BGH

Volltext der Entscheidung

VIII ZR IV6/62 Verkundet
 an 9o Dezember 1963 V/ust 2
Justizobersekretar als ürkundsbeamter der Geschäftsstelle
22?3 030
in Namen des
 In dem Rechtsstreit
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o 1 k e s
des Architekten Alfred Straße
 Beklagten und Revisionsklägers - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
 gegen
in Kl
 den Immobilienmakler May E( straße®/f®5 OflHHHV*?
Kläger und Revisionsbeklagten9 - Prozeßbevollinächtigter: Rechtsanwalt
 hat der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 9° Dezember 19&3 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dro Gelhaar, Artl* Dr* Dorschei, Dr» Mezger und Dr* Messner für Recht erkannt:
nuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2o Zivilsenats des Oberland©sgerichts in Köln vom lW«, März 1962 auf gehoben*
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision«, an das Berufungsgericht zu rückv erwies en»
Von Rechts wegen
 Der Beklagte beauftragte den Kläger am Io* Juni 19oo? den Verkauf seines in Ki^^3 BjU^gssse gelegenen Neubaues zu vermitteln» Durch diesen Neubau waren dem Beklagten hohe Verbindlichkeiten entstanden5 die ihn zu dem schleunigen Ver-kauf des Grundstücks nötigten» Der Beklagte hatte einen Verkaufspreis von 75° ooo DM angegeben»
Der Kläger bestätigte den Msklerauftrag mit Schreiben vom 13* Juni 1960, in dem er ausführte9 es sei vereinbart worden* daß der Beklagte im Palle der Veräußerung des Neubaues 15 000 DM (statt 3 % ortsüblicher Maklergebühr = 22 ?oo DM) zahle9 es sei aber nach seiner Ansicht verschiedener Umstände halber nicht ganz leicht3 das Objekt zu verkaufen*
Ein vom Kläger nachgewiesenes Angebot in Höhe von 670 000 DM lehnte der Beklagte ab* Als sich dann auf ein Inserat des Klägers der inzwischen verstorbene Makler BfB meldete und dem Kläger Pr au	a-Ls	Kaufinteressentin	nachwies» kam es
 nach längeren Verhandlungen zu einem Kaufvertrag mit Frau
 die einen Kaufpreis von 675 000 DM bewilligte» Da der Kläger mit dem Makler KflHP vereinbart hatte* daß die von den beiden Vertragsparteien zu zahlenden Provisionen gleichmäßig geteilt werden sollten* führte Rfll^von der an ihn gezahlten Käuferprovision 8 000 DM an den Kläger ab« Der Beklag-te verweigerte die Zahlung einer Provision» Der Kläger er-v/irkte daraufhin einen Zahlungsbefehl gegen den Beklagten über 7 5oo DM* erweiterte aber nach Verv/eisung der Sache an das Landgericht die Klage auf einen Betrag von 15 000 DM nebst Zinsen» Das Landgericht verurteilte den Beklagten in Höhe von 13 5oo DM nebst Zinsen und wies die Klage im übrigen ab» Die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg»
 
Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung in vol lern Umfange weiter°
bht Scheidung sgründe:
Io Das Berufungsgericht läßt dahinstehen, ob das ursprüngliche Provisionsversprechen des Beklagten, das auf 15 ooo DM ging, so zu verstehen war, daß der Kläger die Provision nur erhalten sollte, falls ein Kaufpreis von 75o ooo DM erzielt werde« Ks läßt auch unentschieden, ob die Parteien den ursprünglichen Auftrag als erledigt angesehen haben, nachdem sich herausgestellt hatte, daß ein Käufer zu dem vorgesehenen Preise nicht zu finden wai'o Nach seinen rechtlich einwandfreien Feststellungen hat der Beklagte aber die weitere Ver-m.ittlertätigkeit des Klägers gegenüber der späteren Käuferin Frau	und deren Makler stillschweigend geduldet» Ver
