestellten Erbbaurechts werden. Die Rechtslage ist im Ergebnis nicht anders zu beurteilen, als wenn ein Mieter in der Erwartung, sein vorläufiger Mietvertrag werde durch einen langfristigen ~ mit dem-nächstiger Entschädigungsverpflichtung des Vermieters -ersetzt werden, auf dem Grundstück ein Gebäude errichtet, das endgültig stehen bleiben soll (BGHZ 10, 171, 176)» Hier hat der Beklagte es in der Hoffnung errichtet, er werde ein Erbbaurecht erhalten» Diej^e Erwartung hat sich nicht verwirklicht, so daß die Bereicherung der Klägerin auch ohne Rechtsgrund im Sinne von'§ ß12 BGB eingetreten ist» 3» Bei dieser Sachund Rechtslage kommt es nicht mehr auf die Hilfserwägung des Berufungsgerichts an, die Räume für die Ha*H|-Bank und den Optikerladen müßten auch dann als wesentliche Bestandteile des Grundstücks angesehen werden, wenn man davon ausgeht, die Errichtung . a) Das Beruxungsricht hat im Anschluß an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs BGHZ 23, 61 = NJW 1957, 460 erwogen (BU 40),, ein Mieter, der auf einem gemieteten Grundstück gebaut habe, könne den Vermieter nicht ohne weiteres zwingen, das Bauwerk zu übernehmen und ihn zu entschädigen, Auf diese Entscheidung, die den Eigentümer'unter gewissen Voraussetzungen für berechtigt erklärt, den auf § 951 BGB gestützten Bereicherungsansprüch des Erst elders eines Gebäudes dadurch abzu wehren vdaß er ihm das Bauwerk zu dem Abbruch zur Verfügung stellt, würde sich die Klägerin hier schon deshalb nicht berufen können, v/eil vor-liegend das Gebäude nicht wie in dem damals entschiedenen Fall gegen, den Willen des Eigentümers errichtet worden ist; denn das Berufungsgericht hat festgestellt, der Beklagte habe die Bäume für die HaÄHbank und den Optiker gerade mit ausdrücklicher Zustimmung der Klägerin erbaut. 22), vorträgt, das Gebäude • sei im Hinblick -auf die Stadtplanung, die eine Entfernung der Gebäude vorsah, wertlos gewesen, ist zu bemerken, daß dieser Vortrag jedenfalls dem früheren Vorbringen der Klägerin widerspricht» Hach dem bereits oben erwähnten Schriftsatz vom 6. 5 hat diese damals anerkannt, der Wiederaufbau (äer Gebäudeecke für die HaSübank und den Optiker HetfMHHHtt werde sich in die Gesamtplanung einfügen» Von einer, Wertlosigkeit der Baulichkeiten konnte das Berufungsgericht deshalb und auch im'Hinblick: auf die von der Klägerin nach: seinen Feststellungen aus dem Gebäude seit 1957 erzielten erheblichen Einnahmen nicht ausgehen» Demgegenüber ist auch unerheblich, daß die Beklagte im Schriftsatz vom 7. Nach dein -bisher festgestellten Sachverhalt konnte das Berufungsgericht jedenfalls annehmen, die Klägerin habe 'das Gebäude erst auf Grund eines später gefaßten Entschlusses abreissen lassen wollen und sich dem Beklagten gegenüber auch in Hinblick auf § 818 Abs,4 BGB nicht ohne weiteres auf einen Portfall der Bereicherung berufen können, nachdem der . c) Bas Berufungsgericht hat weiter erwogen (BU 41), die Klägerin habe den Beklagten in der Annahme bauen lassen, die Bauwerke würden auf die Bauer mit dem Grundstück verbunden bleiben, Bazu hat es auf ihre Schreiben vom 22, Januar 1949 und 22, April 1949 verwiesen, in welchen dem Beklagten das Erbbaurecht.in Aussicht gestellt war, und darauf hingewiesen, sie habe der Errichtung der Bauten ausdrücklich zugestimmt. Es ist von ihm auch festgestellt, der Klägerin -sei dabei erkennbar gewesen, der1Beklagte errichte die Bauten nicht auf Grund des nur fürizehn Jahre fest abgeschlossenen Mietvertrages, sondern1 in Hinblick auf das in Aussicht gestellte Erbbaurecht, Es berücksichtigt weiter, der Klägerin sei der Mietvertrag mit der HaÄBIbank, der über fünfzehn Jahre lief, bekannt gewesen und stellt ausdrücklich fest, die Klägerin habe in diesem Bau (in Verbindung mit dem !Ausbau des Optikerladens) selbst den ersten Schritt zu dem Wiederaufbau des Kaiserhofgrundstücks erblickt; denn nach ihrem eigenen - früheren - Vortrag hätten diese Bauten nach dem damaligen Aufhauplan in'den Gesamtaufbauplan einbezogen werden sollen. Aus diesen und den weiteren Pest Stellungen (unter a) hat das Berufungsgericht den Schluß gezogen, der Beklagte habe auf Grund des Gesamtverhaltens der Klägerin davon ausgehen’ müssen, ihm würde, wenn es zur Bestellung des Erbbaurechtes nicht kommen sollte, zu demindest ein Entschädigungsanspruch nach § 951 BGB zustehen (Bü 42), die Klägerin würde gegen Treu und Glauben'verstoßen, wenn sie diesen Entschädi-’ gungssnspruch dadurch abwehren wolle, daß sie ihm den Abbruch der Bauwerke anheimgebe (Bü 41), und sie habe ihr Recht, den Beklagten auf diese Möglichkeit hinzuv/ei-sen, verv.'irkt Auf diese Hilf aerwägungen kommt es zwar hier nicht an, weil auch unabhängig davon ein Anspruch aus § 951 BGB zu bejahen ist. Sie könnten;aber von Bedeutung sein, wenn sich im weiteren Verlaufe des Verfahrens ergeben sollte, daß die (Klägerin doch im Ergebnis nicht bereichert ist,' und deshalb geprüft werden muß, ob dem Beklagten ein Anspruch aus culpa in contrahendo zusteht oder sonst aus Billigkeitsgründen zuzuerkennen ist. d) Soweit die Revision auf den angeblich vom Berufungsgericht unbeachtet gelassenen Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 7» März I960 So 3 verweist, der Beklagte habe wissen müssen, die Entschädigung für den Abriß der Neubauten werde nur in dem Materialwert bestehen, den er Über die Abbruchkpsten hinaus erzielen werde, beachtet sie nicht, daß der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gerade nicht damit zu rechnen brauche, das Gebäude werde wieder abgerissen werden müssen. Ob die Hansabank auch gegenüber der Klägerin, wie sie es nach idem Vortrag des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 19« !Juni 1957 ihm gegenüber getan habe,,zwecks Tilgung des ihm gewährten Darlehens, monatlich 1800 EM zurückbehält,.läßt das Berufungsgericht dahingestellt« Aus diesem Grunde ist die Auffassung des Berufungsgerichts, es -könne dahingestellt bleiben, ob die Ha—fcbank der Klägerin gegenüber ihr Darlehen weiter verrechne, und die Klägerin , müsse für den Pall, daß dies geschehe und sie damit einverstanden sei, auf einen (besonderen) Bereicherungsanspruch, Schon1 dieser von der Revision gerügte Rechtsfehler des