Am lo Juli 1952 trat der Steuerberater W«H« der lange Jahre für den Beklagten tätig geviesen war und auch bei Abfassung der Verträge vom l*f® Januar 1952 mitgewirkt hatte, mit einer Einlage von 5o 000 DM, die später auf 62 ?oo DM erhöht wurde, als weiterer Kommanditist in die Gesellschaft ein» Laut Nachtrag vom 16» Januar 1953 zu dem Gesellschaftsvertrag waren schließlich die Komplementäre (Beklagter) und Sch^^ teilt« Am 21 o Juni 1953 wurde sie im Wege der Zwangsvollstrekkung in den Besitz des Filmtheaters gesetzt« Die Übergabe erstreckte sich auch auf die Kinoeinrichtung, die unstreitig aus Mitteln der Kommanditgesellschaft bezahlt worden war« Diese , trat mit Wirkung vom genannten Tage in Liquidation« Der sie im gegenwärtigen Rechtsstreit vertretende Rechtsanwalt Schö^mP in PflHB wurde zu dem Liquidator bestellt« Zwischen der Firma K^|^ und dem Beklagten fanden außergerichtliche Vergleichsverhandlungen mit dem Ziele statt, die beiderseitigen Ansprüche auf der Grundlage des Urteils vom 19» Mai 1953 zu regeln« Dabei forderte die Firma Ersatz des ihr durch Vorenthaltung der Kinoräume entgangenen Gewinns« Diese Entschädigung wurde auf den Betrag des Gewinnes vereinbart, den die Kommanditgesellschaft beim Betrieb des Kinos erzielt hatte« ln Anrechnung darauf übernahm die Firma Ki(|^ vom Beklagten das der Gesellschaft gehörende Inventar zu dem Anschaffungspreis, soweit es sich um Gegenstände handelte, die Dieser hält sich dazu nicht für verpflichtet und meint, nachdem der Pachtvertrag vom l^o Januar 1952 gemäß § lo hinfällig geworden sei, müsse ihm die Klägerin alles herausgeben, was sie durch den Betrieb des Filmtheaters ohne Rechtsgrund erlangt habe, nämlich den ganzen Gewinn. Die Klägerin, welche behauptet, noch weit höhere Forderungen - auch aus anderen Rechtsgründen - gegen den Beklagten zu haben, hat einen Teilbetrag in Höhe von *+9 5oo DM nebst Zinsen eingeklagt o Sie hat diese Forderung zuletzt nur noch darauf gestützt, daß ihr der Beklagte den aus dem Verkauf des Inventars erzielten Erlös erstatten müsse. I» Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin aus der vom Beklagten durchgeführten Veräußerung von Kinoeinrichtung sgegen ständen im Betrage von 80 1^7*66 EM an die Firma Kip|p nach den Grundsätzen über die genehmigte Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus ungerechtfertigter Bereicherung ein Anspruch auf Herausgabe des Erlöses gegen den Beklagten zu, weil die aus Gesellschaftsmitteln bezahlten Gegenstände im Eigentum der Gesellschaft gestanden hätten und weil der Gegenwert dem Beklagten in der Weise zugeflossen sei, daß die Firma K^PP gegen die Kaufpreisforderung einen Teilbetrag der ihr gegen den Beklagten aus der Vorenthaltung des Kinos entstandenen Schadensersatzforderung aufgerechnet habe» Die Einlassung des Beklagten, nicht er, sondern die Klägerin habe das Inventar an die Firma herausgegeben, um damit eine eigene Verbindlichkeit zu erfüllen, sieht es als widerlegt an« Dazu stellt es fest, lediglich der Beklagte sei der Firma Kp|^ aus dem Vertrage mit ihr schadensersatzpflichtig geworden $ denn allein er habe ihr die Kinoräume von der Fertigstellung bis zur Durchführung der ZwangsvollStreckung aus dem Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19o Mai 1953 schuldhaft vorenthalten0 Für eine sittenwidrige Schädigung der Firma K^^ durch die Klägerin oder dafür, daß diese sich eine ungerechtfertigte Bereicherung auf deren Kosten entgegenhalten lassen müsse, sieht das Berufungsgericht keinen Anhalt» IIo Diese Ausführungen stimmen mit denen im ersten Berufungsurteil übereino Sie sind im ersten Revisionsverfahren von der Revision nicht im einzelnen angegriffen und vom erkennenden Senat im ersten Revisionsurteil (Entscheidungsgründe B II) nicht beanstandet worden« Sie halten auch gegenüber den jetzt erhobenen Rügen der Revision des Beklagten einer rechtlichen Nachprüfung stand» 2» Das Berufungsgericht hat allerdings seine Auffassung von der alleinigen Ersatzpflicht des Beklagten (im Verhältnis zwischen den Parteien) gegenüber der Firma K^^^, sei es aus Vertrag, unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung, in seinem 2» Berufungsurteil nicht im einzelnen begründet 0 Insoweit hat es sich aber (2» Berufungsurteil S» 9: "nach wie vor") die Ausführungen in seinem ersten Urteil (So lo ff) zu eigen gemachte Dort ist ausgeführts Die Gesellschaft habe in keinem Zeitpunkt zu der Firma in einem Vertragsverhältnis gestanden und habe daher auch nicht in die Lage kommen können, dieser aus positiver Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig zu werden» Die Gesellschaft habe sich der Firma gegenüber auch keiner zu dem Schadensersatz verpflichtenden unerlaubten Handlung schuldig gemacht, insbesondere falle ihr dieser Firma gegenüber kein sittenwidriges Verhalten zur Last» Der Beklagte habe der Firma K^^ ununterbrochen die Räume seit ihrer Fertigstellung am 21« Dezember 1951 vorenthalteno Bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages vom 1*+® Januar 