Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil dec 2. 4» Ein Anspruch auf Wandlung oder kinderung besteht nicht, es sei denn, daß das Lieferwerk nicht in der Lage ist, den "angel zu beheben. Der Kraftwagen wurde am 26» Oktober i960 geliefert» Zugleich mit dem Wagen wurde der Klägerin über die Firma die Generalvertreter!n des -Lieferwerks - der Beklagte war Bezirkshändler für Berlin -,eine Garanticbeschemigung des Werkes ausgehändigt, in welcher die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten {für den ‘/erkauf von Kraftfahrzeugen) auszugsweise wiedergegeben sind» Darauf stellte sich heraus, daß der Wagen einen höheren Ölverbrauch hatte, und daß die Abgase eine bläuliche bis schwarze Verfärbung zeigten- Am 4- September 1961 fuhr der persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin, Dr- KUBH^mit dem Wagen nach Turin, um entsprechend einer Aufforderung dos Herstellerwerks den Motor dort kostenlos instand setzen zu lassen. ”7.ir berufen uns in keiner Y/eise auf die verstrichene Garantiefrist und wünschen inständig, Ihnen durch eine einwandfreie Instandsetzung beweisen zu dürfen, daß unsere Produkte gar nicht so schlecht sind, wie sie infolge dieses balle» glauben werden." Das Berufungsgericht stellt seine Entscheidung darauf ab, daß der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten grundsätzlich ausgeschlossene Wanülungsanspruch wieder aufgelebt sei, weil es der Klägerin nicht zugemutet werden könne, langer auf eine endgültige Behebung des Motorschadens durch‘Nachbesserung zu warten. Hierbei ist es ohne Bedeutung, daß die Firma Lancia erklärt hat, sich nicht auf den Ablauf der Garantiefrist berufen zu wollen. Da die 5 letzten KoIbenschäden erst nach Ablauf der Gawährleistungsfrist ei«getreten sind, muß der Beklagte für rie nur dann einstehon, wenn sie in einen inneren ursächlichen Zusammenhang mit dem ersten, schon vor Ablauf der i'riot eingetretenen Schaden stehen, entweder derart, daß sie ebenso, wie der erste Kolbenschaden eine Auswirkung öeoselbi’n Grundfehlers des Motors sind, wie der Kläger behauptet, oder derart, daß die späteren Schäden eine - auch durch vorsichtiges Kahren nicht vermeidbare -Auswirkung des ersten Kolbenschadens sind» Auf diese Kragen ist das Berufungsgericht überhaupt nicht eingegarigen, obwohl sie weder unstreitig sind noch auch n.'‘ch den Grund- sätzen des Anscheinsfcevveises bejaht werden können* Der Beklagte hatte bereits im ersten Hechtszug mit Nachdruck behauptet, daß nach Behebung des ersten Kolbenschadens die späteren Schäden nur durch unsachgemäßes Einfahren des ...otors hervorgerufen worden seien. Das ist durchaus möglich* Bei dieser Sachlage ist auch für einen gegenteiligen Anscheinsbe -eis kein Raum, Vielmehr hätte darüber ein Sachverständiger gehört werden müssen* Beweispflichtig ist insoweit die Klägerin, weil die Garantiefrist beim Eintreten der späteren Schäden bereits abgelaufen war* Aber auch wenn ein Zusammenhang der späteren Kolben-schäden mit dem ersten, bereits in der Garantiezeit aufgetretenen in dem erörterten Sinne nachgewiesen wird, braucht ein Gewährleistungsanspruch der Klägerin noch nicht gegeben zu sein* Die Revision rügt nämlich mit Recht nie Verstoß gegen C 286 ZPO, das Berufungsgericht habe das Vorbringen des Beklagten übergangen, daß die Klägerin auch schon den ersten Kolbenschaden durch unsachgemäfSes Einfahren selbst verschuldet habe* Der Beklagte hatte unter Antritt von Zeugenceweis vorgetragen: Der persönlich haf- sich aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin, schon nach der ersten Kolbenreparatur habe der Wagen einen erheblichen Mehrverbrauch an öl gehabte Es sei ein typisches Zeichen für ein unsachgemäßes Einfahren, wenn wiederholte Kolfcen-fresser und ein Mehrverbrauch an 01 eingetreten seien. Führt das Ergebnis der Beweisaufnahme dazu, daß der Klägerin wegen der aufgetretenen Kolbenschäden