 gebens wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Beru« fungsgerichts, daß unter diesen Umständen zwischen den Parteien entweder stillschweigend ein neuer Maklervertrag zu« stände gekommen oder zu demindest der ursprünglich an den Preis von 75o ooo DM geknüpfte Maklervertrag auf einen niedrigeren Preis erstreckt worden sei, mit der Hinwendung, eine solche Annahme sei im Hinblick auf die vorangegangene Verabredung eines Festpreises rechtlich nicht möglich« Die Ansicht des Berufungsgerichts entspricht den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen, wonach durch die Duldung der Maklertätigkeit stillschweigend ein Maklervertrag geschlossen werden kann (vglc RGZ 95, 137, 1^0$ LZ 1921, 615? BGH Urto vom L« Juli 1953 - II ZR 1-511-/52 - = JR 19539 *+2*+; und vom 12. Dezember 1957 - II ZR 2Mf/56 - = HJW 1.958, 298)0 Dafür, daß diese Grundsätze nicht zu gelten haben, wenn die Parteien des Maklervertrages in einem früheren Zeitpunkt einen höheren und unabdingbaren Festpreis verabredet hatten, den sie dann aber
 ausdrücklich aufgegeben haben, ist ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich«* Insbesondere kann der Revision nicht darin gefolgt werden, es ergebe sich aus § ßo5 BGB, daß c-in ausdrücklich abgeschlossener Vertrag nicht stillschwei gend abgeändert werden können Im übrigen will die Revision offensichtlich auch gar nicht in Abrede stellen, daß vertragliche oder doch jedenfalls vertragsähnliche Beziehungen zwisehen den Parteien auch noch in einer Zeit bestanden haben, als sich herausgestellt hatte, daß eine Veräuße rung des Grundstücks zu dem Preise von 75o ooo DM nicht möglich war«. Richtig verstanden will sie lediglich geltend machen, daß der Beklagte für die mit seiner Billigung ausgeübte Tätigkeit des Klägers diesem kein Entgelt schulde *
II. In diesem Zusammenhang erhebt die Revision die Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe unter Verletzung des § 286 ZPC das Beweisangebot des Beklagten übergangen, eine Auskunft der Immobilienbörse bei der Industrie- und Handelskammer in Köln darüber einzuholen, es sei im Kölner Raum Brauch, daß nur der Käufer eines Grundstücks Provision zu zahlen habe» Der Beklagte hatte vorgebracht, der Brauch sei deshalb gerechtfertigt, weil der Grundstücksmarkt mit Kaufangeboten so gesättigt sei, daß der Makler von vornherein wisse, der Verkäufer bedürfe weder eines Käufernachweises noch einer Vermittlung und habe daher auch keine Veranlassung, eine Provision an einen Makler zu zahleno
 Die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Unerheblichkeit dieses Beweisangebotes begründet, sind rechtlich nicht bedenkenfrei0
Es führt aus: Die vom Beklagten ins Auge gefaßten Marktverhältnisse träfen auf den zu entscheidenden Fall nicht zuo Es habe sich nicht um einen Käufer gehandelt.
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der sein Geld unter allen Umständen habe aniegen wollen und der deshalb glücklich gewesen sei* überhaupt einen verkaufswilligen und deshalb von der Provision befreiten Verkäufer gefunden zu haben« Im Gegenteil sei der Beklagte als Verkäufer dringend darauf angewiesen gewesen* das Grundstück mit Hilfe des Klägers wegen der drückenden Schuldverpflichtungen abzustoßen« Deshalb habe er sich entschließen müssen* mit Verlust zu verkaufen«» Außerdem habe es sich bei dem Grundstück des Beklagten schon wegen des hohen Kaufpreises nicht um ein "gängiges1' Objekt gehandelt* für das eine erhebliche Nachfrage zu er« warten gewesen sei« Der Kläger habe schon in seinem Bestätigungsschreiben auf diese Schwierigkeiten hingewiesen« Auch der Verlauf der Vermittlung habe deutlich gemacht* daß sich die Käufer nicht sofort einfanden* daß es vielmehr nicht unerheblicher Anstrengungen bedurfte* um dem auf schleunige Veräußerung drängenden Beklagten überhaupt einen Erwerber namhaft zu machen und die im Objekt liegenden Schwierigkeiten (Kosten des weiteren Ausbaues usw») zu meistern«»
