Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 145/67
URTEIL Verkündet am
7. Mai 1969 Klett,
Jus t i zhaupt s ekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
des Kaufmanns Julius (Alleininhaber der Firma
Julius in BJJ(MÄweg ffc
Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmäehtigter: Streithelferin;
Rechtsanwalt Firma Kuno Inhaber Kurt
vertreten durch Rechtsanwalt Hans
gegen
die Firma Friedrich A. KflpKG., vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter Friedrich August
Kl
in Hl
Klägerin und Revisionsbeklagte,
~ Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr* -
Streithelferin: Firma Mineralöl Handels-
gesellschaft ErnstStBi®,
- vertreten durch die Rechtsanwälte Itocimi^ian Hans Günter fllHlHi und Werner voi^BBBfc in
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7* Mai 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Haidinger sowie der Bundesrichtcr Artl, Dr. Messner, Mormann und Braxmaier
für Hecht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandes-gerichts zu Hamburg vom 11. Mai 1967 hinsichtlich der Kostenentscheidung und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist.
In diesem Umfange wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Klägerin, deren persönlich haftender Gesellschafter Schwager des Beklagten ist, lieferte dem Beklagten im Jahre 1963 laufend Pahrbenzin, das er von seinen Abnehmern unmittelbar aus einem ihm von der Klägerin bezeichneten Lager der E®Bh&mbH
aus deren Tanklager in tfilhelmsburg abholen ließ. Die Parteien legten diesen Geschäftsbeziehungen die Lieferungsund Zahlungsbedingungen der Klägerin zugrunde. Diese bestimmten zu Nr. 6 (Beanstandungen) folgendes:
’’Beanstandungen der Ware durch den Käufer sind nur möglich, wenn
a) sie innerhalb einer Woche nach Wareneingang erfolgen,
b) die Ware sich noch unverändert in der ursprünglichen Umhüllung befindet,
c) bei Qualitätsbeanstandungen sofort 1-kg-Muster an die Verkäuferin gesandt wird und
d) ........
Bei Gütemängeln kann der Käufer nur Minderung, nicht Wandlung verlangen. Die Verkäuferin hat das Hecht, Ersatz zu liefern,”
Vorliefcrantin der Klägerin war ihre Streithelferin, die über bei der F^^^ GmbH eingelagerte Treibstoffe verfügen durfte und durch Weisungen an den Lagerhalter Auslieferungen für Hechnung der Klägerin ermöglicht hatte, Liese erhielt von der GmbH laufend Tagesabrechnungen über die abge-
holten Mengen und stellte sie der Beklagten entsprechend unter dem Datum der Lieferung in Rechnung, In der 2eit vom 5o - 13. August 1963 holten verschiedene Kunden des Beklagten auf seinen Hamen aus dem Tanklager der GmbH
40 Partien Vergaserkraftstoff ab. Insgesamt handelte es sich um 372 668 1. Bei dem zwischen den Parteien gehand-habten Verfahren erfuhren sie erst nachträglich, welche Lieferungen zwischen ihnen abzurechnen und zu bezahlen waren, Hach Darstellung des Beklagten erhielt er die erste Verkaufsmitteilung der Klägerin über die Treibstoff-entnahmen vom 5. August 1963 erst am 8, August 1963 (Bl. 266), die erste Reklamation durch den Inhaber der Firma Kuno K^|^ in der Streithelferin des
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Beklagten, jedoch bereits im Laufe des 5. August 1963» Noch an diesem Tage will der Beklagte die Reklamation in einem Telefongespräch mit seinem Schwager an die Klägerin weitergegeben haben. In derselben Y/eise soll sie an den folgenden Geschäftstagen durch den Beklagten über weitere Reklamationen seiner Abnehmer unterrichtet worden sein.
