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BGH · VIII ZR 142/81

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 142/81

Zur Frage, ob beim Stromabnahmevertrag, der zu normalen Tarifbedingungen abgeschlossen wurde, der Konkursverwalter durch den Weiterbezug des Stromes nach Konkurseröffnung und sein Schweigen auf eine Aufforderung des Versorgungsuntemehmens zur Bezahlung des bis zur Konkurseröffnung bezogenen Stromes stillschweigend die Erfüllung des Vertrages wählt, so daß auch der vor der Konkurseröffnung bezogene Strom als Masseschuld zu begleichen ist (Ergänzung zu BGHZ 81, 90). Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Jeder Gebrauch elektrischer Arbeit aus dem Netz des EW gilt als Anerkennung dieser Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität." Streitig sind zwischen den Parteien nur die Forderungen auf Bezahlung von Stromlieferungen, die in der Zeit zwischen Stellung des Vergleichsantrags (3. Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte habe diese Ansprüche über 19.419,09 DM, als Masseforderung zu befriedigen. Das Berufungsgericht sieht in dem Anspruch der Klägerin auf Bezahlung der von der Gemeinschuldnerin in der Zeit vom 3. Der zwischen der Gemeinschuldnerin und den S®®werken geschlossene Strombezugsvertrag sei, so führt das Berufungsgericht aus, entsprechend der Einordnung in Nr.III 2 der Versorgungsbedingungen als einheitliches Schuldverhältnis zu qualifizieren. Der Beklagte habe die streitigen Forderungen als Masseschulden zu befriedigen, weil er durch den Weiterbezug von Strom die Erfüllung des Strom-lieferungsvertrags verlangt und den Vertrag nicht gekündigt habe. Verhältnis, so findet mit der Konkurseröffnung eine Zäsur statt; Forderungen, die sich auf Stromlieferungen vor Konkurseröffnung beziehen, sind gemäß § 3 KO Konkursforderungen, während Stromlieferungen nach Konkurseröffnung nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO als Masseschulden vorweg zu begleichen sind (vgl. vor § 433 Rdn. 36), auf den § 17 KO anzuwenden ist, wenn er von beiden Seiten noch nicht vollständig erfüllt wurde, ist umstritten, ob der Stromlieferungsvertrag, der zu normalen Bezugsbedingungen abgeschlossen wird, ebenfalls als einheitliches Schuldverhältnis (so Larenz, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, S. 29 Fn.2) oder als Wiederkehrschuldverhältnis (so RGZ 148, 326; Bley/Mohrbutter und Mezger, jeweils aaO) einzuordnen ist. Der Bundesgerichtshof hat die Frage in seinem Urteil vom 25. 3. Diese Frage bedarf hier keiner Entscheidung, denn auch bei Annahme eines einheitlichen Schuldverhältnisses ist der Anspruch der Klägerin auf Bezahlung der vor Konkurseröffnung von der Gemeinschuldnerin entnommenen elektrischen Energie lediglich eine Konkursforderung. Die streitige Forderung wäre bei Annahme eines einheitlichen Schuldverhältnisses eine Masseforderung, wenn der Beklagte als Konkursverwalter sich gemäß § 17 KO für die Erfüllung des Vertrages entschieden hätte. Wenn ein einheitliches Schuldverhältnis vorliegt, bezieht sich das Erfüllungsverlangen auf sämtliche Stromlieferungen mit der Folge, daß auch Lieferungen, die vor Konkurseröffnung erfolgt sind, als Masseschuld zu bezahlen sind (vgl. a) Eine ausdrückliche Erklärung gemäß § 17 KO, Erfüllung zu wählen, hat der beklagte Konkursverwalter nicht abgegeben. aa) Allein in dem Weiterbezug von elektrischer Energie liegt, wie der Senat in seinem nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteil vom 1. Auch aus der Sicht des Energieversorgungsunternehmens kommt der Stromentnahme nicht die Bedeutung zu, daß der Konkursverwalter Erfüllung des bei Konkurseröffnung bestehenden Strombezugsvertrags verlangt. Er kann zwar bereit sein, den