1952 sei der Beklagte der Firma K^m gegenüber längst vertragsbrüchig gewesen® Der widerspruchslosen Duldung der Zwangsvollstreckung durch den Gesellschafter SchflP sei nichts zugunsten des Beklagten zu entnehmen; damit habe sich die Gesellschaft insbesondere nicht als Schuldnerin der Firma Ki^^^ (hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs oder eines Bereicherung sanspruchs) bekannt® Die Gesellschaft sei auch nicht auf Kosten dieser Firma bereichert® Den Besitz am Kino habe sie aus dem Vermögen dos Beklagten in Vollzug des Vertrages vom 1^® Januar 1952 zwischen den Parteien erlangt und behalten, doh® im Verhältnis zur Firma weder ohne Rechtsgrund noch auf deren Kosten® Aus § lo des Pachtvertrages zwischen den Parteien folgt jedenfalls nicht, daß die Gesellschaft im Verhältnis zur Firma das Kino nunmehr ohne Rechtsgrund und auf deren Kosten in Besitz gehabt hätte® Damit bleibt ein Bereicherungs- Das Berufungsgericht hat danach entgegen der Auffassung der Revision dos Beklagten §§ 325, 286 ZPO nicht verletzt und ist damit ohne Rechtsirrtum davon ausgegangen, daß der Klägerin die Klagfordorung grundsätzlich zusteht» I» Im Rahmen der Prüfung, ob dem Beklagten aus den unmittelbaren Rechtsboziehungen zwischen den Parteien, aus dem Vertrag über das Lichtspieltheater oder aus dem Gesellschaftsvertrag ,,GegGnrechtG,, gegenüber der Klagforderung erwachsen sind, ordnet das Berufungsgericht den erstgenannten Vertrag rechtlich als Pachtvertrag ein» Diese Auffassung, die von beiden Revisionen nicht angegriffen wird, enthält keinen Rechtsirrtum« trag zu dem Zweck erfolgt sei (Aussage Bed0), den Vertrag von Anfang an unwirksam werden zu lassen, wenn der Eeklagte ihn aufgrund des zu führenden Rechtsstreits über den Vertragsrück-tritt nicht habe erfüllen können« Allen Beteiligten sei hiernach deutlich erkennbar gewesen, daß Abschluß und Durchführung des Pachtvertrages mit einem Risiko behaftet gewesen sei, das grundsätzlich von allen Beteiligten, jedenfalls nicht allein vom Beklagten, habe getragen werden müssen« Andererseits könne die Auflösung des Pachtvertrages bei Bedingungseintritt auch nicht die Wirkung haben (BU 11, 12), daß die Klägerin verpflichtet sei, ihren gesamten Reingewinn, lediglich vermindert um eine angemessene Verzinsung der von den Gesellschaftern erbrachten Geldeinlagen,dem Beklagten herauszugeben, während dieser nichts herauszuzahlen habe, weil die ihm von der Klägerin geleisteten Pacht Zinszahlungen bei Ermittlung des Reingewinnes bereits abgezogen worden seien« Eine solche Auslegung würde die enge Verbindung zwischen Pacht- und gleichzeitig abgeschlossenem Gesellschaftsvertrag verkennen« Diese sei dahin zu berücksichtigen, daß die* Abwicklung der Folgen eines Eintritts der auflösenden Bedingung nur auf der Grundlage der gesellschaftlichen Bindung der Teilhaber der Klägerin und insbesondere ihrer gegenseitigen Treueverpflichtung als vereinbart angesehen werden könne« Dabei ergebe sich grundsätzlich, daß allen Gesellschaftern, auch dem Beklagten, ein ungeschmälerter Anteil am erzielten Reingewinn der Gesellschaft entsprechend ihrem Eeteiligungsver-hältnis gesichert sein sollte« Es sei deshalb als vereinbart anzusehen, daß der Beklagte davor habe bewahrt werden sollen, seinen Gewinnanteil - im Gegensatz zu den anderen Gesellschaftern -voll an die Firma her auszugeben« Weiterhin ergebe sich bei angemessener Berücksichtigung des Umstandes, daß der Klägerin die Gewinnerzielung erst durch Kapitaleinlagen ermöglicht worden sei, deren Höhe von den Beteiligungsquoten "differieren", daß den betreffenden Gesellschaftern eine angemessene Verzinsung habe zustehen sollen« Hieraus habe sich eine entsprechende Verminderung des auszuschüttenden Reingewinnes ergeben müssen« 2« Alsdann geht das Berufungsgericht von eine© "während der Führung des Kinos" von der Gesellschaft "unstreitig" erzielten Reingewinn von 76 272,5o DM aus und ©eint, es sei angemessen, daß daraus die Geldeinlagen der Gesellschafter vorweg mit h % verzinst werden« Den dafür benötigten Betrag setzt es der Berechnung i© Schriftsatz des Beklagten vom l1*« November 1961 So 19 entsprechend mit 5 255,08 DM an und errechnet als unter die Gesellschafter aufzuteilenden Reingewinn 71 ol7,*f2 (76 272,5o - 5 255,o8) DM« Entsprechend seiner Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft mit 10/2^ billigt es dem Beklagten einen Egtrag von (71 ol7,^2 : 2b = 2 959,06 x lo =0 29 59o,6o DM zuo Damit könne er der Klageforderung gegenüber aufrechnen, so daß noch ein Eetrag von (*+9 5oo - 29 59o,6o DM) 19 9o9,**o DM bleibe, den es der Klägerin zuspricht« 3« Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung der an den Beklagten geleisteten Pachtzinsen in Höhe von 80 029,29 DM (Aufstellung im Schriftsatz der Klägerin vom 11« September 1961 Sa lo) hält das Berufungsgericht nicht für gerechtfertigt, veil die PachtZahlungen bei Ermittlung des Reingewinnes bereits abgezogen worden seien und weil es auch im Rahmen der vorzunehmenden ergänzenden