noch ein Gewährleistungsanspruch zusteht, so ist dem Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision allerdings darin zu folgen, daß sie statt der in den Garantiebestimmungen vorgesehenen Nachbesserung die Wandlung des Kaufvertrages verlangen kann. Die Revision bemängelt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über das Aufleben des durch Vereinbarung zunächst wirksam ausgeschlossenen Rechts auf Wandlung und ’/.incerung verkannt* Ihrer Ansicht, nach Treu und Glauben sei die Klägerin verpflichtet gewesen, auf jeden vernünftigen Vorschlag des Vertragagegnere oder des Lieferwerks einzugehen, der zur Behebung der Mängel hätte führen können, kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden« Ici Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat der erkennende Senat bereits mehrfach entschieden, daß die gesetzlichen Gewährleistungs-anspriiche der §§ 459 ff BGB nicht nur dann auf leben, wenn sich die Nachbesserung als unmöglich erweist, sondern auch in dem lalle, daß ein weiteres Zuwarten dem Käufer nicht mehr zugemutet werden kann (vgl* ins- besondere Urteil des erkennenden Senats vorn 17«* Dezember 1959 - VIII ZR 167/58 - = NJW I960, 667)«> Im vorliegenden Palle sind dann, wenn der Beklagte für die aufgetretenen Mängel einzustehen hat, gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Aandlungs-anspruch wieder aufgelebt sei, Bedenken nicht zu erheben* Bei der gegebenen Sachlage war es dann der Klägerin nach so vielen erfolglosen Nachbesserungsversuchen in der Tat nicht mehr zuzu demuten, sich auf einen nochmaligen Nachbesserungsversuch, auch nicht einen solchen des Lieferwerks selbst, einzulasseno
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I m li o m o n des Volkes In dem Rechtsstreit in
c'es Kraftfnhrzeugh^nülers Erich «V,
UtrnßeflHfc
Beklagten und KevisionsklNigers, ~ irezeGbevolinuchoigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
die Dr, Ulrich XflHHi Kommanditgesellschaft, Lackfabrik in Hjj^straße |^| vertreten durch ihren
persönlich heftenden Gesellschafter Uro
Ulrich Kl
Klägerin und ReviSionsbeklsgte,
- rroaeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Prof«Br,
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die münd liehe Verhandlung vom 19- Eefcruar 1964 unter Mitwirkung des Uenatspräsidenten Br. haidinger und der Bundesrichter Ire Gelhaar, Br. Boreehel, Br. iviesger und Dr. Messner
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil dec 2. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 8. Juni 1962 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-verwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird o
Von Rechts wegen
ratbestand:
Der Beklagte verkaufte der Klägerin am 12.Septemoer I960 einen Personenkraftwagen Lancia Plaminia sum Preise von 26 000,20 Dil* Dabei wurden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten Bestandteil dieses Kaufvertrages»
Sie enthalten Uber die Gewährleistung für Mängel folgende im wesentlichen wiedergegebene Bestimmungen:
"Soweit der Umfang der Gewährleistung von dem Lieferwerk in einem besonderen Garantieschein umrissen und der Garantieschein dem Käufer ausgehändigt wird, gel-.ten diese Gewährleistungsbedingungen.
Ist das nicht der Fall, 30 übernimmt der Verkäufer dem Käufer gegenüber die nachstehende Gewährleistung:
lo Das Lieferwerk gewährleistet eine dem jeweiligen Stand der Technik entsprechende Fehlerfreiheit des Kaufgegenstandeo in Merkstoff und »Verkarbeit während der Dauer von 6 Monaten nach Erstzulassung mit polizeilichem Kennzeichen, höchstens jedoch bin zu einer Jesamtfahrleistung von 1C 000 Kilometern, ... Die Gewährleistung geht nach Wahl des Lieferwerks auf Reparatur des Kaufgegenstandes oder Ersatz der eingesandten Teile . »•
4» Ein Anspruch auf Wandlung oder kinderung besteht nicht, es sei denn, daß das Lieferwerk nicht in der Lage ist, den "angel zu beheben.