Berufungsgerichts nötigt zur Aufhebung des -Berufungsurteils, weil es zur Feststellung der Höhe des Bereicherungsanspruchs, den das Berufungsgericht allein nach dem - erhöhten - Ertragswert ermittelt hat, noch weitere Erörterungen tatsächlicher Art bedarf, die das Revisionsgericht von sich aus abschließend vorzunehmen nicht in der Lage ist» Das Berufungsgericht ist andererseits nur zu einem Reinertrag für die fraglichen Räume von jährlich 7050 DM gekommene Dieser.kann nicht erzielt werden, solange die Bank noch ihr Darlehen auf Miete verrechnen kann» Bei den vom Berufungsgerichts unterstellten Bewirtstehaftungs -kosten von jährlich 21 150 DM würde die Klägerin vielmehr noch erhebliche Zuschüsse leisten müssen» Hun wird allerdings, wie das Berufungsgericht .selbst hervorhebt, kaum davon ausgegangen werden können, daß die sog» "Bewirtschaft Denn, abgesehen davon, daß auch dem Beklagten nicht damit gedient sein könnte, wenn die Klägerin einen neuen Prozeß anstrengen müßte, kamv diese auch insoweit nicht als bereichert angesehen werden, als sie bei Übernahme des Gebäudes in den mit der Bank laufenden Mietvertrag, -der teilweise Verrechnung der Miete auf las dem Beklagten gewährte Darlehen vorsah, eingetreten ist und die Rest schuld des Beklagten zu tilgen übernommen hat. Dadurch sollte aber an dem Grundsatz, daß es, wenn ein Eigentümer nach Bereicherungsgrundsätzen wegen Erhöhung des Grundstückwertes durch darauf errichtete Bauten in Anspruch genommen wird, in erster Reihe darauf ankornmt, um Wie viel sich der Verkehrswert desi Grundbe-[ . zahlten Mietzinses als Bodenweitanteil an- und abgesetzt Hat. Hach dem unstreitigen Sachverhalt sonnte es nämlich davon ausgehen, daß von dem ursprünglich dem Beklagten vermieteten Grund- und Boden nicht mehr als ein Viertel für die von ihm errichteten Massivbauten in Anspruch genommen war, während das Restgrundstück'mit Behelfsbauten im Rahmen des Mietvertrages bebaut war, die der Klägerin entschädigungslos zufielen. Daß der Beklagte nur ein Erbbaurecht für 60 Jahre erhalten sollte, schließt das jedenfalls nicht'aus; denn der Anspruch aus § 951 BGB kann sich auch auf einen höheren Betrag belaufen als der Verlust des Entsicherten beträgt. Er zielt darauf ab, die Vermögensvermehrung bei dem Bereicherten rückgängig zu machen (BGHZ .17„ 236).’Da für die Ermittlung des Wertes auf April/Mai 1957 abzustellen war, ist auch unerheblich, ob das Gebäude'im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu dem Abbruch vorgesehen Da dem Vortrag der Klägerin in den Tatsachenrechtszügen nicht zu entnehmen ist, daß schon 1957' der Abbruch fest stand, bedarf auch keiner Entscheidung, ob sich die Klägerin angesichts ihres früheren Verhaltens -sei es hach Treu und'Glauben oder, weil sie sich andernfalls aus culpa in contrahendo schadensersatzpflichtig machen würde, -dem Beklagten gegenüber darauf berufen kann, daß das Gebäude für sie nicht den sonst zu errechnenden Wert hat,. Zu der auch in diesem Zusammenhang wiederholten Rüge der Revision aus § 139 ZPO in Verbindung mit dem überreichten Schreiben des Prozeßbevöllmächtigten des Beklagten vom 19« Oktober 1959 ist auf das zu II 1 Gesagte zu verweisen, cc) Der Revision kann auch darin nicht gefolgt werden, das Berufungsgericht habe von dem Bereicherungsan- , Spruch die vom.

Zitierte Normen: § 94 BGB
BGBGebäudeGrundBerufungsgerichtAnspruchKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

Errichtet ein Mieter auf dem Mietgrundstück mit Zustimmung: des Eigentümers in der ~ diesem bekannten - Erwartung, dieser werde ihm das in Aussicht gestellte Erbbaurecht demnächst bestellen, einen Massivbau,' so ist dieser als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks (§ 94 BGB) zu behandeln, wenn es zu einer Erbbaurechtsbestellung nicht kommt. § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB findet keine Anwendung. Handelt es sich bei dem Bau um einen Teilabschnitt der beabsichtigten Gesamtbobauung, so richtet sich die Vergütung des Mieters aus § 951 BGB nach der Werterhöhung des Grundstücks
 in dern Zeitpunkt, in dem der Mieter den Weiter-■ ! | bau endgültig aufgibt und der Vermieter wieder
 in den Besitz seines Grundstücks gelangt.
BGH, Urt. v. 12. April 1961 - VIII ZR 152/60
OLG Hamburg LG Lamburg
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VIII ZR 152/60
Verkündet laut 'Protokoll am 12„April 1961 Wüst, Justizobersekretär al3 Urkundsbeamtier der Geschäftsstelle
 Im Kamen des Volkes
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In dem Rechtsstreit
 Leiter des Bezirksamts Ai
 vertreten durch den in Hi—te.- AjWHMW .Rathaus.
Klägerin, Berufungsbeklagten, Anschlußberufuhgsklägerin
 und Revisionsklägerin,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prcf. Rr
 gegen
den früheren HotelpächterFriedrich Gustav Ei
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Beklagten, Berufungskläger, Anschlußberufungsbeklagten
 und Revisionsbeklagten,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der VIII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 12. April 1961. unter.Mitwirkung der Bundesrichter Br. Gelhaar, Br. Spieler, Br. Borschel, Br. Mezger und Br. Messner
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgericht s zu Hamburg vom 23.März I960 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung' und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Diesem wird auch die Entscheidung über die.Kosten des Revisionsverfahrens übertragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von
 insgesamt 41 852,53 DM rückständige Mietzinsen und Siel-
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gebühren in Anspruch, ein Betrag, der ihr nebst Zinsen durch Urteil des Landgerichts in Verbindung mit dem ersten Urteil des Berufungsgerichts vom 10. April 1958 zugesproch^n worden ist. Das letztgenannte Urteil ist jedoch durch Urteil des erkennenden Senats vom 23.Jüni 1959 - VIII ZR 90/58 auf dessen Tatbestand verwiesen wird, aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-ver'wiesen worden. Dieses hat! nunmehr die Klage-abgewiesen. ,
Mit der Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin Verurteilung des Beklagten nach ihrem Zahlungsantrag.