Stromlieferungsvertrag zu erfüllen und auch Lieferungen vor Konkurseröffnung als Masseschulden zu begleichen. Unter solchen Voraussetzungen aus dem Weiterbezug von Strom auf ein Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters zu schließen, ist Jedoch nur bei einem Sonderabnehmervertrag vertretbar, weil dann der Konkursverwalter bestrebt sein kann, den gegenüber dem Normaltarif günstigeren Sondertarif auch für die Zeit nach Konkurseröffnung beizubehalten. Selbst wenn Lieferungen vor KonkurserÖffnung als Masseschulden beglichen werden, kann dies mit Rücksicht auf die Beibehaltung des Sondertarifs für die Zeit nach Konkurseröffnung für die Masse im Endergebnis günstiger sein. Handelt es sich Jedoch bei dem Strombezugsvertrag, wie hier, nicht um einen Sonderabnehmervertrag, so ist es auch bei Fortführung des Betriebes für die Konkursmasse stets günstiger, die Erfüllung abzulehnen und ab Konkurseröffnung einen neuen Vertrag einzugehen. Der Strombezug ab Konkurseröffnung ist dann ohnehin als Masseschuld zu dem Normaltarif zu bezahlen, so daß die Konkursmasse geschont wird, wenn infolge der Erfüllungsablehnung die Ansprüche des Energieversorgungs- Würde der Konkursverwalter sich auch in diesem Fall für die Erfüllung des Vertrages entscheiden mit der Folge, daß auch die Zahlungsansprüche über Lieferungen vor Konkurseröffnung MasBeförderungen wären, so würde er gegen die von ihm zu wahrenden Interessen der Gläubiger an einer möglichst weitgehenden Erhaltung der Konkursmasse verstoßen. Daher wird im Regelfall der Konkursverwalter nicht die Erfüllung des bei Konkurseröffnung bestehenden Strombezugs-vertrages wählen. Auch aus der Sicht des Energieversorgungs-unternehmens bedeutet der fortdauernde Strombezug lediglich, daß der Konkursverwalter den Abschluß eines neuen Vertrages verlangt. Da das Unternehmen nach § 6 Energiewirt schaftsgesetz verpflichtet ist, dem Verlangen des Konkursverwalters nachzukommen, kann dieser annehmen, daß seinem Antrag entsprochen wird. Die Tatsache, daß über einen längeren Zeitraum Strom bezogen wird, ohne daß der Konkursverwalter eine Erklärung in dem einen oder anderen Sinne abgibt, deutet somit auf das Zustandekommen eines neuen Belieferungsvertrages hin, läßt aber - Jedenfalls wenn kein Sonderabnehmervertrag vorliegt -nicht den Schluß zu, der Konkursverwalter habe sich für die Erfüllung des bei Konkurseröffnung bestehenden Stromlieferungsvertrage s ent schieden. Danach kommt es im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichsverfahren auf die rechtliche Einordnung eines Energielieferungs-vertrages als einheitliches Schuldverhältnis oder WiederkehrSchuldverhältnis nicht an (vgl. Über die Behandlung dieser Forderungen für den Fall den Anschlußkonkurses besagt das Schreiben vom 3. April 1978 nicht reagiert hat, läßt gleichfalls nicht den Schluß zu, er habe sich für die Erfüllung des Vertrages entschieden. Juli 1981 hat der Senat unter Hinweis auf den Aufsatz Kühlers (ZIP 1980, 101) nicht ausgeschlossen, daß bei einem Sonderabnehmer-vertrag das passive Verhalten des Konkursverwalters als Erfüllungsverlangen aufgefaßt werden kann, wenn dieser zuvor zur Zahlung aufgefordert worden war. Wird dann weiterhin Strom bezogen, so kann dies in dem Sinne aufgefaßt werden, daß auch die Beibehaltung des Sondertarifes gewünscht wird. Beim Strombezug aufgrund des Normalvertrages jedoch, bei dem das Erfüllungsverlangen sich für die Masse in jedem Fall nachteilig auswirkt, kann in dem Schweigen des Konkursverwalters auf eine Zahlungsaufforderung grundsätzlich ein Erfüllungsverlangen nicht gesehen werden. Nach allem kann die Klägerin ihren Anspruch auf Bezahlung der vor Konkurseröffnung erfolgten Stromlieferungen nur als Konkursforderung geltend machen.