Diese Begründung reicht nicht aus* um die Ablehnung des vom Beklagten gestellten Beweisantrags zu rechtfertigen o
Für den Verkauf zu einem Preise von 75o ooo DM hatte allerdings der Beklagte dem Kläger ausdrücklich eine Provision von 15 000 DM (= 2 % des Kaufpreises) versprochen« Nur auf diesen Vertrag bezieht sich die Bemerkung des Klägers in seinem Bestätigungsschreiben«. Zu dem vom Beklagten verlangten Preise fand sich indes kein Käufer für das dem Kläger an die Hand gegebene Grundstück« Dafür aber* daß auch später* als der Beklagte sich zu einer er-heblichen Ermäßigung des Kaufpreises bereit gefunden hatte* die Vermittlung des Grundstücksverkaufs auf besondere Schwierigkeiten gestoßen wäre-, fehlt es in den Ausführungen des Berufungsgerichts an einer klaren Feststellung«
Mit den vom Berufungsgericht angestellten Überlegungen läßt sich daher die Möglichkeit nicht ausschließen, daß auch für den von dem Kläger vermittelten Grundstücksverkauf der unter Beweis gestellte Brauch gilt. Es ist somit von der Erheblichkeit des übergangenen Beweisantrages auszugehen« Das angefochtene Urteil kann daher nicht aufrechterhalten werden o Es muß vielmehr aufgehoben und die Sache zur anderwei« ten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu« rückverwiesen werden, da weitere Aufklärung erforderlich ist» Das Berufungsgericht wird in der neuen Verhandlung festzu« stellen haben, ob der behauptete Brauch besteht, ggfs« auch, ob er unter den besonderen Umständen des zu entscheidenden Falles anwendbar isto
III. Dem Beklagten bleibt es unbenommen, in der neuen Verhandlung vor' dem Berufungsgericht das Vorbringen der Revision zu wiederholen, der Kläger habe dadurch, daß er mit dem Makler der Käuferin eine Teilung der von beiden Seiten zu erwartenden Provisionen vereinbart habe, auf alle Fälle gemäß 5 65*+ BGB seinen angeblichen Anspruch gegen den Beklagten verwirkt« Der erkennende Senat kann diese Frage nicht entscheiden, da es bisher an einem ausreichenden Tatsachenvor-trag in Bezug auf die in den vorangegangenen Rechtszügen überhaupt nicht erörterten Voraussetzungen für die Anwendung des § 65k BGB fehlt« In rechtlicher Hinsicht sei hierzu bemerkt: Die Vereinbarung eines Gemeinschaftsgeschäftes mit dem Makler der anderen Vertragspartei und seine Durchführung haben notwendigerweise im Gefolge, daß beide Makler auf Verkäufer- und Käuferseite tätig werden« Deshalb kann im einzelnen Falle schon die Vermittlung eines Kaufvertrages unter gleichzeitiger Tätigung eines Gemeinschaftsgeschäftes mit dem Makler der Gegenseite nach dem Sinne des Maklervertrages verboten sein und gemäß § 65k BGB zur Verwirkung des Provisionsanspruchs führen« Dabei kann von Be-
deutung sein5 ob der Auftraggeber davon Kenntnis hat, daß sein Makler ein solches Gemeinschaftsgaschäft mit dem Makler der an-deren Partei abgeschlossen hato V/eiß er hiervon, so kann sich schon aus seiner bloßen Duldung ergeben, daß der Auftraggeber nichts dagegen einzuwenden hato Im übrigen beantwortet sich die Frage der Zulässigkeit einer derartigen Vermittlertätigkeit nach dem Inhalt des Maklervertrages (vgl« OLG München JE 19615 95 mit Anmerkung von Riedel)« Das Berufungsgericht wird daher, falls es noch darauf ankommen sollte, auch in dieser Richtung die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen und den zwischen den Parteien zustandegekommenen Vertrac auslegen müssen, um die Frage nach der Zulässigkeit des Gemeinschaftsgeschäftes und der Anwendbarkeit des § 65^ BGI beurteilen zu können«,
IV« Die Entscheidung über die Kosten der Revision war dem Berufungsgericht zu übertragen, da sie von der Endentscheidung in der Sache selbst abhängt«
Dr« Gelhaar
 Artl
Dr« Dorschei Dr® Mezger Dr« Messner