Vertragsausiegung liege, dem Beklagten die Pacht, die ihn auch bei Fortführung des Kinos durch die Firma zugeflossen wäre, als Grundstücksorträge zu belassen« voll, noch angemessene Zinsen darauf, aber, auch ihren sog«, Gewinnanteil nicht ausbezahlt erhaltene Mit dieser Möglichkeit ist aber bei der "unstreitigen Überschuldung der Liquida tionsmasso" (BU l1*) und nach den Erklärungen des Liquidators zur Sitzungsniederschrift vom 25» Januar i960 S, 1 zu rechnen«. IIo Dieses mögliche Ergebnis seiner ergänzenden Vertragsauslegung hat das Berufungsgericht erkennbar nicht bedachte Es meint zwar, eine Auslegung, die dazu führen müsse, daß der Beklagte die volle Verantwortung für das Scheitern des Vortragsverkes tragen müsse, sei nicht zu rechtfertigen (BU 12)o Das gleiche muß aber für eine solche Auslegung gelten, die den Verlust ganz oder mindestens im wesentlichen den Übrigen Gesellschaftern, insbesondere den Kommanditisten, aufbürdet, wie es hier möglicherweise der Fall ist, wenn der Beklagte von dem Anspruch der Klägerin seine "Gegenforderung'* von 29 59o,6o DM abziehen darf* Letzteres hat das Berufungsgericht, f1d3 an sich zutreffend von einer engen Verbindung zwischen dem Pachtvertrag und dem gleichzeitig abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag ausgoht (BU 13), die auch bei der ergänzenden Auslegung des 5 lo des Pachtvertrages zu berücksichtigen ist, ersichtlich deshalb nicht erkannt und nicht beachtet, weil es von einem unrichtigen Begriff des auf die Gesellschafter "aufzuteilenden Reingewinnes der Gesellschaft" ausgegongon ist«, Zwar konnte die Firma vom Beklagten Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt es zwar nahe, daß dem Beklagten ein fälliger Anspruch auf einen Gewinnanteil, mit dem er gegenüber der Klagforde*^ rung aufrechnen könnte (§ 387 BGB, §§ l6l Abs« 2, 155, 122 HGB), nicht zusteht und daß er seine Leistung auch nicht aus anderen Gründen zurückhalten kann, weil die Liquidationsmasse auch dann noch Überschuldet bleiben würde, wenn der Eeklagte die mit der "Teilklage einverlangten Beträge" bezahlt, wovon das Berufungsgericht ausgeht (BU l^f)« Dabei bleibt jedoch unklar, ob es damit nicht nur den der Klägerin "zugesprochenen" Betrag, der mit 5 $ Zinsen für rund 9 1/3 Jahre (260 Juni 1953 bis zur letzten mündlichen Verhandlung vom 26» Oktober 1962 immerhin = rund 29 2oo DM ausmacht, meint, oder ob es den vollen eingeklagten Betrag (= mit Zinsen) rund 72 600 DM in Betracht zieht0 Letzteres kann jedenfalls nicht ohne weiteres unterstellt werden* lo Soweit das Berufungsgericht dazu feststellt (BU 1*+), die Liquidationsmasse sei überschuldet, ist es insbesondere nicht rechtsirrig, wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auch die restlichen Einlagen der Gesellschafter (Kommanditisten) berücksichtigt, die unstreitig - ohne Ansatz von irgendwelchen Zinsen - noch 16 000 DM und 38 75o DM betrogen 5 denn auch diese Einlagen sind mit in Rechnung zu stellen« Von einem Reingewinn der Gesellschaft kann nämlich, was das Berufungsgericht unbeachtet gelassen hat, erst dann die Rede sein, wenn das Kapital erhalten bleibt und erstattet werden kann« Davon ist auch der erkennende Senat in seinem ersten Revisionsurteil ausgegangen (So 12 erster Absatz zu dem Schluß)« 2« Die Revision des Beklagten meint auch zu Unrecht, die vom Berufungsgericht als unstreitig bezeichnete Überschuldung beruhe auf einer irrigen Annahme« Dafür bietet nämlich weder der festgestellte Sachverhalt noch der von der Revision des Beklagten in Bezug genommene Parteivortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 29® März 1962) flit den überreichten Anlagen einen Anhalt« Die Aufstellung des Steuerberaters und beeidigten Bücherrevisors Kn®enthält nur das nach Ansicht von Kn® vorhandene Liquidationsvermögen und ist vom Liquidator nicht anerkannt« Außerdem ist darin von Liquidationsverlusten in Höhe von 2b 576 DM die Rede« Schließlich sind auch nach ihr die mit nur insgesamt *+9 5oo IM (statt 16 000 + 38 7?o -5b 75o DM) - ohne Berechnung irgendwelcher Zinsen - angesetzten restlichen Einlagen der Gesellschafter (Kommanditisten) durch die von Kn® als ven;ortbar bezeichneten V.erte (= b6 883,53 HI) nicht gedeckt« Daher ist auch nach dieser Aufstellung davon auszugehen, daß diese Gesellschafter sogar ihre Einlagen teil-v:eise verlieren, aber auch weder Zinsen noch einen “Gewinnanteil“ erhalten können« Die von der Revision des Beklagten in Bezug genommene vom Liquidator aufgestellte “voraussichtliche LiquidationsSchlußbilanz“ weist zwar ein Reinvermögen von 93 o32,32 DM aus« Das kann aber nur rein rechnerisch gemeint sein; denn es ist dabei vorausgesetzt, daß die in diese Bilanz aufgenommenen Guthabenposten, darunter die hier streitige Forderung für Inventar Bg® mit 80 1^7,66 DM an den Beklagten und weitere mindestens zu dem Teil streitige Forderungen an ihn (vgl« Nr« 33 5s 7 und 15) voll eingehen« Durch den von der Revision in Bezug genommenen Sachvortrag nebst Unterlagen wird daher die Feststellung des