Die Firma stellte am 5* August 1963 eine
Probe Benzin zur Untersuchung durch die Handels-Chemiker Dr. SfHM und Dr. zur Verfügung. Nach deren
Analysen-Attest vom 9. August 1963 (GA Bl. 120} ergab sich bei der untersuchten Probe ein Anteil von 24,5 Vol.$ an wasserlöslichen Substanzen (vermutlich Alkohole). Mit Fernschreiben von 12. August 1963 an die Klägerin rügte der Beklagte unter Bezugnahme auf den Untersuchungsbefund und 8 bei ihn inzwischen eingegangene Reklamationen, daß die Beanstandungen seiner Kunden über Versagen der Motoren auf einen zu hohen Gehalt wasserlöslicher Substanzen in dem gelieferten Vergaserkraftstoff zurückzuführen seien.
Am folgenden Tage teilte der Beklagte der Klägerin ebenfalls fernschriftlich mit, er habe inzwischen weitere Reklamationen erhalten und lehne es ab, von der F^B weitere Y/are abzuholen; einen Teil der gelieferten Ware habe und müsse er wieder abholen lassen» In Beantwortung eines Fernschreibens der Klägerin vom 14. August 1963 erklärte der Beklagte in einem längeren Schreiben an die Klägerin vom 15. August 1963 unter Hinweis auf das Analysen-Attest der Chemiker Dres.
es sei doch zwecklos, noch mehr Untersuchungen durch diese Chemiker anstellen zu lassen, weil die beanstandete
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Ware ja aus dem gleichen Tank stamme. Ber letzte Absatz dieses Schreibens lautet:
"Abgesehen von vorstehenden Ausführungen bestätigten Sie uns gestern telefonisch, daß wir uns bis zu Ihrer erneuten Lieferfähigkeit anderweitig gegeneindecken können. Hierfür anfallende Bifferenzbeträge werden wir Ihnen 2u gegebener Zeit belasten."
Mit der Ende November 1965 eingereichten Klage verlangte die Klägerin Bezahlung der Lieferungen vom 5. - 13- August 19^3, wobei sie Gutschriften für Rücklieferungen am 13. August und an folgenden Tagen für insgesamt 59 054 1 absetzte. Sie ermäßigte alsbald den Klagebetrag von 123 093,49 BM nebst Zinsen ab 19- November 1963 um 40 0000,—BM, die der Beklagte am 1. Bezember 1963 auf die Rechnungsbeträge für die Lieferungen vom 5- - 13. August 1963 gezahlt hatte.
Ber Beklagte machte geltend, seine Kunden hätten am 5. August und an den folgenden Tagen verdorbenes Benzin erhalten, hiermit getankte Fahrzeuge seien sogar stehen geblieben. Er habe am 5. August und an den folgenden Tagen derartige Beschwerden erhalten und die Klägerin hierüber unverzüglich unterrichtet. Jedenfalls sei auch die Rüge im Fernschreiben vom 12. August 1963 noch rechtzeitig. Verdorbenes Benzin brauche er nicht zu bezahlen, weil die Klägerin hiermit eine andere als die bestellte Ware geliefert habe. Soweit ihm die von Kunden beanstandete Ware wieder angedient worden sei, habe sie die Klägerin zurückgenommen; sie habe damit anerkannt, daß sie nicht vertragsgemäß geliefert habe.
Durch die vertragswidrigen Lieferungen seien ihm besondere Unkosten entstanden, mehrere Abnehmer erhöben Schadenersatzansprüche, die Firma Kdfc habe aus diesem Grunde Rechnungsbeträge über Schlechtbelieferungen vom 6. - 12. August 1963 in Höhe von über 47 000,—DM nicht bezahlt. Auch sei ihm durch Umsatzrückgang infolge der Schlechtbelieferungen ein Schaden in Höhe von mindestens 31 500,— DM entstanden. Wegen der vorübergehenden Lieferunfähigkeit der Klägerin nach dem 13. August 1963 habe er anderweit Benzin zur Belieferung von Kunden bezogen und hierfür einen höheren Einkaufspreis als den mit der Klägerin vereinbarten aufwenden müssen. Die Preisdifferenz von 1 649,37 DM (später berichtigt auf 1 622,69 D' werde ebenfalls zur Aufrechnung gestellt.