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Ent scheidungsgründe;
A. Klagforderung und Zurüekbehaltungsrecht.
I« Das Berufungsgericht führt näher aus, die Klagforderung sei in der geltend gemachten Höhe von 41 852,53 DM ursprünglich entstanden.;,
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In die.sem Betrage sind Mietzinsen (zu dem Teil als Entschädigung gemäß § 557 BGB) in Höhe von 1000 DM monatlich für die Zeit von August 1954 bis zur zwangsweisen Räumung im April 1957 = für 33 Monate enthalten sowie 5000 DM Mietrückstände aus der Zeit von Februar 1950 bis September 1951. Diese Mietforderung won insge-
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samt 38 000 DM war der Höhe nach unstreitig» Ohne
 Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, der Beklagte habe nicht nachzuweisen vermocht, daß.ihm wegen des Rückstandes von 5000 DM über den Monat September 1951 hinaus Stundung gewährt worden sei.
Keine rechtlichen Bedenken bestehen schließlich gegen seine Ausführungen, der Beklagte schulde der Klägerin auf Grund .des § 7 des Vertrages Sieigebühtfen in
 dem Umfange, in welchem sie ein privater Grundeigentümer
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zu entrichten gehabt hätte. Das Gleiche gilt, soweit es . in der Berechnung dieser Gebühren den Angaben der Klägerin gefolgt und unter Berücksichtigung von Zahlungen des Beklagten zu einem Restbetrag von 3852,56 DM gekommen ist, den er noch schulde. Insoweit sind schon nach dem Urteil des erkennenden Senats vom, 23. Juni 1959 keine Beanstandungen gegen das erste Berufungsurteil zu erheben gewesen.
II» Daß der Beklagte gegenüber der Klagforderung
 kein ’’Zurückbehaltungsrecht" mit der Begründung geltend machen kann, ihm sei von der Klägerin ein Erbbaurecht an
 dem Grundstück zu bestellen, ist bereits im ersten Re-
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visionsurteil des erkennenden Senats im gegenwärtigen Rechtsstreit ausgesprochen» Insoweit ist ergänzend auch
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auf das.Urteil des erkennenden Senats vom 18. März 1958 - VIII ZR 64/57 - zu verweisen, mit dessen Verkündung die Verurteilung des Beklagten zur Räumung des Grundbesitzes rechtskräftig geworden ist.1^
Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht ferner ausgeführt (BU 39), der vom Beklagten zur Begründung seines auch weiterhin geltend gemachten Zurückbehaltungs-
rechts wegen der Miet Zahlungen neu vorgetragene Gesichtspunkt, zwischen den Parteien habe hinsichtlich des Xai-serhofgrundstucks eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden, \veil sie beide am Wiederaufbau dieses Grund- , besitzes interessiert gewesen seien, könne nicht zu dem Erfolge führen. Es liegt "ebenfalls nichts dafür vor, daß sich die Parteien zu einer solchen Gesellschaft zusam-raengeschlossen haben. Sie haben vielmehr ihre rechtli- , chen Beziehungen zunächst rein mietvertraglich geregelt. Anstelle des Mietvertrages sind späterhin erbbaurechtliche Beziehungen in Aussicht genommen worden. In dieser Richtung hat die Klägerin dem Beklagten zwar Zusicherungen gemacht, ohne daß es jedoch zu einem/ Erbbaurechts-vertrag gekommen ist,Das Interesse der Klägerin am Wiederaufbau des Grundbesitzes war für sie nur Beweggrund, dem Beklagten das Grundstück zu vermieten und. ihm späterhin auch einen Erbbaurechtsyertrag in Aussicht zu stel-■ len. Daraus ergibt sich aber nichts für den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages,'	'■
Sonstige bislang im Rahmen des Zurückbehaltungsrechts nicht geprüfte Gesichtspunkte sind nicht erkennbar.
B, Aufrechnung,
 Das1 Berufungsgericht weist die Klage ab, weil es dem Beklagten wegen des von ihm auf dem Kaiserhofgrund-stück errichteten Geschäftsbaues für die Hansabank und für einen Optikerladen einen Entschädigungsanspruch nach § 951 BGB in Verbindung mit §§ 946 bis 950 3GB zubilligt, mit dem er gegenüber der Klpgforderung rechtswirksam auf-• gerechnet habe, so daß diese erloschen 3ei (EU 35, 59).
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1» 1» Das Berufungsgericht prüft zunächst (BU 40), ob die Parteien Ansprüche aus § 951 BGB abbedungen hätten» Dazu erwägt es, nach §■ 5 des Mietvertrages habe der Be--’ klagte allerdings das Recht und auf Verlangen der1 Klägerin auch die Pflichtj gehabt, die von ihm errichteten Baulichkeiten und sonstigen Einrichtungen zu entfernen» Eine Entschädigungspflicht der Klägerin für Gebäude und Anlagen, die er bei Lösung des Mietverhältnisses mit ihrer Zustimmung auf dem Grundstück belasse, sei danach (ausdrücklich) ausgeschlossen gewesen! Es führt jedoch aus, diese.vertragliche Bestimmung gelte nicht für die- . wenigen Bauwerke, die der Beklagte in Erwartung des ihm in Aussicht gestellten Erbbaurechts mit Zustimmung der ■ Klägerin errichtet habe, und erwägt dabei, sie beziehe sich, da sie sich in einem nur auf zehn Jahre abgeschlos-senen Mietverträge befinde, nur auf die üblichen provisorischen Bauten, ,die nach der Kapitulation bis zur Währungsreform in der Regel möglich waren und keinefi bleibenden Wert hatten; denn solche mit "wertlosen" Reichsmark erstellten Bauten hätten -sich schnel.1 amortisieren müssen»
2» Eicht ausdrücklich erwähnt hat das Berufungsgericht die Er. 12 des Vertrages vom 28./29. Januar 1946» Dort heißt es: "Die Zahlung einer Entschädigung durch die Vermieterin bei Ablauf des Mietverhältnisses am oder nach dem 31» März 1956 oder, wenn der Mieter selbst kündigt, scheidet für alle Fälle aus". Die Revision meint, aus dieser Abmachung folge, dem Beklagten hätten unter gar keinen,Umständen Ansprüche aus § 951 BGB oder sonstige Ansprüche wegen der in Hinblick auf das in Aussicht gestellte Erbbaurecht errichteten Gebäude zustehen sollen, und sieht in der Nichterwähnung dieser Vertragsbestimmung eine Verletzung des § 286 ZPO* Die Rüge ist unbegründet.