Zitierte Normen: § 59 KO § 91 ZPO
KonkurseröffnungForderungKOKlägerinMärzKonkursverwalterSchreiben

Volltext der Entscheidung

3J
Nachschlagewerk:	ja
BGHZ:	ja
KO §§ 17, 59 Abs. 1 Nr. 2
Zur Frage, ob beim Stromabnahmevertrag, der zu normalen Tarifbedingungen abgeschlossen wurde, der Konkursverwalter durch den Weiterbezug des Stromes nach Konkurseröffnung und sein Schweigen auf eine Aufforderung des Versorgungsuntemehmens zur Bezahlung des bis zur Konkurseröffnung bezogenen Stromes stillschweigend die Erfüllung des Vertrages wählt, so daß auch der vor der Konkurseröffnung bezogene Strom als Masseschuld zu begleichen ist (Ergänzung zu BGHZ 81, 90).
BGH, Urt. v. 21. April 1982 - VIII ZR 142/81 - OLG Frankfurt/M.
LG Darmstadt
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 142/81	URTEIL	Verkündet am 21. April 1982 Schnurr, Just i zhaupt Sekretärin
		als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 Dr. Peter	Rechtsanwalt und Wirtschaftsprüfer,
HH^PStraße 0 in 1als Konkurs-Verwalter der Firma Martin	KG,
Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. Dr.	-
und
 gegen
Firma Eq|^M-VQnHpi	Akt i enge seil	-
schaft, A^HIst raße^in	gesetzlich	ver-
treten durch den Vorstandsvorsitzenden Axel
 Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte^ Dr. und Dr.
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 1982 durch den Vorsitzenden Richter Braxmaier und die Richter Dr. Hiddemann, Merz, Treier und Dr. Brunotte
 für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden die Urteile der 10. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 18. März 1980 und des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Ober-landesgerichts Frankfurt vom 20. März 1981 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
JJ
 Tatbestand
 Die Firma Martin Wfl^B, ein Bauunternehmen (nachfolgend GerneinSchuldnerin), bezog von den SflBwerken
(nachfolgend S^BBwerke), deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin ist, zu dem Normaltarif elektrische Energie für gewerbliche Zwecke. Hierzu wurden mehrfach, zuletzt im Oktober 1977, schriftliche Verträge geschlossen, denen die damals geltenden Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnetz zugrundelagen, die durch Anordnung des Generalinspektors für Wasser und Energie und des Reichskommissars für die Preisbildung vom 27. Januar 19^2 aufgrund § 7 Energiewirtschaftsgesetz für allgemeinverbindlich erklärt worden sind. Nr. III 2 der Versorgungsbedingungen lautete:
"Durch die Annahme des Antrags, insbesondere durch die Genehmigung des Anschlusses durch das EW, kommt der Vertrag zustande, der nach dem Willen der Parteien bis zu einer rechtskräftigen Beendigung ein einheitliches, dauerndes Rechtsverhältnis schafft. Jeder Gebrauch elektrischer Arbeit aus dem Netz des EW gilt als Anerkennung dieser Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität."
Am 3. Februar 1978 stellt die Gemeinschuldnerin den Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens zur Abwendung des Konkurses. Der Beklagte wurde zu dem vorläufigen Vergleichsverwalter bestellt. In dieser Eigenschaft schrieb er den Stadtwerken am 3. März 1978 folgendes:
 
"Bis zu dem 3.2.1978 festgestellte Verbrauche bitten wir als Vergleichsforderung anzu demelden. Der Verbrauch ab 3.2.1978 gehört zu den Masseschulden und wird aus der Masse erledigt."