Das Landgericht erkannte nach dem ermäßigten Klageantrag .
Im Berufungsverfahren erklärte der Beklagte, er berufe sich in erster Linie auf Minderung des Kaufpreises« Dies insbesondere deshalb, weil die ihm entstandenen Schäden durch Schlechtlieferung sich nur schwer substantiieren ließen.
In der Schlußverhandlung vor dem Berufungsgericht ermäßigte die Klägerin die Klageforderung um 187,60 DM zuzüglich Zinsen, Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten unter Absetzung dieses Betrages von der Klageforderung zurückgewiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der Beklagte die volle Abweisung der
Klage. Die Streithelfer der Parteien haben sich an dem Revisionsverfahren nicht beteiligt.
Entscheidung gründe:
I. Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung zugrunde, daß die Klägerin nach dem vorgesehenen, ihr bekannten Vertragszweck dem Beklagten Vergaserkraftstoff zu liefern hatte, der zu dem Verkauf an freie Tankstellen und zur Verwendung in normalen “Otto-Motoren” bestimmt war. Es meint jedoch, von einer völligen Verv/endungs-untauglichkeit für den vorgesehenen Vertragszweck, die der Beklagte behaupte, könne keine Rede sein. Dabei unterstellt es, daß die Ware, deren Bezahlung die Klägerin fordert, eine etwa 24 $ige Alkoholbeimischung enthalten habe. Eine solche mache die Ware jedoch für den vorausgesetzten Vertragszweck nicht völlig untauglich. Von den gelieferten rd. 370 000 1 seien mindestens 300 000 1 als Vergaserkraftstoff verwendet worden. Dieser Umstand spreche entscheidend dafür, daß es sich nicht um aliud-Lieferungen, sondern um mangelhafte Lieferungen im Sinne des § 459 BGB handele.
Die Präge, ob es sich um eine genehmigungsfähige oder nicht genehmigungsfähige Ware im Sinne des § 378 HGB handle, stelle sich deshalb gar nicht. Hach § 377 HGB gelte der Mangel als genehmigt, wenn der Käufer ihn nicht unverzüglich dem Verkäufer anzeige. Die schriftliche Mängelrüge vom 12. August 1963 sei zwar noch rechtzeitig, lasse jedoch nicht erkennen, welche der gelieferten Partien hiermit gerügt werden sollten. Das gelte auch für die weiteren Fernschreiben des Beklagten vom 13. und 14. August 1963. Da somit keine ordnungsmäßige Mängelrüge vorliege, könne offenbleiben,
ob die Mängelrügen auch wegen der Bestimmung zu Nr. 6 Buchst, b der allgemeinen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin unwirksam seien. Es könne auch unerörtert bleiben, ob eine Mangelhaftigkeit für sämtliche Lieferungen nachgewiesen sei oder nur für diejenigen, die gemäß den vorgelegten Auslieferungsscheinen aus dem Tank 32 entnommen worden sind* Der von dem Beklagten angebotene Zeugenbeweis dafür, daß auch die anderen der Klage zugrundegelegten Lieferungen aus diesem Tank stammten, brauche nicht erhoben zu werden.