Dabei mag dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht die genannte Bestimmung übersehen hat„ Auch für sie kann jedenfalls nichts anderes gelten als für die Kr. 5
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des Vertrages; denn auch sie ist zugeschnitten auf solche Bauten, die ein Mieter, der einen nur zehnjährigen Mietvertrag hat, im Rahmen dieses Vertrages errichtet und bei denen er deshalb von vornherein darauf Bedacht nehmen muß, daß sie sich auch in dieser Zeit amortisieren» Sie (könn aber nicht auch auf Massivbauten angewendet werden, die der Beklagte nur im Hinblick auf das ihm - für sechzig Jahre - in Aussicht gestellte Erbbaurecht errichtet hat» 3?ür sie gilt das gleiche, was der erkennende Senat in seinem
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ersten Revisionsurteil auf s» 15 für die Nr. 5 des Vertrages ausgeführt hat. Wenn auch derartige Massivbauten, die
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sich in den Rahmen de3 nach dem eigenen Schreiben der Klä- . gerin vom 22» April 1949 in mehreren Bauabschnitten vorgesehenen Gesamtwiederaufbaues (Tatbestand erstes Revisionsurteil S. 5, 4) einfügten, noch unter Nr. 12.des alten Mietvertrages hätten fallen sollen, hätte das klar und eindeutig vereinbart werden müssen« Daß das geschehen ist, hatte die Klägerin weder früher vor dem ersten Revisions- .. verfahren, ,noch hat sie es-im neuen Berufungsverfahren vor-.getragen» Allerdings hat die Klägerin nunmehr, worauf die Revision in einem anderen Zusammenhang verweist, behaup- . tet (Schriftsatz vom 7» März I960 S» 2), die Baulichkeiten müßten abgerissen werden, weil sie für die jetzt vorliegende endgültige Bebauung nicht verwandt werden könnten« Das ist jedoch für die Frage, ob es sich bei der Errichtung der Bauten um solche gehandelt hat, für die jfeder Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin auf Grund der Hr. 12 des Mietvertrages von vornherein vertraglich ausgeschlossen war, unerheblich. Angesichts des eigenen Vortrages der Klägerin im Schrifthatz vom 6» November 1954 S» 3, auf den schon im ersten Revisionsurteil verwiesen ist (s. 13), »es habe anerkannt werden können, daß sich der Wiederaufbau der Ge-
bäudeecke für die Ha—>anie und den Optiker He——Wk in die Gesaratplanung einfügen werde, muß jedenfalls davon aus--’ gegangen werden, daß die Klägerin in der Zwischenzeit ihre Pläne geändert hat. Darauf kommt es aber für die Präge, | ob ein vertraglicher Ausschluß etwaiger Ansprüche als ver- ] einbart angesehen werden kann, nicht1 an,
 Das Berufungsgericht ist deshalb ohne Rechtsirrtum davon ausgegangen, daß Ansprüche aus § 951 BGB nicht abbe-i düngen sind (BU 59).
II - Zum Grund des Gegenanspruchs.
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Das Berufungsgericht hält die Voraussetzungen des ;
§ 951 BGB für gegeben. Es führt aus, der Beklagte habe einen Rechtsverlust im Sinne von § 946 BGB erlitten, weil ; er ein Gebäude (Räume für Ha—»bank und Optiker) mit dem- j Grundstück der Klägerin dergestalt verbunden habe, daß es | ein wesentlicher Bestandteil (im Sinne von § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB) geworden sei. Es sieht keinen der beiden Aus- 1 1 nanmetatbestände des § 95 Abs. 1 Satz 1 und 2 für gegeben ) an.
Die Revision, welche Verletzung der §§ 94, 95, 242, 276, 812,, 818, 951 BGB und der §§ 159., 286 ZPO rügt, kann,^ soweit sie sich gegen den Grund des Gegenanspruchs richtet,] keinen Erfolg haben. Denn das Berufungsgericht hat rechts irrtumsfrei einen Anspruch des Beklagten unmittelbar aus § 951 BGB bejaht.
1. Die Revision greift zunächst vergeblich die- Pest-..; Stellung an, der Beklagte habe die Räume für die Hansabank und den Optiker nicht auf Grund des Mietvertrages
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zu einem vorübergehenden Zweck, sondern für die Dauer er- !
.....
richten wollen. In diesem Zusammenhang hat das Berufungs- !
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gericht erwogen, diese Bauten hätten bei dem vom Beklagten geplanten Gesamtwiederaufbau Verwendung finden sollen und ihre tragenden Mauern und Fundamente seien so stark gebaut, daß auf sie noch vier bis fünf Stockwerke hätten hinaufgesetzt werden können (BU 42)» Baß diese Bauweise nach dem Vortrag des Beklagten auf eine Auflage der Baubehörde zurückzuführen ist, ist entgegen der
I
von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem
 Senat zu dem Ausdruck gebrachten Auffassung unerheblich,
! 1 zu demal das Berufungsgericht weiter festgestellt hat
(BU 41), auch der Klägerin sei, als sie - d.h» ihre Liegenschaft sverwaltung - die Zustimmung zur Errichtung der Bauten erteilte, erkennbar gewesen, daß der Beklagte sie nicht auf Grund des (nur) auf zehn Jahre fest abgeschlos-1 senen Mietvertrages vom 28»/29» Januar 1946 errichtete, sondern auf Grund des ihm in Aussicht gestellten Erbbaurechts; denn für die restliche Bauer von sechs Jahren (bis 1956) habe es sich für den Beklagten (im Jahre 1950) nicht mehr gelohnt, auf dem Grundstück Massivbauten zu errichten»
Biese Feststellungen beruhen auf nicht angreifbaren tatrieht erlichen Erwägungen» Baß für die Entscheidung von Bedeutung war, ob die erwähnten Räume auf Grund des alten Mietvertrages und damit nur zu einem vorübergehenden Zweck errichtet waren, ergab sich eindeutig aus dem ersten Revisionsurteil. Bas Berufungsgericht hatte deshalb im Gegensatz zur Auffassung1 der Revision keinen Anlaß, sein Fragerecht dahin auszuüben, ob die Klägerin in dieser Richtung noch etwas vorzutragen hatte. Schon aus diesem Grunde ist die in diesem Zusammenhang aus § 159 ZPO erhobene Rüge der Revision unbegründet» Im übrigen ergibt sich auch aus den im Revisionsrechtszuge von der Klägerin neu vorgelegten Schreiben des Beklagten persönlich vom 22» August 1954 und seines Prozeßbevollmächtigten vom 19» Oktober 1959 nichts zu ihren Gunsten» Bach dem erstgenannten Schreiben hatte der Beklagte zwar damals ver-
sucht, heim Finanzamt zu erreichen, daß er den auf dem Kaiserhofgrundstück errichteten Bankbau bis zu dem Ablauf des Mietvertrages voll abschreiben konnte. Daraus ist aber nicht zu entnehmen, daß er diesen Bau 1950 in Hin- . blick auf diesen Vertrag errichtet hatte. Schon das- Finanzamt hat sich, wie ebenfalls aus dem vorgelegten Schreiben zu ersehen ist, auf den richtigen - hier auch vom Berufungsgericht vertretenen - Standpunkt gestellt, 'dieser Mietvertrag sei längst durch die Zusatzerklärungen der Klägerin überholt gewesen. Auch sonst spricht dieses Schreiben eindeutig dafür-, daß der Beklagte die Auffassung vertrat, er habe die Gebäude errichtet, weil er einen Anspruch auf Abschluß des - zugesagten - Erbbaurechti Vertrages gehabt und-noch habe, Bach dem zweiten der vorgelegten Schreiben mag .der Prozeßbevollmächtigte de3 Beklagten zwar der - irrigen - Meinung gewesen sein, der Beklagte habe das Recht gehabt, auch-diese Baulichkeiten abzureißen. Auch daraus läßt sich jedoch nichts gegen die Feststellung des Berufungsgerichts herleiten, er selbst sei bei Errichtung der Bauten davon ausgegangen, sie sollten für die Dauer mit dem Grund und Boden verbunden bleiben und habe den Willen gehabt, sie entsprechend mit ihm, zu verbinden.