Berufungsgerichts, die Liquidationsmasse bliebe auch dann überschuldet, wenn der Beklagte den zugesprochenen Betrag bezahle, nicht widerlegt« Von einer "Bereicherung" der Gesellschaft kann keine Rede sein., wenn diese im Endergebnis Überschüsse nicht erzielt hat, wovon hier nach dem Ausgeführten auszugehen ist« Damit gehen auch die Rügen der Revision ins Leere* die darauf abzielen* der Beklagte habe am "Gewinn" noch mehr "beteiligt" werden müssen«. Zu einer abschließenden ergänzenden Vertragsauslegung bedarf es noch den obigen Ausführungen in erster Linie einer Prüfung,welche Beträge erforderlich sind* um die Schulden der Gesellschaft und die Kapitaleinlagen der Gesellschafter (nebst Zinsen) zu decken<> Für die Frage* ob und inwieweit der Beklagte zur Leistung heranzuziehen ist* könnte auch von Bedeutung sein* ob er etwa bei Abschluß des Pacht- und Gesellschaftsvertrages die Aussichten des Rechtsstreits mit der Firma r
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VIII ZK 1^2/63 URTEIL Verkündet am November 1965 Klett5 Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Firma UJMB- Licht spiele und Sc^lHl Kommanditgesellschaft ioLo in vertrotendurch den Liqui- dator Rechtsanwalt E«, SchÖ0BtB P^HHIK % Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte, Prozeß bevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr* gegen den Kaufmann Eugen 3^^ - Prozeßbevollmächtigter: in HBH^weg Mi, Beklagten, Revisionsbeklagten und Revisionskläger, Re cht sanwa11 Dr o flb<# - 2 Der VIII« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29« September 1965 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr0 Gelhaar3 Artig Dr*. Dorschei9 Dr« Mezger und Dro Messner für Recht erkannt; I« Die Revision des Beklagten gegen das Urteil dos 7° Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23o November 1962 wird zurückgewiesen« IIo Auf die Revision der Klägerin wird das zu I bezeichnote Urteil aufgehoben^ soweit zu dem Nachteil der Klägerin erkannt worden ist» Die Sache wird in diesem Umfange zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen« III* Von den Kosten des Revisionsverfahrens hat dor Beklagte 2/5 zu tragen« Die Entscheidung über die restlichen Kosten dieses Verfahrens wird dem Berufungsgericht übertragen« Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte schloß am 22« April 1951 mit der Firma Robert Kfl^ in einen Vertrag 9 in dem er sich verpflichtete 9 auf seinem Grundbesitz in Pforzheim9 Westliche Karl-Friedrich-straße 29a ein Lichtspieltheater zu errichten und es ihr bei Fertigstellung zu überlassene Das am 2lo Dezember 1951 bezugsfertig gewordene Theater wurde jedoch vom Beklagten an diesem Tage selbst in Betrieb genommen« Am selben Tage erklärte er sei- non Rücktritt vom Vertrage , weil die Firma K^m die ihr obliegenden Leistungen nicht vollständig und nicht rechtzeitig erbracht habe«. Laut Gesellschaftsvertrag vom l1*. Januar 1952 wurde die Firma Lichtspiele Bf^, Schflp, Kommanditgesellschaft) gegründet. Persönlich haftende Gesellschaf- ter waren der Beklagte und der Kaufmann Franz Schp^. Als Kommanditist beteiligte sich der Fabrikant St^|^ mit einer Einlage von 5o ooo DM, die später auf 25 ooo DM herabgesetzt wurde. Die Gesellschaft wurde am 22. März 1952 ins Handelsregister eingetragen. Ebenfalls am 1^. Januar schloß der Beklagte mit der Gesellschaft, für die der Gesellschafter Sch^p Unterzeichnete, einen als Pachtvertrag bezeichneten Vertrag Uber das von ihm errichtete Lichtspieltheater. In § 1 heißt es, sämtliche Räume für den Betrieb eines Kinos einschließlich der elektrischen Lichtanlage und der Heizungseinrichtung, jedoch ohne Beleuchtung, Apparatur, Beleuchtungskörper und die sonstigen beweglichen Einrichtungsgegenstände würden der Pächterin gegen eine Pacht von lo % der Einnahmen (abzüglich Vergnügungssteuer) überlassen. Der Vertragsbeginn wurde (§ 2) auf den 1. April 1952, das Vertragsende auf 3o. April 1962 fest-gelegt. Unter den Parteien ist jedoch unstreitig, daß Gewinn und Verlust schon für die Zeit seit dem 21. Dezember 1951 zugunsten oder zu Lasten der neu gegründeten Gesellschaft gehen sollten. § lo dos Pachtvertrages lautet: "Den Parteien ist bekannt, daß der Verpächter mit ... Robert KMp, KoppiBi über das gleiche Objekt einen Pachtvertrag geschlossen hatte. Dieser neu vereinbarte Vertrag hat nur Gültigkeit, wenn ... (Beklagter) mit seiner Auffassung Recht hat, daß er v/irksam von dem Vertrag zurückgetreten ist." Das Gesellschaftsverhältnis war für die Dauer des Pachtvertrages eingegangen (§ 3 des Gesellschaftsvertrages). - h - Am lo Juli 1952 trat der Steuerberater W«H« der lange Jahre für den Beklagten tätig geviesen war und auch bei Abfassung der Verträge vom l*f® Januar 1952 mitgewirkt hatte, mit einer Einlage von 5o 000 DM, die später auf 62 ?oo DM erhöht wurde, als weiterer Kommanditist in die Gesellschaft ein» Laut Nachtrag vom 16» Januar 1953 zu dem Gesellschaftsvertrag waren schließlich die Komplementäre (Beklagter) und Sch^^ mit lo/2^ und 7/2b sowie die