II. Die Revision macht demgegenüber geltend, der Beklagte habe sämtliche Partien gerügt, die für ihn damals im Tanklager aus dem Tank 32 abgegeben worden seien. Dies sei für die Klägerin auch ausreichend erkennbar gewesen, weil ihr die Unterlagen der GmbH über die Partien,
um die es sich hier handle, zur Verfügung gestanden hätten, Im übrigen handle es sich bei den beanstandeten Benzinlieferungen um Waren anderer Art im Sinne von § 378 HUB, deren Vertragswidrigkeit deshalb nicht hätte gerügt zu werden brauchen, weil die Abweichung der gelieferten von der bedungenen Ware offensichtlich so erheblich sei, daß die Klägerin es als ausgeschlossen betrachten mußte, der Beklagte könnte solche Ware hinnehmen und genehmigen. 1
1. Beim Kauf einer nur der Gattung nach bestimmten Ware ist für die Unterscheidung, ob es sich um eine andere als die bedungene Ware handelt, auf den dem Verkäufer bekannten Vertragszweck und die danach erforderlichen Merkmale der zu liefernden Ware sowie auch auf die Verkehrs-auffassung Rücksicht zu nehmen. Nach ständiger Rechtsprechung ist uoffensichtlich” in diesem Zusammenhang dahin aufzufassen, daß der Grad der Abweichung im Hinblick auf den Verwendungszweck der Ware, mag die Abweichung
sich auch erst bei einer gründlichen Untersuchung heraussteilen, nach objektiven Gesichtspunkten die Genehmigungsfähigkeit ausschließen muß. Dabei sind an die Ausnahme von der Bügepflicht strenge An-forderungen zu stellen. Allerdings kann hierfür auch von Bedeutung sein, wenn nach dem Vertragsinhalt die Lieferung einer anderen Ware1 gänzlich ausgeschlossen sein soll (vgl. Urt. des Senats vom 4. Dezember 1968 - VIII ZK 208/66 - WM 1969, 95 =* HJW 1969, 787).
Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob nach dem Gesetz hier eine Mangelanzeige erforderlich war, um dem Beklagten Gewährleistungsansprüche zu erhalten. Darauf kommt es deshalb nicht an, weil die vereinbarten Lieferungsbedingungen zu Hr. 6 dahin verstanden werden müssen, daß Beanstandungen der Ware durch den Käufer nur unter den dort bestimmten Voraussetzungen möglich sein sollen.
Daß dies der Sinn der Klauseln über die Möglichkeit von Beanstandungen ist, bringt ihr Wortlaut genügend klar zu dem Ausdruck. Dies ergibt sich auch daraus, daß zu 6c Qualitätsbeanstandungen als Unterfall von Beanstandungen der ?/are schlechthin auf geführt sind. Demnach ist aus den Bestimmungen deutlich ersichtlich, daß hiermit die nach dem Gesetz bestehende Anzeigepflicht erweitert worden ist. Bisher sind jedenfalls keine Gesichtspunkte vorgetragen worden, die dafür sprechen könnten, daß die vertraglichen Lieferbedingungen nicht diese Tragweite haben sollten.
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Bei der Ausnahme des § 378 HOB handelt es sich nicht um eine zwingende Vorschrift. Es ist deshalb zulässig, dem Käufer durch Vertrag aufzuerlegen, Güte-mängcl auch dann anzuzeigen, wenn es sich um eine offensichtlich vertragswidrige Ware im Sinne von § 378 HOB handelt. Durch eine entsprechende Regelung darf sich somit der Verkäufer für den Pall decken, daß er irrtümlich dem Käufer eine Palschlieferung zukommen läßt (vgl. Meeske, Die Mängelrüge, S. 185; Baumbach/Duden, HOB 18. Aufl. § 378 Anm. IE).
Die in der Berufungsbegründung des Beklagten vom 14. November 1966 S. 7 und 8 zu diesem Punkt vorgetragenen Bedenken, daß eine solche Klausel mit der soeben erörterten Tragweite den Verkäufer einseitig und unbillig belasten würde und deshalb nicht als wirksam anzuerkennen sei, sind jedenfalls bei Geschäften der hier in Rede stehenden Art und im Hinblick auf die geltend gemachten Vertragswidrigkeiten nicht gerechtfertigt.