2, Zu § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB', wonach zu den Bestandteilen eines Grundstückes ein Gebäude nicht gehört, das in Ausübung eines Rechtes an einem Grundstück errichtet wird, vertritt das Berufungsgericht die Rechtsauffassung, n diese Bestimmung könne hier deshalb keine Anwendung finden, weil der Beklagte, der die Räume zwar im Hinblick auf das ihm in Aussicht gestellte Erbbaurecht mit dem Grund und Boden verbunden habe, ein solches Recht weder gehabt noch erhalten habe. Ausgeübt werden könne aber erst-so führt es aus, ein bestelltes Recht, Diese Auffassung, daß das Recht rechtsgültig bestehen muß, daß ein-nur ir-
rigerweise in Anspruch genommenes Recht nicht "ausgeübt" 1 werden kann, sowie daß ein es trotzdem Ausübender nicht "BerechtigterV im Sinne von Satz 2 aaO ist, entspricht der ietzt herrschenden Meinung (Palandt, BGB 20, Auf10§ 95 Anm.3; Staudinger, BGB 11. Aufl. '§ 95 Anm. 10; so schon: Planck, BGB 4. Aufl. § 95 Anm. 4 c). Nicht nötig ist allerdings, daß das dingliche Recht, in dessen Ausübung ein Gebäude errichtet wird, zu dieser Zeit bereits eingetragen war, wenn es nur später eingetragen wird (Erman, BGB 2. Aufl. § 95 Anm. 4; OLG Breslau, Deutsche Justiz 1938,
580; Soergel, BGB 9. Aufl. § 95 Anm. 9). Auch hier würde das vom Beklagten begonnene und schon teilweise errichtete Bauwerk, wenn ihm soäter ein Erbbaurecht bestellt worden I
wäre, damit wesentlicher Bestandteil dieses Erbbaurechts geworden sein (Staudinger, aaO. ErbbauVO § 12 Anm. '3 b).
Das ändert aber nichts daran, daß das Gebäude durch den Willen des Beklagten, es endgültig mit dem. Grund und Boden fest zu verbinden, wesentlicher Bestandteil des Grundstücks im Sinne von § 94 BGB geworden ist, mag er sich auch vorgestellt haben, es werde einmal wesentlicher Bestandteil des ihm in Aussicht gestellten Erbbaurechts werden. Dem Berufungsgericht ist deshalb darin zu folgen, daß es zwar auf die Willensrichtung des Einfügenden oder Erbauers dann ankommt, wenn zu prüfen ist, ob die mit dem Grund und Boden vorgenommene Verbindung für die Dauer oder nur vorübergehend im Sinne des § 95 Abs. 1- Satz 1 BGB■ vorgenommen worden ist, daß aber, wenn ein Erbauer eine
 Verbindung für die Dauer schaffen will, der Eintritt der
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in §§ 93, 94 BGB vorgesehenen Rechtsfolge nicht durch seine Vorstellung verhindert wird, er schaffe einenWesentlichen Bestandteil eines künftigen Erbbaurechtes. Die Rechtslage ist im Ergebnis nicht anders zu beurteilen,
 als wenn ein Mieter in der Erwartung, sein vorläufiger Mietvertrag werde durch einen langfristigen ~ mit dem-nächstiger Entschädigungsverpflichtung des Vermieters -ersetzt werden, auf dem Grundstück ein Gebäude errichtet, das endgültig stehen bleiben soll (BGHZ 10, 171, 176)»
Hier hat der Beklagte es in der Hoffnung errichtet, er werde ein Erbbaurecht erhalten» Diej^e Erwartung hat sich nicht verwirklicht, so daß die Bereicherung der Klägerin auch ohne Rechtsgrund im Sinne von'§ ß12 BGB eingetreten ist»
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3» Bei dieser Sachund Rechtslage kommt es nicht mehr auf die Hilfserwägung des Berufungsgerichts an, die Räume für die Ha*H|-Bank und den Optikerladen müßten auch dann als wesentliche Bestandteile des Grundstücks angesehen werden, wenn man davon ausgeht, die Errichtung . eines Bauwerkes im Hinblick auf ein in Aussicht gestelltes Erbbaurecht säi einem Fall des (§ 93 Abs» 1 Satz 2 BGB rechtlich gleichzustellen (BU 44)» Die hierzu vorgebrachten Rügen der Revision brauchten deshalb nicht beschieden zu werden»
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4» Das Berufungsurteil enthält auch sonst, soweit es "’
den Grund des Gegenanspruchs des Beklagten aus § 951 BGB bejaht, keinen Rechtsirrtum zu dem Hschteil der Klägerin»
'Auch die dagegen erhobenen Verfahrensrügen der Revision
 können keinen Erfolg haben»
a) Das Beruxungsricht hat im Anschluß an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs BGHZ 23, 61 = NJW 1957, 460 erwogen (BU 40),, ein Mieter, der auf einem gemieteten Grundstück gebaut habe, könne den Vermieter nicht ohne weiteres zwingen, das Bauwerk zu übernehmen und ihn zu entschädigen,
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weil ihm § 951 BGB nicht das-Hecht gebe, dem Grundeigentümer ein Gebäude aufzudrängen, das er nicht haben wolle. Auf diese Entscheidung, die den Eigentümer'unter gewissen Voraussetzungen für berechtigt erklärt, den auf § 951 BGB gestützten Bereicherungsansprüch des Erst elders eines Gebäudes dadurch abzu wehren vdaß er ihm das Bauwerk zu dem Abbruch zur Verfügung stellt, würde sich die Klägerin hier schon deshalb nicht berufen können, v/eil vor-liegend das Gebäude nicht wie in dem damals entschiedenen Fall gegen, den Willen des Eigentümers errichtet worden ist; denn das Berufungsgericht hat festgestellt, der Beklagte habe die Bäume für die HaÄHbank und den Optiker gerade mit ausdrücklicher Zustimmung der Klägerin erbaut. Im übrigen ist dem Berufungsgericht auch darin beizutreten, wenn es ausführt, der Eigentümer müsse,die' Entschädigung nach § 951 BGB jedenfalls dann zahlen, wenn er die vom Mieter errichteten Bauwerke übernehme. Dazu
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hat es festgestellt, die Klägerin habe das hier dadurch
 getan, daß die, nachdem sie den Beklagten des Grundstücks
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im Wege der Zwangsvollstreckung entsetzt habe, Mietverträge mit der HaüUpbank und dem Optiker zu ungefähr gleichen Bedingungen abgeschlossen habe, wie diese Mieter sie mit dem Beklagten vereinbart gehabt hätten. Vor allem