Am 21. März 1978 wurde das Anschlußkonkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet; Konkursverwalter wurde der Beklagte. In der Folgezeit wurde an verschiedenen Baustellen der Gemeinschuldnerin weiterhin Strom abgenommen, allerdings in geringerem Umfang als zuvor.
Die S^BBwerke richteten am 24. April 1978 an den Beklagten folgendes Schreiben:
"Wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom 3. März 1978 und bitten um Überweisung unserer Forderung von Vergleichseröffnung bis zur Konkurseröffnung in der Gesamthöhe von 23.284,24 DM.
Die Zusammensetzung unserer Forderung sowie die einzelnen Rechnungen dürften Ihnen inzwischen über das Amtsgericht zugegangen sein.
Ihrem Schreiben vom 3-3.1978 entsprechend, bitten wir, diese Forderung aus der vorhandenen Masse kurzfristig zu begleichen. Als letzten Eingangstermin Ihrer Zahlung haben wir uns der Ordnung halber den 20.5.1978 vorgemerkt."
Der Beklagte führte in seinem Schreiben vom 12. Juni 1978 an die sMHwerke folgendes aus:
wWi^Ihne^bekannt ist, hat das Amtsgericht SefHBi 31111 21. März 1978 über da^^^^ Vermögen der Firma Martin	Sel^HH
das Anschlußkonkursverfahren eröffnet und mich zu dem Konkursverwalter bestellt.
Ich darf Sie bitten, mir zwecks Kontoabstimmung eine detaillierte Aufstellung der offenen Posten einzureichen.
Für umgehende Erledigung bin ich Ihnen sehr verbunden.”
Mit Schreiben vom 17. Oktober 1978 berechneten die Stadtwerke dem Beklagten für Stromlieferungen bis zu dem 24. April 1978 21.255,70 DM. Streitig sind zwischen den Parteien nur die Forderungen auf Bezahlung von Stromlieferungen, die in der Zeit zwischen Stellung des Vergleichsantrags (3. Februar 1978) und Eröffnung des Konkursverfahrens (21. März 1978) erfolgt sind. Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte habe diese Ansprüche über 19.419,09 DM, als Masseforderung zu befriedigen. Aus dem Gesamtbetrag von 19.419,09 EM hat sie einen Teilbetrag von 3-500,— DM eingeklagt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos (DB 1981, 2072).
Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
 Die Revision führt zur Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und zur Abweisung der Klage.
I.	Das Berufungsgericht sieht in dem Anspruch der Klägerin auf Bezahlung der von der Gemeinschuldnerin in der Zeit vom 3. Februar 1978 bis 21. März 1978 bezogenen elektrischen Energie eine Masseschuld i.S. des § 59 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO. Der zwischen der Gemeinschuldnerin und den S®®werken geschlossene Strombezugsvertrag sei, so führt das Berufungsgericht aus, entsprechend der Einordnung in Nr.III 2 der Versorgungsbedingungen als einheitliches Schuldverhältnis zu qualifizieren. Der Beklagte habe die streitigen Forderungen als Masseschulden zu befriedigen, weil er durch den Weiterbezug von Strom die Erfüllung des Strom-lieferungsvertrags verlangt und den Vertrag nicht gekündigt habe.
II.	Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Die Revision bekämpft die Einordnung des Strombezugsvertrages als einheitliches Schuldverhältnis. Ein solcher Vertrag mit einem Kunden, der zu dem Normaltarif Strom beziehe, stelle, anders als der Sonderabnehmer-vertrag, ein Wiederkehrschuldverhältnis dar.