Es ist kein Rechtsmißbrauch darin zu sehen, wenn die Klägerin sich durch ihre Lieferungsbedingungen auch dagegen schützen wollte, daß von ihr geliefertes Benzin für den vertraglich vorausgesetzten Verwendungszweck unbrauchbar war, zu demal keine unzu demutbaren Schwierigkeiten bestanden, den übermäßigen Alkoholgehalt in verhältnismäßig kurzer Zeit feststellen zu lassen.
Demnach kommt es nicht darauf an, ob die zu unterstellenden hohen Beimischungen von Alkohol derart erheblich waren, daß die Benzinlieferungen nicht nach § 378 HGB hätten gerügt zu werden brauchen.
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2. Gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte habe nicht ordnungsgemäß gerügt, bestehen rechtliche Bedenken,
Bas Fernschreiben des Beklagten vom 12. August 1963 bezog sich auf Lieferungen ab Lager F^^ bis zu dem 10c 8. 1963- In ihm v/urde der Klägerin mitgeteilt, daß der Beklagte acht Reklamationen erhalten habe, davon allein sechs am Vormittag des 12. August 1963- Bereits am folgenden Tage hat die Firma Rücklieferungen
an das Lager der F^|^ GmbH vorgenommen, worüber dann die Klägerin dem Beklagten Gutschriften erteilte. Das spricht dafür, daß die Klägerin schon damals sich darüber unterrichten konnte, um welche Lieferungen es sich handelte, die von der Firma wieder zur Verfügung gestellt
wurden. Die Revision weist ferner auf die sog. Füllbelege hin, die von der F^|^ GmbH für die Klägerin ausgestellt wurden. Sie geben Auskunft darüber, welche Mengen Benzin, an wen und aus welchem Tank abgegeben worden waren.
Konnte die Klägerin somit alsbald auf Grund ihres Abrechnungsverkehrs mit der Firma F^^fe GmbH feststellen, aus welchem Tank das vom Beklagten beanstandete Benzin geliefert worden war, so konnte sie die Beanstandungen des Beklagten auch dahin verstehen, daß sämtliche Lieferungen beanstandet werden, für die Benzin aus dem Tank 32 abgegeben worden war. Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, daß es diese Zusammenhänge erkannt und bei der Würdigung des Sachverhalts in Betracht gezogen hat.
Es ist zwar richtig, daß der Käufer, der im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen Teillieferungen oder auf Grund selbständiger Verträge mehrere Lieferungen von Waren
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erhalten hat, hei Mängelrügen auch angeben muß, welche Lieferungen er beanstandet. Eine solche konkretisierte Mangelanzeige ist insbesondere dann erforderlich, wenn es sich um mehrere Partien handelt, deren Beschaffenheit nach Herstellung oder Zusammensetzung verschieden aus-fallen kann. Handelt es sich aber um eine Ware, die in ihrer Zusammensetzung, weil sie aus demselben Tank geliefert sein soll, nach Zeit und Umständen dieselbe Beschaffenheit haben muß, so kann es unter Umständen genügen, wenn der Käufer solcher Ware den Verkäufer davon unterrichtet, daß die gelieferte Ware mangelhaft sei, und der Verkäufer in der Lage ist, aus seinen Unterlagen festzustellen, auf welche Herkunft und Mängel sich die Beanstandung des Käufers erstreckt. Unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten hat sich das Berufungsgericht mit dem ihm unterbreiteten Sachverhalt nicht ausreichend auseinandergesetzt.