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höbe sich die Höhe des Mietzinses nicht geändert. Auf die-be Weise habe die Klägerin von der Zeit der Übernahme dar Bauten an bis in die Gegenwart allein für die Geschäftsräu me der HaiMibank für 33 Monate je 2300 DM = 80 500 EM eingenommen; denn diese Bank zahle unbestritten eine Jahresmiete von 27 600 EM, Von dem Optiker habe die Klägerin für die gleiche Zeit eine Jahresmiete von 3600 DM erhalten, Damit müßte die Klägerin für den Optikerladen in 33 Monaten,= 300 DM monatlich, d.h. weitere 9900 DM oder = insgesamt 90 400 DM erhalten haben. Die Auffassung, daß
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in dem Verhalten der Klägerin auch eine Übernahme der Geüäude liegt, ist aus Rechtsgründen inicht angreifbar»
Nach außen hin ist darin jedenfalls eine entsprechende rechtsgeschäftliche Erklärung zu finden»
.1 b) « Soweit die Revision unter Bezugnahme darauf, die Klägerin habe schon am 14. Mai 1952 die Projekte de3 Beklagten abgelehnt, weil sie aus bauplanerischen Gründen freie Hand habe behalten wollen (erstes Berufungsurteil vom 10. April 1958 S. 22), vorträgt, das Gebäude • sei im Hinblick -auf die Stadtplanung, die eine Entfernung der Gebäude vorsah, wertlos gewesen, ist zu bemerken, daß dieser Vortrag jedenfalls dem früheren Vorbringen der Klägerin widerspricht» Hach dem bereits oben erwähnten Schriftsatz vom 6. November 1954 'S. 5 hat diese damals anerkannt, der Wiederaufbau (äer Gebäudeecke für die HaSübank und den Optiker HetfMHHHtt werde sich in die Gesamtplanung einfügen» Von einer, Wertlosigkeit der Baulichkeiten konnte das Berufungsgericht deshalb und auch im'Hinblick: auf die von der Klägerin nach: seinen Feststellungen aus dem Gebäude seit 1957 erzielten erheblichen Einnahmen nicht ausgehen» Demgegenüber ist auch unerheblich, daß die Beklagte im Schriftsatz vom 7. März 1950 S. 2 vorgetragen hat, die’Baulichkeiten müßten nunmehr abgerissen werden, weil sie "für die jetzt vorliegende endgültige Bebauung" nicht verwandt werden können. Auch daraus brauchte das Berufungsgericht nicht zu entnehmen, daß das Gebäude, als es die Klägerin nach der Räumung übernahm, wertlos war» Das gilt auch dann, wenn der Abbruch noch im Frühjahr I960 vorgenommen werden sollte, wie die Klägerin naör^. dem Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 54) ergänzend vorgetragen hat»
Nach dein -bisher festgestellten Sachverhalt konnte das Berufungsgericht jedenfalls annehmen, die Klägerin habe 'das Gebäude erst auf Grund eines später gefaßten Entschlusses abreissen lassen wollen und sich dem Beklagten gegenüber auch in Hinblick auf § 818 Abs,4 BGB nicht ohne weiteres auf einen Portfall der Bereicherung berufen können, nachdem der . Anspruch aus § 951 BGB
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durch Geltendmachung der Aufrechnung im Prozeß schon lange vorher rechtshängig geworden war,
c)	Bas Berufungsgericht hat weiter erwogen (BU 41), die Klägerin habe den Beklagten in der Annahme bauen lassen, die Bauwerke würden auf die Bauer mit dem Grundstück verbunden bleiben, Bazu hat es auf ihre Schreiben vom 22, Januar 1949 und 22, April 1949 verwiesen, in welchen dem Beklagten das Erbbaurecht.in Aussicht gestellt war, und darauf hingewiesen, sie habe der Errichtung der Bauten ausdrücklich zugestimmt. Es ist von ihm auch festgestellt, der Klägerin -sei dabei erkennbar gewesen, der1Beklagte errichte die Bauten nicht auf Grund des nur fürizehn Jahre fest abgeschlossenen Mietvertrages, sondern1 in Hinblick auf das in Aussicht gestellte Erbbaurecht, Es berücksichtigt weiter, der Klägerin sei der Mietvertrag mit der HaÄBIbank, der über fünfzehn Jahre lief, bekannt gewesen und stellt ausdrücklich fest, die Klägerin habe in diesem Bau (in Verbindung mit dem !Ausbau des Optikerladens) selbst den ersten Schritt zu dem Wiederaufbau des Kaiserhofgrundstücks erblickt; denn nach ihrem eigenen - früheren - Vortrag hätten diese Bauten nach dem damaligen Aufhauplan in'den Gesamtaufbauplan einbezogen werden sollen. Aus diesen und den weiteren Pest Stellungen (unter a) hat das Berufungsgericht den
 Schluß gezogen, der Beklagte habe auf Grund des Gesamtverhaltens der Klägerin davon ausgehen’ müssen, ihm würde, wenn es zur Bestellung des Erbbaurechtes nicht kommen sollte, zu demindest ein Entschädigungsanspruch nach § 951 BGB zustehen (Bü 42), die Klägerin würde gegen Treu und Glauben'verstoßen, wenn sie diesen Entschädi-’ gungssnspruch dadurch abwehren wolle, daß sie ihm den Abbruch der Bauwerke anheimgebe (Bü 41), und sie habe ihr Recht, den Beklagten auf diese Möglichkeit hinzuv/ei-sen, verv.'irkt (Bü 44) . Auf diese Hilf aerwägungen kommt es zwar hier nicht an, weil auch unabhängig davon ein Anspruch aus § 951 BGB zu bejahen ist. Sie könnten;aber von Bedeutung sein, wenn sich im weiteren Verlaufe des Verfahrens ergeben sollte, daß die (Klägerin doch im Ergebnis nicht bereichert ist,' und deshalb geprüft werden muß, ob dem Beklagten ein Anspruch aus culpa in contrahendo zusteht oder sonst aus Billigkeitsgründen zuzuerkennen ist.
d)	Soweit die Revision auf den angeblich vom Berufungsgericht unbeachtet gelassenen Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 7» März I960 So 3 verweist, der Beklagte habe wissen müssen, die Entschädigung für den Abriß der Neubauten werde nur in dem Materialwert bestehen, den er Über die Abbruchkpsten hinaus erzielen werde, beachtet sie nicht, daß der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gerade nicht damit zu rechnen brauche, das Gebäude werde wieder abgerissen werden müssen. Auch in diesem Zusammenhang ist unerheblich, daß nach den neuen Plänen der Klägerin die Räume im Jahre I960 abgerissen werden mußten, wie die Revision vorträgt„	.
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e)	Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht es schließlich für unerheblich angesehen, daß der Beklagte den teilweisen Aufbau mit einem ihm von der Hansa-' bank gewährten Darlehen durchgeführt hat. Ob jemand für ein Gebäude eigene oder fremde Mittel verwendet ha ist jedenfalls im Rahmen der Beurteilung der Präge, ob ihm ein Bereicherungsanspruch aus § 951 BGB zusteht, ohne Bedeutung.