7. Natürlicher Verschleiß und Beschädigungen, die auf fahrlässige oder unsachgemäße Behandlung zurückzuführen sind, sind von der Gewährleistung ausgeschlossen»"
Der Kraftwagen wurde am 26» Oktober i960 geliefert» Zugleich mit dem Wagen wurde der Klägerin über die Firma
die Generalvertreter!n des -Lieferwerks - der Beklagte war Bezirkshändler für Berlin -,eine Garanticbeschemigung des Werkes ausgehändigt, in welcher die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten {für den ‘/erkauf von Kraftfahrzeugen) auszugsweise wiedergegeben sind»
Außer Schi Motorabdeckung
äöen an der ..upplung, der Lichtanlage, der , der Hinterachsenmanschetten und Lackrohäden
am Armaturenbrett, die aber alle behoben werden konnten, zeigten sich nach einigen Monaten auch Schäden am Motor des Wagons. So lief der zweite Kolben am 24- April 1961 bei einem Kilometerstand von 9 SCO Kilometern fest und wies einen großen Hiss auf- lisch Ausbesserung dieses Schadens blieb der Wagen am 17«■ Mai 1961 auf der Autobahn bei Hannover mit einem Kolbenfresser air dritten Kolben liegen-Auch dieser Schaden wurde ausgebessert, und zwar von der r'irma Hinblick auf die Garantiebestimmungen -
Darauf stellte sich heraus, daß der Wagen einen höheren Ölverbrauch hatte, und daß die Abgase eine bläuliche bis schwarze Verfärbung zeigten- Am 4- September 1961 fuhr der persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin,
Dr- KUBH^mit dem Wagen nach Turin, um entsprechend einer Aufforderung dos Herstellerwerks den Motor dort kostenlos instand setzen zu lassen. Wiederum blieb der V»agen unterwegs mit einem Kolbenfresser, diesmal am vierten Kolben, liegen. Der Motor mußte in Gamshurst/Baden ausgebessert werden- Am 29. September 1961 fraß sich derselbe dritte Kolben, der bereits i:n Mai ausgebessert worden war, wieder
fest. Kumaehr verlangte die Klägerin am 4. Oktober 1961 vom Beklagten die Wandlung des Kaufvertrages- Den Vorschlag des Lieferwerks vom 9* Oktober 1961, den Motor nach Turin zu schicken, damit er dort kostenlos instand gesetzt werde, lehnte sie ab, obwohl die Pirma Lancia & Co. in Turin ihr wie folgt geschrieben hatte:
”7.ir berufen uns in keiner Y/eise auf die verstrichene Garantiefrist und wünschen inständig, Ihnen durch eine einwandfreie Instandsetzung beweisen zu dürfen, daß unsere Produkte gar nicht so schlecht sind, wie sie infolge dieses balle» glauben werden."
4
Die Klügerin erhob gegen den Beklagten als Verkäufer den streitigen Wagens Klage mit dem Antrag, den Beklagten Zug uni Zug gegen Rückgabe de3 Kraftwagens zur Zahlung von 26 030,20 Di! nebst Zinsen zu verurteilen.
Das Landgericht wies die Klage ab. Das Oberlandesgericht gab ihr statt. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin begehrt, erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlicher: Urteils.
Entscheidung sgrund e:
Das Berufungsgericht stellt seine Entscheidung darauf ab, daß der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten grundsätzlich ausgeschlossene Wanülungsanspruch wieder aufgelebt sei, weil es der Klägerin nicht zugemutet werden könne, langer auf eine endgültige Behebung des Motorschadens durch‘Nachbesserung zu warten. Diese Erwägungen - greift die Revision an.
Der V/andlungsanspruch hängt in erster Linie davon ab, ob der Beklagte beim Eintritt des vierten Kolbenechadens, den die Klägerin zur Veranlassung nahm, die Wandlung zu
verlangen, überhaupt noch zur Gewährleistung verpflichtet 7/ar. Dieser Schaden trat unbestritten am 29»September 1961 auf, nachdem die Garantiefrist bereits am 26. April 1961 abgelaufen war. Hierbei ist es ohne Bedeutung, daß die Firma Lancia erklärt hat, sich nicht auf den Ablauf der Garantiefrist berufen zu wollen. Denn hierdurch konnte die den Beklagten treffende Gewiihrleietungapflicht nicht über den vertraglichen Umfang hinaus ausgedehnt werden.