Es meint, die fernschriftliche Mängelrüge vom 12. August 1963 lasse nicht erkennen, welche Partien gerügt werden sollten, weil der Beklagte in dem Schreiben einleitend darauf Bezug nahm, er habe in den Wochen vom 29. Juli - 10. August 1963 ex f^J^ Vergaserkraftstoff mit einem näher bezeichneten Gewicht erhalten und es seien im Verlaufe dieser Zeit mehrere Jteklamationen auf ihn zugekommen. Wenn nun, wovon in diesem Rechtszuge ausgegangen werden muß, die Klägerin bereits am 13# August oder kurz danach durch Rücklieferungen der Pirma davon Kenntnis erhalten hat, aus welchem Tank die beanstandete V/are stammte, so konnte die Klägerin auch die schriftliche Beanstandung des Beklagten auf die Lieferungen
beziehen, die nach Zeit und Herkunft dieselbe Beschaffenheit wie die zurückgelieferte Ware haben mußte. Unter diesen Umständen kann es für die Ordnungsinäßigkeit der Mangelanzeige unschädlich sein, wenn der Beklagte in dem Fernschreiben vom 12. August 1963 einen längeren Zeitraum bezeichnete, in dem er Benzin aus dem F^^-lager bezogen habe, und wenn außer den Lieferungen aus dem Tank 32 noch andere Geschäfte zwischen den Parteien zur damaligen Zeit abgewickelt worden sind.
Bas Berufungsgericht hält es für möglich, daß es genügen könnte, wenn der Beklagte wenigstens damals seine Bügen (gemeint sind die Fernschreiben vom 12., 13» und 14. August 1963) dahin präzisiert hätte, daß sämtliche Lieferungen aus einem bestimmten Tank von einem bestimmten Tage an gerügt würden. An dem Fehlen einer solchen Bezeichnung der beanstandeten Lieferungen braucht jedoch die Erheblichkeit der Mangelanzeige vom 12. August 1963 dann nicht zu scheitern, wenn es für die Klägerin auf Grund ihrer eigenen Unterlagen alsbald ohne weiteres erkennbar war, aus welchem Tank Ware abgegeben worden ist, deren Mangelhaftigkeit und Herkunft bereits durch die Rücklieferungen vom 13* und 15. August 1963 für sie innerhalb einer Woche nach Wareneingang feststellbar war.
Per Beklagte hat zudem die Klägerin in seinem Schreiben vom 15. August 1963 ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die beanstandete Ware aus demselben Tank stamme. Pies hat das Berufungsgericht bei der Würdigung
der schriftlichen Beanstandungen nicht beachtet.
2. Bas Berufungsgericht hat ferner erwogen, die Mangelanzeige müsse den Verkäufer, der die Ware verkauft hat, in die Lage versetzen, seine Hechte gegenüber einem Vorlieferanten wahrzunehmen. Es fehlt jedoch an einem ausreichenden Anhaltspunkt dafür, daß die Klägerin ohne nähere Bezeichnung der beanstandeten Lieferungen hierzu nicht in der Lage gewesen sei. Wenn sie bereits am 13- oder 14- August ohne weiteres feststellen konnte, aus welchem lank die beanstandete Ware stammte, so hätte sie durch eine entsprechende Mangelanzeige ihre Hechte gegenüber ihrem Vorlieferanten für alle Entnahmen wahren können, die für ihre Rechnung aus demselben lank vorgenommen worden waren. Auch unter diesem Gesichtspunkt hätte das Berufungsgericht in Betracht ziehen müssen, ob das Verlangen nach Bezeichnung der einzel nen Lieferungen, die beanstandet wurden, nicht eine überflüssige Formalität betraf, die zur Wahrung der Rechte der: Klägerin nicht nötig war.