Kommanditisten RüfflHP und StJ^- mit 5/2*f und 2/2*+ an Gewinn, Verlust und Vermögen der Gesellschaft beteiligte Die Firma K^|^ erkannte den Rücktritt des Beklagten nicht als berechtigt an. Er wurde auf ihre Klage durch Urteil des Landgerichts Karlsruhe - Kammer für Handelssachen Pforzheim -vom 19* Mai 1953 - (Akten 0* l/?2 LG Karlsruhe) rechtskräftig verurteilt, das Lichtspieltheater an sie herauszugeben« Ausfertigung des Urteils mit Vollstreckungsklausel gegen ‘die Kommanditgesellschaft wurde der Firma am 3» Juni 1953 er- teilt« Am 21 o Juni 1953 wurde sie im Wege der Zwangsvollstrekkung in den Besitz des Filmtheaters gesetzt« Die Übergabe erstreckte sich auch auf die Kinoeinrichtung, die unstreitig aus Mitteln der Kommanditgesellschaft bezahlt worden war« Diese , trat mit Wirkung vom genannten Tage in Liquidation« Der sie im gegenwärtigen Rechtsstreit vertretende Rechtsanwalt Schö^mP in PflHB wurde zu dem Liquidator bestellt« Zwischen der Firma K^|^ und dem Beklagten fanden außergerichtliche Vergleichsverhandlungen mit dem Ziele statt, die beiderseitigen Ansprüche auf der Grundlage des Urteils vom 19» Mai 1953 zu regeln« Dabei forderte die Firma Ersatz des ihr durch Vorenthaltung der Kinoräume entgangenen Gewinns« Diese Entschädigung wurde auf den Betrag des Gewinnes vereinbart, den die Kommanditgesellschaft beim Betrieb des Kinos erzielt hatte« ln Anrechnung darauf übernahm die Firma Ki(|^ vom Beklagten das der Gesellschaft gehörende Inventar zu dem Anschaffungspreis, soweit es sich um Gegenstände handelte, die nach dem Vertrage mit der Firma vom 22® April 1951 nicht von Beklagten, sondern von der Firma hatten angeschafft werden sollen. Diese Gegenstände wurden in Inventarlisten erfaßt, die insgesamt einen Wert von 8o 1^7,66 DM auswiesen. Dieser Betrag wurde dem Beklagten von der Firma gutgebracht. Die klagende Liquidationsgesellschaft ist der Auffassung, der Beklagte müsse ihr diese Summe erstatten. Dieser hält sich dazu nicht für verpflichtet und meint, nachdem der Pachtvertrag vom l^o Januar 1952 gemäß § lo hinfällig geworden sei, müsse ihm die Klägerin alles herausgeben, was sie durch den Betrieb des Filmtheaters ohne Rechtsgrund erlangt habe, nämlich den ganzen Gewinn. Alsdann bliebe kein Guthaben mehr zu ihren Gunsten. Die Klägerin, welche behauptet, noch weit höhere Forderungen - auch aus anderen Rechtsgründen - gegen den Beklagten zu haben, hat einen Teilbetrag in Höhe von *+9 5oo DM nebst Zinsen eingeklagt o Sie hat diese Forderung zuletzt nur noch darauf gestützt, daß ihr der Beklagte den aus dem Verkauf des Inventars erzielten Erlös erstatten müsse. Das Landgericht hat der Klägerin mit Urteil vom 23. Juli 1956 den genannten Betrag nebst 5 % Zinsen seit dem 26. Juni 1953 (unter Abweisung der Zinsmehr for de rung) zugesprochen. Der Beklagte hat Berufung, die Klägerin An Schluß be ruf ung eingelegt. Beide Rechtsmittel waren erfolglos. Auf die Revision des Beklagten hat der erkennende Senat das Berufungsurteil vom l*f. März 1958 durch Urteil vom 3o. April 1959 - VIII ZR 17^/58 - aufgehoben, soweit es zu dem Nachteil des Beklagten erkannt hatte, und die Sache in diesem Umfange zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an dos Berufungsgericht zurück-verviesen. Dieses hat der Klägerin nunmehr unter Abweisung der Klage im übrigen 19 9o9,^o DM nebst 5 % Zinsen zugesprochen. Beide Parteien haben gegen das zweite Berufungsurteil Revision ein- «• 6 “ gelebto Dio Klägerin erstrebt Verurteilung des Beklagten in vollem Umfange» Dieser verfolgt seinen Antrag auf Klagabweisung weiter» Jede Partei beantragt außerdem Zurückweisung des Rechtsmittels der Gegenseite» EntScheidungsgründes A» I» Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin aus der vom Beklagten durchgeführten Veräußerung von Kinoeinrichtung sgegen ständen im Betrage von 80 1^7*66 EM an die Firma Kip|p nach den Grundsätzen über die genehmigte Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus ungerechtfertigter Bereicherung ein Anspruch auf Herausgabe des Erlöses gegen den Beklagten zu, weil die aus Gesellschaftsmitteln bezahlten Gegenstände im Eigentum der Gesellschaft gestanden hätten und weil der Gegenwert dem Beklagten in der Weise zugeflossen sei, daß die Firma K^PP gegen die Kaufpreisforderung einen Teilbetrag der ihr gegen den Beklagten aus der Vorenthaltung des Kinos entstandenen Schadensersatzforderung aufgerechnet habe» Die Einlassung des Beklagten, nicht er, sondern die Klägerin habe das Inventar an die Firma herausgegeben, um damit eine eigene Verbindlichkeit zu erfüllen, sieht es als widerlegt an« Dazu stellt es fest, lediglich der Beklagte sei der Firma Kp|^ aus dem Vertrage mit ihr schadensersatzpflichtig geworden $ denn allein er habe ihr die Kinoräume von der Fertigstellung bis zur Durchführung der ZwangsvollStreckung aus dem Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19o Mai 1953 schuldhaft vorenthalten0 Für eine sittenwidrige Schädigung der Firma K^^ durch die Klägerin oder dafür, daß diese sich