Sieht man mit der Revision in dem Strombezugsvertrag zu normalen Tarifbedingungen ein Wiederkehrschuld-
Verhältnis, so findet mit der Konkurseröffnung eine Zäsur statt; Forderungen, die sich auf Stromlieferungen vor Konkurseröffnung beziehen, sind gemäß § 3 KO Konkursforderungen, während Stromlieferungen nach Konkurseröffnung nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KO als Masseschulden vorweg zu begleichen sind (vgl. Jaeger/ Henckel, KO, 9. Aufl. § 17 Rdn. 86; Mentzel/Kuhn/Uhlen-bruck, KO, 9. Aufl. § 17 Rdn. 27; Bohle-Stamschräder/
Kilger, KO, 13. Aufl. § 17 Anm. 3 a; Bley/Mohrbutter,
 VerglO, 4. Aufl. § 36 Rdn. 46 und Staudinger/Kaduk,
BGB, 10./11. Auflage vor § 305 Rdn. 53). Die hier allein streitigen Forderungen wären somit als Konkursforderungen zu behandeln.
2.	Während Einigkeit darüber besteht, daß ein Sonderabnehmervertrag ein einheitliches Schuldverhältnis darstellt (vgl. BGH, Urteile vom 19. Oktober I960 -VIII ZR 206/59 = LM KO § 17 Nr. 3 = WM I960, 1410; vom 1. Juli 1981 - VIII ZR 168/80 = BGHZ 81, 90 =
WM 1981, 1030 = NJW 1981, 2195; Jaeger/Henckel, aaO;
Bohle-Stamschräder/Kilger, aaO; Bley/Mohrbutter, aaO;
Mezger in BGB-RGRK, 12. Aufl. vor § 433 Rdn. 36), auf den § 17 KO anzuwenden ist, wenn er von beiden Seiten noch nicht vollständig erfüllt wurde, ist umstritten, ob der Stromlieferungsvertrag, der zu normalen Bezugsbedingungen abgeschlossen wird, ebenfalls als einheitliches Schuldverhältnis (so Larenz, Schuldrecht, Allgemeiner Teil,
12. Aufl. S. 29 Fn. 2) oder als Wiederkehrschuldverhältnis (so RGZ 148, 326; Bley/Mohrbutter und Mezger, jeweils aaO) einzuordnen ist. Der Bundesgerichtshof hat die Frage in seinem Urteil vom 25. September 1952 (IV ZR 13/52 = BB 1952,
 
 868) offengelassen.
3.	Diese Frage bedarf hier keiner Entscheidung, denn auch bei Annahme eines einheitlichen Schuldverhältnisses ist der Anspruch der Klägerin auf Bezahlung der vor Konkurseröffnung von der Gemeinschuldnerin entnommenen elektrischen Energie lediglich eine Konkursforderung.
Die streitige Forderung wäre bei Annahme eines einheitlichen Schuldverhältnisses eine Masseforderung, wenn der Beklagte als Konkursverwalter sich gemäß § 17 KO für die Erfüllung des Vertrages entschieden hätte. Wenn ein einheitliches Schuldverhältnis vorliegt, bezieht sich das Erfüllungsverlangen auf sämtliche Stromlieferungen mit der Folge, daß auch Lieferungen, die vor Konkurseröffnung erfolgt sind, als Masseschuld zu bezahlen sind (vgl. BGH, Urteile vom 19. Oktober I960 und vom 1. Juli 1981, jeweils aaO).
a)	Eine ausdrückliche Erklärung gemäß § 17 KO, Erfüllung zu wählen, hat der beklagte Konkursverwalter nicht abgegeben. Andererseits fehlt es auch an einer ausdrücklichen Erklärung, daß er die Erfüllung ablehne.
b)	Das Wahlrecht gemäß § 17 KO kann der Konkursverwalter zwar auch stillschweigend oder durch konkludentes Verhalten ausüben (vgl. Senatsurteil vom 1. Juli 1981, aaO, m.w.N.). Ein solches Erfüllungsverlangen kann in
 dem vorliegenden Fall aber nicht angenommen werden.