3« Bie Revision rügt ferner, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 14- Februar 1967 S. 8 (GA Bl„ 292) nicht berücksichtigt, daß der lext des Fernschreibens vom 12. August 1963 zwischen den Parteien abgesprochen worden sei, um der Klägerin als Beleg gegenüber der Vorlieferantin zu dienen. Biese Barstellung ist, wie die Revision nicht verkennt, nicht unter Beweis gestellt worden. Bie Revision meint jedoch, die Klägerin habe diese Behauptung nicht bestritten
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andernfalls hätte sich der Beklagte, so rügt die Revision, auf Zeugnis seines Sohnes und Partei-Vernehmung seines Schwagers hierfür Bezogen. Hiermit macht die Revision geltend, wenn die Klägerin ein solches Schreiben gewünscht und mit dem Beklagten abgesprochen habe, so sei es ihr nicht gestattet, aus der Passung des Schreibens nachteilige Schlüsse gegen den Beklagten zu ziehen und die darin zu dem Ausdruck gekommene Rüge als ungenügend zu bezeichnen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin das von der Revision bezeichnete Vorbringen des Beklagten nicht bestritten hat. Darauf kommt es in diesem Rechtszuge deshalb nicht an, weil die Ausführungen des Berufungsgerichts schon aus den oben dargelegten Gründen nicht die Feststellung recht-fertigen, der Beklagte müsse die in diesem Rechtsstreit als minderwertig bezeichneten Lieferungen gegen sich gelten lassen,
4. Deshalb bedarf auch der weitere Sinwand der Revision, der Beklagte habe bereits am 5. August 1963 fernmündlich gerügt, was er unter Beweis gestellt und das Berufungsgericht unterstellt habe, in diesem Zusammenhang keiner weiteren Erörterung.
Das Berufungsgericht hat bei Prüfung der schriftlichen Mangelanzeigen in Betracht gezogen, daß unversteuerte Ware, die dem Beklagten in der Zeit vom 5. August bis 13- August aus einem anderen ‘Tank geliefert worden sei,
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in Ordnung gewesen sei. Aus diesem Umstand sind jedoch jedenfalls dann keine Bedenken hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Rügen herzuleiten, wenn für die Klägerin kein Zweifel darüber bestehen konnte, daß sich die Beanstandungen des Beklagten auf die Lieferungen aus dem Tank Nr, 32 bezogen.
Für die Revisionsinstanz ist demnach zu unterstellen, daß die Lieferungen der Klägerin, um die es hier geht, von dem Beklagten ausreichend bestimmt und rechtzeitig wegen zu hohen Alkoholgehalts des Benzins beanstandet worden sind,
5. Das Berufungsgericht hat sich einer Stellungnahme zu der Frage enthalten, wie die Bestimmung zu 6b der Lieferungsbedingungen zu verstehen ist. Die Bedeutung dieser Vertragsklausel für den vorliegenden Fall kann von dem Revisionsgericht jedenfalls nicht abschließend beurteilt werden. Es muß deshalb dem Berufungsgericht überlassen bleiben zu prüfen, ob sich die Klausel auch auf Tankwagen beziehen soll, in denen Kunden des Beklagten Benzin abholcn ließen, und welche Tragweite ihr in diesem Falle darüber hinaus beizulegen ist.
III. Von den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüchen des Beklagten behandelt das Berufungsgericht insbesondere den Anspruch auf Ersatz von entgangenem Gewinn. Das Berufungsgericht führt dazu aus, die Klägerin habe unwidersprochen vorgetragen, sie habe
regelmäßig Proben aus den eingelagerten Vergaserkraft-stoffen untersuchen lassen. Demnach könne, so meint das Berufungsgericht, ein Verschulden der Klägerin nur darin liegen, daß sie nicht gleich nach Freigabe des Tanks Kr. 32 durch ihre Streithelferin für Verkäufe der Klägerin eine Probe habe ziehen und untersuchen lassen. Daraus könne jedoch keine Vertragsverletzung gegenüber dem Beklagten hergolcitct werden. Denn beim Handelskauf liege die Prüfungspflicht beim Käufer. Die Klägerin habe überdies auf Grund eines früheren Vorfalls ihre Vorlieferantin ernstlich verwarnt und sich dann wie erwähnt in Abständen Proben geben lassen. Selbst wenn aber in der unterlassenen Prüfung des Benzins im Tank 32 ein Verschulden zu erblicken wäre, so wäre doch das Mitverschulden des Beklagten nach Auffassung des Berufungsgerichts so erheblich, daß er aus diesen Grunde keinen Schadensersatz fordern dürfe. Hach seinem Vortrag habe er bereits am 5. August 1963 gerügt. Deshalb sei es leichtfertig gewesen, auch noch an den folgenden Tagen weiter Benzin aus demselben Tank abnehmen zu lassen.