eine ungerechtfertigte Bereicherung auf deren Kosten entgegenhalten lassen müsse, sieht das Berufungsgericht keinen Anhalt» IIo Diese Ausführungen stimmen mit denen im ersten Berufungsurteil übereino Sie sind im ersten Revisionsverfahren von der Revision nicht im einzelnen angegriffen und vom erkennenden Senat im ersten Revisionsurteil (Entscheidungsgründe B II) nicht beanstandet worden« Sie halten auch gegenüber den jetzt erhobenen Rügen der Revision des Beklagten einer rechtlichen Nachprüfung stand» lo Die Firma K^^ hatte am 3° Juni 1953 den Antrag gestellt 5 ihr gegen die jetzt in Liquidation befindliche Gesellschaft (Klägerin) eine vollstreckbare Ausfertigung des gegen den Beklagten ergangenen Herausgabeurteils vom 19« Mai 1953 zu erteilen» Der Urkundsbeamte schrieb daraufhin den Vollstreckungstitel gegen die Gesellschaft mit der Begründung um, ihre Rechtsnachfolge sei hinsichtlich des Besitzes des im Streit befangenen Lichtspieltheaters beim Gericht offenkundige Das ist vom Berufungsgericht nicht übersehen, war vielmehr unstreitiger Sachverhalte Weder daraus noch aus der Tatsache, daß die Gesellschaft die Vollstreckung widerspruchslos duldete (Schriftsatz des Beklagten vom 12« November 1956 So 8) noch aus § lo des Pachtvertrages (Schriftsatz des Beklagten vom l*f» November 1962 So 2) brauchte das Berufungsgericht den Schluß zu ziehen, die durch Verrechnung mit dem Inventarkaufpreis getilgte Schadensersatzforderung der Firma aus der Vorenthaltung des Besitzes am Lichtspieltheater habe sich nicht gegen den Beklagten, sondern gegendie Gesellschaft gerichtet, oder diese sei auf Kosten der Firma Wb bereichert worden» 2» Das Berufungsgericht hat allerdings seine Auffassung von der alleinigen Ersatzpflicht des Beklagten (im Verhältnis zwischen den Parteien) gegenüber der Firma K^^^, sei es aus Vertrag, unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung, in seinem 2» Berufungsurteil nicht im einzelnen begründet 0 Insoweit hat es sich aber (2» Berufungsurteil S» 9: "nach wie vor") die Ausführungen in seinem ersten Urteil (So lo ff) zu eigen gemachte Dort ist ausgeführts Die Gesellschaft habe in keinem Zeitpunkt zu der Firma in einem Vertragsverhältnis gestanden und habe daher auch nicht in die Lage kommen können, dieser aus positiver Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig zu werden» Die Gesellschaft habe sich der Firma gegenüber auch keiner zu dem Schadensersatz verpflichtenden unerlaubten Handlung schuldig gemacht, insbesondere falle ihr dieser Firma gegenüber kein sittenwidriges Verhalten zur Last» Der Beklagte habe der Firma K^^ ununterbrochen die Räume seit ihrer Fertigstellung am 21« Dezember 1951 vorenthalteno Bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages vom 1*+® Januar 1952 sei der Beklagte der Firma K^m gegenüber längst vertragsbrüchig gewesen® Der widerspruchslosen Duldung der Zwangsvollstreckung durch den Gesellschafter SchflP sei nichts zugunsten des Beklagten zu entnehmen; damit habe sich die Gesellschaft insbesondere nicht als Schuldnerin der Firma Ki^^^ (hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs oder eines Bereicherung sanspruchs) bekannt® Die Gesellschaft sei auch nicht auf Kosten dieser Firma bereichert® Den Besitz am Kino habe sie aus dem Vermögen dos Beklagten in Vollzug des Vertrages vom 1^® Januar 1952 zwischen den Parteien erlangt und behalten, doh® im Verhältnis zur Firma weder ohne Rechtsgrund noch auf deren Kosten® 3« Diese Ausführungen enthalten keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil des Beklagten® Aus § lo des Pachtvertrages zwischen den Parteien folgt jedenfalls nicht, daß die Gesellschaft im Verhältnis zur Firma das Kino nunmehr ohne Rechtsgrund und auf deren Kosten in Besitz gehabt hätte® Damit bleibt ein Bereicherungs- anspruch dieser Firma gegen die Klägerin ausgeschlossen» Unerheblich ist auch, daß die Gesellschaft aufgrund der Umschreibung des Titels gegen sie Schuldnerin des Herausgabeanspruchs wurde 5 und ebenfalls, ob die Firma von vorn- herein die Klage auf Herausgabe der Kinoräume gegen die Gesellschaft hätte erheben können» Nachdem sie das nicht getan und die Gesellschaft sich-gegen die Zwangsvollstreckung nicht gewehrt hatte, wie der Beklagte selbst vorträgt, war die Gesellschaft auch nicht mit ihrer Herausgabepflicht der Firma Kfl^P gegenüber in Verzug gekommen, so daß dieser Firma auch Ansprüche aus Verzug gegen die Klägerin nicht zustanden» Das Berufungsgericht hat danach entgegen der Auffassung der Revision dos Beklagten §§ 325, 286 ZPO nicht verletzt und ist damit ohne Rechtsirrtum davon ausgegangen, daß der Klägerin die Klagfordorung grundsätzlich zusteht» Bo I» Im Rahmen der Prüfung, ob dem Beklagten aus den unmittelbaren Rechtsboziehungen zwischen den Parteien, aus dem Vertrag über das Lichtspieltheater oder aus dem Gesellschaftsvertrag ,,GegGnrechtG,, gegenüber der Klagforderung erwachsen sind, ordnet das Berufungsgericht den erstgenannten Vertrag rechtlich als Pachtvertrag ein» Diese