aa) Allein in dem Weiterbezug von elektrischer Energie liegt, wie der Senat in seinem nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteil vom 1. Juli 1981 ausgeführt hat, eine dahingehende Willensäußerung nicht. Auch aus der Sicht des Energieversorgungsunternehmens kommt der Stromentnahme nicht die Bedeutung zu, daß der Konkursverwalter Erfüllung des bei Konkurseröffnung bestehenden Strombezugsvertrags verlangt. Er kann zwar bereit sein, den Stromlieferungsvertrag zu erfüllen und auch Lieferungen vor Konkurseröffnung als Masseschulden zu begleichen. So etwa dann, wenn die Fortführung des Geschäftsbetriebes beschlossen oder in Aussicht genommen ist. Unter solchen Voraussetzungen aus dem Weiterbezug von Strom auf ein Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters zu schließen, ist Jedoch nur bei einem Sonderabnehmervertrag vertretbar, weil dann der Konkursverwalter bestrebt sein kann, den gegenüber dem Normaltarif günstigeren Sondertarif auch für die Zeit nach Konkurseröffnung beizubehalten. Selbst wenn Lieferungen vor KonkurserÖffnung als Masseschulden beglichen werden, kann dies mit Rücksicht auf die Beibehaltung des Sondertarifs für die Zeit nach Konkurseröffnung für die Masse im Endergebnis günstiger sein. Handelt es sich Jedoch bei dem Strombezugsvertrag, wie hier, nicht um einen Sonderabnehmervertrag, so ist es auch bei Fortführung des Betriebes für die Konkursmasse stets günstiger, die Erfüllung abzulehnen und ab Konkurseröffnung einen neuen Vertrag einzugehen. Der Strombezug ab Konkurseröffnung ist dann ohnehin als Masseschuld zu dem Normaltarif zu bezahlen, so daß die Konkursmasse geschont wird, wenn infolge der Erfüllungsablehnung die Ansprüche des Energieversorgungs-
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Unternehmens für Lieferungen vor Konkurseröffnung lediglich Konkursforderimgen sind. Würde der Konkursverwalter sich auch in diesem Fall für die Erfüllung des Vertrages entscheiden mit der Folge, daß auch die Zahlungsansprüche über Lieferungen vor Konkurseröffnung MasBeförderungen wären, so würde er gegen die von ihm zu wahrenden Interessen der Gläubiger an einer möglichst weitgehenden Erhaltung der Konkursmasse verstoßen. Daher wird im Regelfall der Konkursverwalter nicht die Erfüllung des bei Konkurseröffnung bestehenden Strombezugs-vertrages wählen. Folglich besteht kein Anlaß, die Entnahme von elektrischer Energie als Erfüllungsverlangen aufzufassen. Auch aus der Sicht des Energieversorgungs-unternehmens bedeutet der fortdauernde Strombezug lediglich, daß der Konkursverwalter den Abschluß eines neuen Vertrages verlangt. Da das Unternehmen nach § 6 Energiewirt schaftsgesetz verpflichtet ist, dem Verlangen des Konkursverwalters nachzukommen, kann dieser annehmen, daß seinem Antrag entsprochen wird. Die Tatsache, daß über einen längeren Zeitraum Strom bezogen wird, ohne daß der Konkursverwalter eine Erklärung in dem einen oder anderen Sinne abgibt, deutet somit auf das Zustandekommen eines neuen Belieferungsvertrages hin, läßt aber - Jedenfalls wenn kein Sonderabnehmervertrag vorliegt -nicht den Schluß zu, der Konkursverwalter habe sich für die Erfüllung des bei Konkurseröffnung bestehenden Stromlieferungsvertrage s ent schieden.