Auch diese Ausführungen des Berufungsgerichts unterliegen rechtlichen Bedenken
Die Klägerin war als Zwischenhändlerin zwar nicht ohne weiteres zur Untersuchung des weiterveräußerten Treibstoffes verpflichtet (vgl. Senatsurteil v. 25* September 1968 -VIII'ZU 208/66- WM 1968, 1249 = UJW 1968, 2238). Eine solche Verpflichtung konnte sich aber für sie aus einem Hinweis des Beklagten, ihm sei Benzin vertragswidriger Beschaffenheit geliefert worden, ergeben. Hatte der Beklagte, wie unterstellt werden muß, die Klägerin
bereits am 5. August 1963 fernmündlich von der ersten Beanstandung der Firma in Kenntnis gesetzt, so
hätte die Klägerin sofort sicherstellen müssen, daß den Kunden des Beklagten, die aus dem Lager der Fanto GmbH an den folgenden Tagen Benzin abholten, einwandfreies Benzin ausgeliefert wird. Unterließ die Klägerin dio nach Sachlage möglichen Prüfungen und Vorkehrungen, so könnte darin sogar eine besonders grobe Fahrlässigkeit zu finden sein. Demgegenüber rechtfertigen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts noch nicht die Annahme, daß auch der Beklagte damit rechnen mußte, seinen Kunden werde in dem Lager weiter aus demselben Tank Benzin abgegeben werden.
Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß Schadensersatzansprüche des Beklagten wegen schuldhafter Schlecht-licforungen auch davon abhängig sein können, daß sie rechtzeitig und ordnungsgemäß gerügt wurden.
IV. Das Berufungsgericht hat schließlich auch den Anspruch des Beklagten auf Erstattung der Differenzkosten aus Deckungskäufen in Höhe von DM 1 622,69 abgelehnt. Es fehle an einem ausreichenden Beweis dafür, daß sich die Klägerin verpflichtet haben soll, dem Beklagten die Preisdifferenz aus "Gegeneindeckungskäufenn zu ersetzen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die hierfür vom Berufungsgericht gegebene Begründung den von der Revision geltend gemachten Bedenken unterliegt. Darauf braucht deshalb nicht eingegangen zu werden, weil diese Gegenforderung nur hilfsweise zur Aufrechnung gestellt worden ist und eine abschließende Entscheidung hierüber deshalb noch nicht
möglich ist. Der Beklagte wird Gelegenheit haben, in dem erneuten Berufungsverfahren auch diese Gegenforderung wieder zur Entscheidung zu stellen.
V. Demnach war auf die Revision des Beklagten das Berufungsurteil insoweit aufzuheben, als zu seinem Rächte! erkannt worden ist. Dies gilt auch für den Zinsanspruch auf den Betrag von 40 000, —-DM, den der Beklagte am 1. Dezember 1963 gezahlt hat, weil auch insoweit die Gegenansprüche in Betracht kommen können.
Die Aufhebung erstreckt sich auch auf die Entscheidun des Berufungsgerichts über die durch die Eebeninterventione verursachten Kosten, weil die Entscheidung hierüber sich nach der Entscheidung über die Kosten der Hauptparteien zu richten hat (§ 101 ZPO). Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens hängt von der Entscheidung in der Sache selbst ab und bleibt daher dem Berufungsgericht Vorbehalten.
Dr. Haidinger Artl Dr. Messner
Mormann Braxmaier