Auffassung, die von beiden Revisionen nicht angegriffen wird, enthält keinen Rechtsirrtum« IIo Wie schon im ersten Berufungsurteil legt das Berufungsgericht die Vereinbarung im § lo des Pachtvertrages als eine auflösende Bedingung (im Sinne von § 158 Abso 2 BGB) mit (schuldrechtlicher) Rückbeziehung (§ 159 BGB) auf den Abschluß-zeitpunkt aus (EU lo, 11)» In Übereinstimmung mit den Ausfüh- Io - runden des erkennenden Senats im ersten Revisionsurteil geht es davon aus, daß sich in einem solchen Falle bei einem Eintritt der Bedingung der Anspruch des Verpächters auf Herausgabe der bis zu diesem Eintritt aus den Pacht räumen gezogenen Nutzungen in erster Linie nach der hierüber unter den Parteien getroffenen Vereinbarung richtet, wobei der Parteiwille durch Auslegung* gegebenenfalls durch ergänzende Vertragsauslegung* zu ermitteln ist® IIIo Das Berufungsgericht stellt dazu fest, daß ausdrückliche Vereinbarungen über die bei Eintritt der auflösenden Bedingung des § lo des Pachtvertrages für die Vertragspartner entstehenden Folgen nicht getroffen worden seien® Nach dem Ergebnis der Beweisaufnähme seien auch stillschweigende Vereinbarungen nicht anzunehmen® Es sei zwar davon auszugehen (Aussage Beg|^)9 daß die unmittelbaren Folgen eines Obsiegens der Firma Kfl|^ für das Bestehen des Pachtvertrages erörtert worden seien® Eine Klärung der entscheidenden Auswirkungen eines Eedingungseintritts sei jedoch unterblieben* weil die Vertragspartner selbst offenbar nicht ernstlich mit einer solchen Möglichkeit gerechnet hätten® Anhaltspunkte für eine Auslegung dos schriftlich niedergelegten Vertragstextes fehlten® Bei der Frage nach den Rechtsfolgen eines Bedingungseintritts handele es sich um einen so wichtigen Punkt, daß eine vertragliche Regelung zweifollos getroffen worden wäre, falls man ihn bedacht hätte® Daher liege eine Vertragslücke vor, die nach den Grundsätzen über die ergänzende Vertragsauslegung ausgefüllt v/erden müsse® 1® Diese Auslegung könne* so meint das Berufungsgericht, nicht dazu führen* den Beklagten als Folge des Eintritts der auflösenden Bedingung die volle wirtschaftliche Verantwortung für das Scheitern des Vertragsverkes tragen zu lassen, der Klägerin also,und damit in erster Linie den anderen Gesellschaftern das Erfüllungsinteresse zu Lasten des Beklagten zu sichern® Dagegen spreche, daß die Einführung des § lo in den Pachtver- 11 - trag zu dem Zweck erfolgt sei (Aussage Bed0), den Vertrag von Anfang an unwirksam werden zu lassen, wenn der Eeklagte ihn aufgrund des zu führenden Rechtsstreits über den Vertragsrück-tritt nicht habe erfüllen können« Allen Beteiligten sei hiernach deutlich erkennbar gewesen, daß Abschluß und Durchführung des Pachtvertrages mit einem Risiko behaftet gewesen sei, das grundsätzlich von allen Beteiligten, jedenfalls nicht allein vom Beklagten, habe getragen werden müssen« Andererseits könne die Auflösung des Pachtvertrages bei Bedingungseintritt auch nicht die Wirkung haben (BU 11, 12), daß die Klägerin verpflichtet sei, ihren gesamten Reingewinn, lediglich vermindert um eine angemessene Verzinsung der von den Gesellschaftern erbrachten Geldeinlagen,dem Beklagten herauszugeben, während dieser nichts herauszuzahlen habe, weil die ihm von der Klägerin geleisteten Pacht Zinszahlungen bei Ermittlung des Reingewinnes bereits abgezogen worden seien« Eine solche Auslegung würde die enge Verbindung zwischen Pacht- und gleichzeitig abgeschlossenem Gesellschaftsvertrag verkennen« Diese sei dahin zu berücksichtigen, daß die* Abwicklung der Folgen eines Eintritts der auflösenden Bedingung nur auf der Grundlage der gesellschaftlichen Bindung der Teilhaber der Klägerin und insbesondere ihrer gegenseitigen Treueverpflichtung als vereinbart angesehen werden könne« Dabei ergebe sich grundsätzlich, daß allen Gesellschaftern, auch dem Beklagten, ein ungeschmälerter Anteil am erzielten Reingewinn der Gesellschaft entsprechend ihrem Eeteiligungsver-hältnis gesichert sein sollte« Es sei deshalb als vereinbart anzusehen, daß der Beklagte davor habe bewahrt werden sollen, seinen Gewinnanteil - im Gegensatz zu den anderen Gesellschaftern -voll an die Firma her auszugeben« Weiterhin ergebe sich bei angemessener Berücksichtigung des Umstandes, daß der Klägerin die Gewinnerzielung erst durch Kapitaleinlagen ermöglicht worden sei, deren Höhe von den Beteiligungsquoten "differieren", daß den betreffenden Gesellschaftern eine angemessene Verzinsung habe zustehen sollen« Hieraus habe sich eine entsprechende Verminderung des auszuschüttenden Reingewinnes ergeben müssen« 2« Alsdann geht das Berufungsgericht von eine© "während der Führung des Kinos" von der Gesellschaft "unstreitig" erzielten Reingewinn von 76 272,5o DM aus und ©eint, es sei angemessen, daß daraus die Geldeinlagen der Gesellschafter vorweg mit h % verzinst werden« Den dafür benötigten Betrag setzt es der Berechnung i© Schriftsatz des Beklagten vom l1*« November 1961 So 19 entsprechend mit 5 255,08 DM an und errechnet als unter die Gesellschafter