bb) Auch in Verbindung mit dem Schreiben vom 3. März 1978 kann der fortlaufende Strombezug nicht als
 
Erfüllungsverlangen gedeutet werden. Dieses Schreiben hat der Beklagte in seiner Eigenschaft als vorläufiger Vergleichsverwalter verfaßt. Sein Inhalt entspricht der tatsächlichen Rechtslage, indem es der Regelung in § 36 Abs. 2 VerglO Rechnung trägt. Danach kommt es im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichsverfahren auf die rechtliche Einordnung eines Energielieferungs-vertrages als einheitliches Schuldverhältnis oder WiederkehrSchuldverhältnis nicht an (vgl. BGH, Urteile vom 24. Februar 1969 - II ZR 123/67 = BGHZ 51, 350, 355; und vom 21. Oktober 1976 - VII ZR 355/75 = BGHZ 67, 242, 247), entscheidend ist vielmehr die Teilbarkeit der Leistung. Demgemäß hat der Beklagte erklärt, daß die Zahlungsansprüche der S|^®werke, die Lieferungen nach dem 3. Februar 1978 betrafen, als neue Forderungen voll befriedigt würden. Diese Erklärung bezog sich aber ausschließlich auf den Fall der Fortführung des Vergleichsverfahrens. Über die Behandlung dieser Forderungen für den Fall den Anschlußkonkurses besagt das Schreiben vom 3. März 1978 nichts.
Soweit der Beklagte, obwohl es im Vergleichsverfahren keine Masse gibt, in diesem Schreiben ausgeführt hat, zukünftige Stromlieferungen seien als Masseschulden zu begleichen, bindet ihn dies nicht. Nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO kann der Konkursverwalter Masseschulden begründen. Hierunter fallen jedoch nur solche Handlungen oder Geschäfte, die er in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter, also nach Konkurseröffnung, vornimmt. Daher können, selbst wenn beide identisch sind, Handlungen des Vergleichsverwalters nicht Handlungen des Konkurs-
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Verwalters im Sinn von § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO gleichgesetzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1957 - VII ZR 250/56 = BGHZ 23, 307, 318).
cc) Die Tatsache, daß der Beklagte auf“ die Zahlungsaufforderung der S^Bwerke vom 24. April 1978 nicht reagiert hat, läßt gleichfalls nicht den Schluß zu, er habe sich für die Erfüllung des Vertrages entschieden. In seinem Urteil vom 1. Juli 1981 hat der Senat unter Hinweis auf den Aufsatz Kühlers (ZIP 1980,
 101) nicht ausgeschlossen, daß bei einem Sonderabnehmer-vertrag das passive Verhalten des Konkursverwalters als Erfüllungsverlangen aufgefaßt werden kann, wenn dieser zuvor zur Zahlung aufgefordert worden war. Dies kann gerechtfertigt sein, wenn der Konkursverwalter durch die Rechnungserteilung darauf hingewiesen wird, daß der Gemeinschuldner zu einem günstigen Sondertarif beliefert wird. Wird dann weiterhin Strom bezogen, so kann dies in dem Sinne aufgefaßt werden, daß auch die Beibehaltung des Sondertarifes gewünscht wird. Beim Strombezug aufgrund des Normalvertrages jedoch, bei dem das Erfüllungsverlangen sich für die Masse in jedem Fall nachteilig auswirkt, kann in dem Schweigen des Konkursverwalters auf eine Zahlungsaufforderung grundsätzlich ein Erfüllungsverlangen nicht gesehen werden.
dd) Schließlich ist das Schreiben des Beklagten vom 12. Juni 1978 nicht dahin auszulegen, daß er Erfüllung gewählt hat; er bringt darin lediglich seinen Wunsch nach einer Abrechnung zu dem Ausdruck, ohne anzudeuten, daß er die Ansprüche der Stadtwerke als Masseforderungen begleichen wolle.
III. Nach allem kann die Klägerin ihren Anspruch auf Bezahlung der vor Konkurseröffnung erfolgten Stromlieferungen nur als Konkursforderung geltend machen. Diese Forderung, die zur Konkurstabelle anzu demelden ist (§§ 138 ff. KO), hat der Beklagte nicht bestritten.
Das Berufungsurteil und das Urteil des Landgerichts waren daher aufzuheben. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, konnte der Senat in der Sache entscheiden und die Klage abweisen.
Die Kostenentscheidung ergeht nach § 91 ZPO.
Braxmaier	Dr.	Hiddemann	RiBGH	Merz	ist be-
urlaubt und deshalb verhindert, zu unterschreiben.
Braxmaier
 freier
Dr. Brunotte