5. Im vorliegenden Einzelfall bestehen auch keine Bedenken, wenn das Berufungsgericht davon ausgegangen ist
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der Anspruch auf Entschädigung sei hier im Zeitpunkt der Zwangsräumung des Grundbesitzes entstanden und deshalb auch für die Bemessung der Entschädigung entsprechend auf diese Zeit abgestellt 'c Der Anspruch konnte keinesfalls früher fällig 'werden, als bis die Klägerin in den Besitz des GebäUdes kam und in der Lage war, daraus die Erträgnisse zu ziehen, die es abwarf. Bach den obigen Aus- • Führungen zu 1 muß zwar angenommen werden, daß die vom Beklagten 1950 errichteten Räume von Anfang an in das Eigentum der .Klägerin fielen, weil sie wesentliche Bestandteile des Grundstücks wurden. Hätte der Beklagte aber, wie ihm in Aussicht gestellt war, ein Erbbaurecht erhalten, dann würden die Räume in diesem Augenblick wesentlicher Bestandteil dieses Erbbaurechts geworden sein. Bis sich herausstellte, daß es endgültig nicht zur Bestellung eines Erbbaurechtes kam, blieb danach das Eigentum der Klägerin im Ergebnis "noch in der Schwebe".’ Es kommt hinzu, daß es sich bei den Räumen für die Halbank und den Optiker nur um einen Gebäudeteil handelt, der sich allerdings in den Rahmen des vom Beklagten beabsich-
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tigten Gesamtaufbaues einfügen sollte. Diesen Gesamtaufbau konnte er aber nicht mehr vollenden. Ein solcher Ge-

bäudeteil muß einem unvollendeten Gebäude gleichgestellt werden» In einem solchen Falle entsteht der Anspruch auf Vergütung aber erst in dem Zeitpunkt, in dem der Berechtigte den 'Weiteraufbau endgültig aufgibt (BGHZ 10,
171, 179, 180 = NJW 1953, 1466; Urt.v. 23.Oktober 1953 -V ZR 38/52 - NJW 1954, 265; BGB, RGRK 11. Aufl. § 951
lAnm, 14). Das war hier der Zeitpunkt der Räumung» Dabei
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ist unerheblich, daß sich der Beklagte 1957 noch der Hoffnung hingegeben haben mag, er werde im Revisionsrechtszug obsiegen» Praktisch mußte er jedenfalls spätestens
, damals seine Absicht weiterzubauen endgültig aufgeben,
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III, Höhe des Gegenanspruchs,
1, Das Berufungsgericht schätzt die Erhöhung des Wertes des Grundbesitzes nach der Ertragssteigerung durch die Bebauung seitens des Beklagten, Es geht dabei von einer Einnahme von jährlich 31 200 DM aus. Von diesem Betrage setzt es als Bodenwertanteil ein Viertel des vom Beklagten gezahlten Mietzinses = 3000 DM ab. Unter Berücksichtigung von 75 i* Bewirtschaftungskosten = 21 150 DM errechnet es einen jährlichen Reinertrag von 7050 DM»
Mit Rücksicht darauf, daß die Gebäude solide gebaut seien, weil sie noch vier bis fünf Stockwerke hätten aufnehmen sollen, geht es von einer Restnutzungsdauer von neunzig Jahren aus. Daraus errechnet es einen Gebäudeertragswert von 96 514,50 DM, der die Klagforderung bereits erheblich überschreite, Hilfsweise erwägt es, zu dem Ergebnis, der Anspruch aus § 951 BGB ergebe mindestens 45 000'DM, so daß |die Klagforderung nebst Zinsen, die es auf insgesamt 44 533,24 DM errechnet, auf jeden Fall durch die Aufrechnung erloschen sei, führe auch die Anwendung der Faustregel, nach der im allgemeinen als Wert eines Gebäudes mindestens
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das Siebenfache des Ertrages angesetzt werde, nämlich hier bei vorsichtiger Schätzung 7050 x 7 = 49 550 EL!,
Ob die Hansabank auch gegenüber der Klägerin, wie sie es nach idem Vortrag des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 19« !Juni 1957 ihm gegenüber getan habe,,zwecks Tilgung des ihm gewährten Darlehens, monatlich 1800 EM zurückbehält,.läßt das Berufungsgericht dahingestellt«
Dazu führt es aus, wenn sie es tun sollte, und die Klä-
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gerin damit einverstanden sei, würde diese auf eine Schuld des Beklagten Leistungen erbringen« Ihr würde alsdann ein Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten zuste-hen, den sie jedoch im gegenwärtigen Rechtsstreit nicht-geltend gemacht habe«
2» Der Revision ist darin beizutreten, daß diese Ausführungen des Berufungsgerichts einer rechtlichen Nachprüfung nichtistandhalten.
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a) Der Anspruch aus § 951 BGB ist zwar entgegen1
§ 818 Abs. 2 BGB stets nur auf Vergütung in Geld gerichtet (Palandt 2-0« Aufl. § 951 Anm. 2 a) „ Auch bei ihm handelt es sich jedoch um einen echten Bereicherungsanspruch. Die Herausgabepflicht beschränkt sich deshalb immer auf hie Bereicherung. Dieser Begriff ist- aber nach herrschender Meinung nicht rechtlicher, sondern wirtschaftlicherNatur (BGB RGRK 11. Aufl. § 8l8 Anm« 50; Palandt BGB 20,Aufl.
§ 818 Anm. 6; BGHZ 1, 75, 81, -8 2; BGH1Urt» v. 15. März 1955 - I ZR 175/55 - LM BGB § 818 Abs. 5 Nr. 6). Aus diesem Grunde ist die Auffassung des Berufungsgerichts, es -könne dahingestellt bleiben, ob die Ha—fcbank der Klägerin gegenüber ihr Darlehen weiter verrechne, und die Klägerin , müsse für den Pall, daß dies geschehe und sie damit einverstanden sei, auf einen (besonderen) Bereicherungsanspruch,
 
Schon1 dieser von der Revision gerügte Rechtsfehler des Berufungsgerichts nötigt zur Aufhebung des -Berufungsurteils, weil es zur Feststellung der Höhe des Bereicherungsanspruchs, den das Berufungsgericht allein nach dem - erhöhten - Ertragswert ermittelt hat, noch weitere Erörterungen tatsächlicher Art bedarf, die das Revisionsgericht von sich aus abschließend vorzunehmen nicht in der Lage ist»
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Hach dem eigenen Vortrag des Beklagten in dem vom
 Berufungsgericht angeführten Schriftsatz vom 19'„Juni 1957 behielt die Bank damals noch monatlich 1800 - jährlich 21 600 DM ein. Eicht festgestellt ist, wie lange sie' dazu berechtigt war. Das Berufungsgericht ist andererseits nur zu einem Reinertrag für die fraglichen Räume von jährlich 7050 DM gekommene Dieser.kann nicht erzielt werden, solange die Bank noch ihr Darlehen auf Miete verrechnen kann» Bei den vom Berufungsgerichts unterstellten Bewirtstehaftungs -kosten von jährlich 21 150 DM würde die Klägerin vielmehr noch erhebliche Zuschüsse leisten müssen» Hun wird allerdings, wie das Berufungsgericht .selbst hervorhebt, kaum davon ausgegangen werden können, daß die sog» "Bewirtschaft
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den sie durch eine solche Erfüllung' einer Schuld des Beklagten erlangt, aber im gegenwärtigen Rechtsstreit nicht geltend gemacht habe, verwiesen werden, rechtlich nicht haltbar. Denn, abgesehen davon, daß auch dem Beklagten nicht damit gedient sein könnte, wenn die Klägerin einen neuen Prozeß anstrengen müßte, kamv diese auch insoweit nicht als bereichert angesehen werden, als sie bei Übernahme des Gebäudes in den mit der Bank laufenden Mietvertrag, -der teilweise Verrechnung der Miete auf las dem Beklagten gewährte Darlehen vorsah, eingetreten ist und die Rest schuld des Beklagten zu tilgen übernommen hat.