Da die 5 letzten KoIbenschäden erst nach Ablauf der Gawährleistungsfrist ei«getreten sind, muß der Beklagte für
rie nur dann einstehon, wenn sie in einen inneren ursächlichen Zusammenhang mit dem ersten, schon vor Ablauf der i'riot eingetretenen Schaden stehen, entweder derart, daß sie ebenso, wie der erste Kolbenschaden eine Auswirkung öeoselbi’n Grundfehlers des Motors sind, wie der Kläger behauptet, oder derart, daß die späteren Schäden eine - auch durch vorsichtiges Kahren nicht vermeidbare -Auswirkung des ersten Kolbenschadens sind» Auf diese Kragen ist das Berufungsgericht überhaupt nicht eingegarigen, obwohl sie weder unstreitig sind noch auch n.'‘ch den Grund-
sätzen des Anscheinsfcevveises bejaht werden können* Der Beklagte hatte bereits im ersten Hechtszug mit Nachdruck behauptet, daß nach Behebung des ersten Kolbenschadens die späteren Schäden nur durch unsachgemäßes Einfahren des ...otors hervorgerufen worden seien. Das ist durchaus möglich* Bei dieser Sachlage ist auch für einen gegenteiligen Anscheinsbe -eis kein Raum, Vielmehr hätte darüber ein Sachverständiger gehört werden müssen* Beweispflichtig ist insoweit die Klägerin, weil die Garantiefrist beim Eintreten der späteren Schäden bereits abgelaufen war*
.ird dieser Beweis nicht erbracht, so ist die Klage schon wegen Ablaufs der Garantiefrist abzuv/eisen*
Aber auch wenn ein Zusammenhang der späteren Kolben-schäden mit dem ersten, bereits in der Garantiezeit aufgetretenen in dem erörterten Sinne nachgewiesen wird, braucht ein Gewährleistungsanspruch der Klägerin noch nicht gegeben zu sein* Die Revision rügt nämlich mit Recht nie Verstoß gegen C 286 ZPO, das Berufungsgericht habe das Vorbringen des Beklagten übergangen, daß die Klägerin auch schon den ersten Kolbenschaden durch unsachgemäfSes Einfahren selbst verschuldet habe* Der Beklagte hatte unter Antritt von Zeugenceweis vorgetragen: Der persönlich haf-
tende Gesellschafter der gesprochen wilder Fahrer
Klägerin, Dr» sei. ein aus-
Seine Fahrweise sei dem Beklagten
und seinen Angestellten stets aufgefallen, wenn er vorge-i’ßhren sei, und das Fahrzeug hake ihnen leid getan. Er hatte ferner unter Bezugnahme auf das Gutachten eines Sachverständigen vorgebracht: Es sei notwendig gewesen, den Wagen vorsichtig einzufahren. Das aber habe Dr.
«
nicht getan. Kur so erkläre sich die auffällige Wiederkehr der Schäden an den verschiedenen Kolben (Kclbenfresser).
Daß Dr. unsachgemäß gefahren sein müsse, ergebe .
sich aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin, schon nach der ersten Kolbenreparatur habe der Wagen einen erheblichen Mehrverbrauch an öl gehabte Es sei ein typisches Zeichen für ein unsachgemäßes Einfahren, wenn wiederholte Kolfcen-fresser und ein Mehrverbrauch an 01 eingetreten seien. Auch hierzu hätte es der Einholung eines Sachverstandigengut-achtens bedurft. Das Berufungsurteil läßt nicht erkennen, daß das Berufungsgericht selbst Uber die zur Beurteilung dieser technischen Fragen erforderliche Sachkunde verfügt.
Läßt sich ein Verschulden des Gesellschafters der Klägerin nachwoisen, so entfällt ein Gewährleistungsanspruch bereits nach der ausdrücklichen Klausel Kr. 7 der vereinbarten Garantiebestimmungen. Die Bev/eislaet obliegt insoweit dem Beklagten.
II. Führt das Ergebnis der Beweisaufnahme dazu, daß der Klägerin wegen der aufgetretenen Kolbenschäden noch ein Gewährleistungsanspruch zusteht, so ist dem Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision allerdings darin zu folgen, daß sie statt der in den Garantiebestimmungen vorgesehenen Nachbesserung die Wandlung des Kaufvertrages verlangen kann.
Die Revision bemängelt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über das Aufleben des durch Vereinbarung zunächst wirksam ausgeschlossenen Rechts auf Wandlung und ’/.incerung verkannt* Ihrer Ansicht, nach Treu und Glauben sei die Klägerin verpflichtet gewesen, auf jeden vernünftigen Vorschlag des Vertragagegnere oder des Lieferwerks einzugehen, der zur Behebung der Mängel hätte führen können, kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden« Ici Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat der erkennende Senat bereits mehrfach entschieden, daß die gesetzlichen Gewährleistungs-anspriiche der §§ 459 ff BGB nicht nur dann auf leben, wenn sich die Nachbesserung als unmöglich erweist, sondern auch in dem lalle, daß ein weiteres Zuwarten dem Käufer nicht mehr zugemutet werden kann (vgl* ins-
besondere Urteil des erkennenden Senats vorn 17«* Dezember 1959 - VIII ZR 167/58 - = NJW I960, 667)«> Im vorliegenden Palle sind dann, wenn der Beklagte für die aufgetretenen Mängel einzustehen hat, gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Aandlungs-anspruch wieder aufgelebt sei, Bedenken nicht zu erheben* Bei der gegebenen Sachlage war es dann der Klägerin nach so vielen erfolglosen Nachbesserungsversuchen in der Tat nicht mehr zuzu demuten, sich auf einen nochmaligen Nachbesserungsversuch, auch nicht einen solchen des Lieferwerks selbst, einzulasseno
III.
Verfahrens Gaelic selb
Die Entscheidung über die Kosten des Revi hangt von der endgültigen h.ntschei eung i at ab. Sie war daher deni Berufungsgericht
lassen.
Dr. Haidinger
Dr. Mezger
Dr. Celhaar Dr.
Dr. itlessfrer
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Dorschei