t&ngskosten" wirklich 75 ch der Roheinnahmen betragen. Es fehlt aber jeder Anhalt dafür, wie hoch sie wirklich sind, Kur dann, wenn diese Kosten und der im Zeitpunkt der Übernahme des Gebäudes noch nicht getilgte Darlehensfest festständen, könnte die Bereicherung der Klägerin -'unter Berücksichtigung des "erhöhten" Ertragswertes - einigermaßen zuverlässig festgestellt und danach errechnet werden, ob nach derierklärten Aufrechnung noch etwas und wieviel
 von den unstreitigen Forderungen der Klägerin bleibt,
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b) Soweit das Berufungsgericht seine Entscheidung über die Erhöhung des Wertes des Grundbesitzes der Klägerin durch die Bauten des Beklagten für die Haflmpbänk und den Optikerladen allein aui den dadurch erhöhten iEr-tragswert des.Besitzes abgestellt hat, folgt es der Auffassung des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung BGHZ 17? 256, 257» Dort ist ausgesprochen, zur Ermittlung des Ertrages, um den sich in einem solchen Palle der Grund-stückswert erhöht habe, sei "in der Regel" auf den Ertrag abzustellen. Dadurch sollte aber an dem Grundsatz, daß es, wenn ein Eigentümer nach Bereicherungsgrundsätzen wegen Erhöhung des Grundstückwertes durch darauf errichtete Bauten in Anspruch genommen wird, in erster Reihe darauf
 ankornmt, um Wie viel sich der Verkehrswert desi Grundbe-[ . ' ! Sitzes erhöht hat (BGHZ 10, 171, 180), nichts geändert
 werden. Ob bei einem Teilaufbau, wie er hier erfolgt ist,
 sich der Verkehrswert des Grundbesitzes immer voll um
 den Ertragswert der errichteten Baulichkeiten erhöht, ist
 aber mindestens nicht zweifelsfrei
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Das Berufungsgericht wird Gelegenheit haben’, auch dazu demnächst Stellung zu nehmen.
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e) Der Klägerin kann es, weil die dache sowieso einer neuen Verhandlung im Berufungsrechfszugebedarf, überlassen bleiben, in dieser auch ihr weiteres Vorbringen aus der Revisionsbegründung zu wiederholen»
Es mag jedoch dazu .Folgendes bemerkt werden:
i aa) Rieht grundsätzlich ist zu beanstanden, daß das
 Berufungsgericht nur ein Viertel des vom Beklagten .....
zahlten Mietzinses als Bodenweitanteil an- und abgesetzt Hat. Hach dem unstreitigen Sachverhalt sonnte es nämlich davon ausgehen, daß von dem ursprünglich dem Beklagten vermieteten Grund- und Boden nicht mehr als ein Viertel für die von ihm errichteten Massivbauten in Anspruch genommen war, während das Restgrundstück'mit Behelfsbauten im Rahmen des Mietvertrages bebaut war, die der Klägerin entschädigungslos zufielen. Bei dieser Sachlage ist kein Grund ersichtlich, im Rahmen der Berechnung der Er-tragswert Steigerung ohne weiteres die ■ für das gesamte Grundstück vorgesehene Mi et e allein auf den mit Massivbauten versehenen Grund stückst eil zu verrechnen.
' bb) Es kann auch nicht als grundsätzlich unrichtig angesehen werden, .wenn das Berufungsgericht von eiher Restbenutzungsdauer von 90. Jahren ausgegangen ist. Daß der Beklagte nur ein Erbbaurecht für 60 Jahre erhalten sollte, schließt das jedenfalls nicht'aus; denn der Anspruch aus § 951 BGB kann sich auch auf einen höheren Betrag belaufen als der Verlust des Entsicherten beträgt. Er zielt darauf ab, die Vermögensvermehrung bei dem Bereicherten rückgängig zu machen (BGHZ .17„ 236).’Da für die Ermittlung des Wertes auf April/Mai 1957 abzustellen war, ist auch unerheblich, ob das Gebäude'im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu dem Abbruch vorgesehen

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war. Da dem Vortrag der Klägerin in den Tatsachenrechtszügen nicht zu entnehmen ist, daß schon 1957' der Abbruch fest stand, bedarf auch keiner Entscheidung, ob sich die Klägerin angesichts ihres früheren Verhaltens -sei es hach Treu und'Glauben oder, weil sie sich andernfalls aus culpa in contrahendo schadensersatzpflichtig machen würde, -dem Beklagten gegenüber darauf berufen kann, daß das Gebäude für sie nicht den sonst zu errechnenden Wert hat,.
Zu der auch in diesem Zusammenhang wiederholten Rüge der Revision aus § 139 ZPO in Verbindung mit dem überreichten Schreiben des Prozeßbevöllmächtigten des Beklagten vom 19« Oktober 1959 ist auf das zu II 1 Gesagte zu verweisen,
 cc) Der Revision kann auch darin nicht gefolgt werden, das Berufungsgericht habe von dem Bereicherungsan- , Spruch die vom. Beklagten seit Errichtung des Gebäudes dafür eingezogenen Mieten absetzen müssen. Einmal standen
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ihm diese Mieten mindestens bis zu dem Ablauf aes Mietvertrages (31, März 1956) ohne weiteres rechtlich zu, nachdem die Klägerin für die Zeit vom 1. April 1956 bis zu dem 30,April 1957 den bisherigen Mietzins, den sie für die Zeit nach Beendigung des MietVerhältnisses gemäß § 557 BGB als Entschädigung zu erhalten hat, weiter verlangt und im gegenwärtigen Rechtsstreit auch eingeklagt hat, mußten dem Beklagten dafür für diese Zeit die GrundsrücksnutZungen bleiben. Im übrigen kommt es auch nicht darauf an, ob es
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dem Beklagten gelungen ist, bis zu dem Stichtag (Ende April
 1957) seinei Aufwendungen zu amortisieren; denn bei der
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Berechnung der Höhe des Bereicherungsanspruchs kommt es nicht auf den Verlust des Entreicherten, sondern allein auf die Vermögensvermehrung bei dem Bereicherten an (zu vgl, oben bb),
Dr.Dorschel Dr.Meager Dr.Messi
 Bundesrichter Dr.Spieler ist beurlaubt und ortsabwesend.
Br ist daher an der Beifügung seiner Unterschrift verhindert.
Dr.Gelhaar
 Das angefochtene Urteil war hiernach aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen» Diesem war' auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen, weil sie'von der Entscheidung in der Sache selbst abhängt ,
Bei der Kostenentscheidung wird das Berufungsgericht berücksichtigen müssen, daß der Beklagte im ersten Rechtszuge mit seiner Widerklage endgültig unterlegen ist. Die Kosten dieses Rechtszuges können daher der Klägerin, auch wenn sie im übrigen unterliegen sollte, nicht voll auferlegt werden.