aufzuteilenden Reingewinn 71 ol7,*f2 (76 272,5o - 5 255,o8) DM« Entsprechend seiner Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft mit 10/2^ billigt es dem Beklagten einen Egtrag von (71 ol7,^2 : 2b = 2 959,06 x lo =0 29 59o,6o DM zuo Damit könne er der Klageforderung gegenüber aufrechnen, so daß noch ein Eetrag von (*+9 5oo - 29 59o,6o DM) 19 9o9,**o DM bleibe, den es der Klägerin zuspricht« 3« Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung der an den Beklagten geleisteten Pachtzinsen in Höhe von 80 029,29 DM (Aufstellung im Schriftsatz der Klägerin vom 11« September 1961 Sa lo) hält das Berufungsgericht nicht für gerechtfertigt, veil die PachtZahlungen bei Ermittlung des Reingewinnes bereits abgezogen worden seien und weil es auch im Rahmen der vorzunehmenden ergänzenden Vertragsausiegung liege, dem Beklagten die Pacht, die ihn auch bei Fortführung des Kinos durch die Firma zugeflossen wäre, als Grundstücksorträge zu belassen« C« Diese Ausführungen werden von beiden Revisionen angegriffen, jedoch konnte nur die Revision der Klägerin Erfolg haben« I« Die ergänzende Vertragsauslegung des Berufungsgerichts führt zu folgendem Ergebnis: Der Beklagte darf die ihm von der Gesellschaft bezahlte Pacht = 80 o29,29 DM (BU 7, 1*0 behalten« Von dem "Reingewinn" erhält er 29 59o,29 EM vor weg (BU 1*0* Von diesen insgesamt lo9 619,60 DM muß er zwar den der Firma zu leistenden Schadensersatz (= 76 272,5° DM) im Verhältnis zur Klägerin allein trageno Von Pacht und Reingewinn bleiben ihm alsdann immer noch 33 3^7,10 DM«, Ob das viel oder wenig ist, ist unerheblich, jedenfalls kann es im Verhältnis zu den Kommanditisten StW (jetzt Ehefrau Bfp ?) und (jetzt seine Erben) unbillig sein, wenn diese weder ihr restliches Kapital (St^D noch 16 000 EM und noch 38 75° EM) voll, noch angemessene Zinsen darauf, aber, auch ihren sog«, Gewinnanteil nicht ausbezahlt erhaltene Mit dieser Möglichkeit ist aber bei der "unstreitigen Überschuldung der Liquida tionsmasso" (BU l1*) und nach den Erklärungen des Liquidators zur Sitzungsniederschrift vom 25» Januar i960 S, 1 zu rechnen«. IIo Dieses mögliche Ergebnis seiner ergänzenden Vertragsauslegung hat das Berufungsgericht erkennbar nicht bedachte Es meint zwar, eine Auslegung, die dazu führen müsse, daß der Beklagte die volle Verantwortung für das Scheitern des Vortragsverkes tragen müsse, sei nicht zu rechtfertigen (BU 12)o Das gleiche muß aber für eine solche Auslegung gelten, die den Verlust ganz oder mindestens im wesentlichen den Übrigen Gesellschaftern, insbesondere den Kommanditisten, aufbürdet, wie es hier möglicherweise der Fall ist, wenn der Beklagte von dem Anspruch der Klägerin seine "Gegenforderung'* von 29 59o,6o DM abziehen darf* Letzteres hat das Berufungsgericht, f1d3 an sich zutreffend von einer engen Verbindung zwischen dem Pachtvertrag und dem gleichzeitig abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag ausgoht (BU 13), die auch bei der ergänzenden Auslegung des 5 lo des Pachtvertrages zu berücksichtigen ist, ersichtlich deshalb nicht erkannt und nicht beachtet, weil es von einem unrichtigen Begriff des auf die Gesellschafter "aufzuteilenden Reingewinnes der Gesellschaft" ausgegongon ist«, Zwar konnte die Firma vom Beklagten - lb - als Schadensersatz wegen Nichterfüllung den Betrag fordern, den die Gesellschaft in der Zeit vom 21o Dezember 1951 bis zur Herausgabe des Kinos im Juni 1953 rechnerisch als Uberschuß erzielt hatte, veil anzunehmen war, die Firma wur- de in dieser Zeit einen “Gewinn11 in gleicher Höhe erzielt haben, der ihr auch tatsächlich verblieb, weil sie das Theater gewinnbringend weiterbetreiben konnte» Für die Klägerin selbst war aber der bis zu dem Beginn der Liquidation aus dem Betriebe des Lichtspielhauses erzielte Überschuß nur ein Zwischenergebnis, das über die Ge schüft senttficklung in diesem Zeitraum Aufschluß gab, keine swegs aber schon der Reingewinn der Ge so 11-schaft, an dem allen Gesellschaftern “ein ungeschmälerter Anteil“ gesichert werden mußte» Ob bei einer Gesellschaft, die ihr Unternehmen nicht fortbetreiben kann und deshalb liquidiert werden muß, ein verteilbarer Reingewinn bleibt, läßt sich nämlich in der Regel erst nach Durchführung der Liquidation oder doch erst nach Aufstellung einer verbindlichen Liquidationsschlußbilanz übersehen» Außerdem hat hier das Berufungsgericht den Vortrag im Schriftsatz der Klägerin vom 15« Januar 1962 So 12, 13 nicht beachtet (§ 286 ZP0)o Darin hatte sich die Klägerin zwar damit einverstanden erklärt, daß der Einfachheit halber als “Gewinn“ für die Zeit vom 21» Dezember 1951 bis zu dem lOo Juni 1953 ein Eetrag von 76 272,5o DM als zutreffend angesehen werden möge, hatte aber gleichzeitig betont, er vermindere sich weitgehend um die Kosten und die Verluste des Liquidations Verfahrens, die im einzelnen angeführt sind» III• Schon aus den hier erörterten Gesichtspunkten kann das Berufungsurtoil keinen Bestand haben, soweit in ihm zu dem Nachteil der Klägerin erkannt worden isto Der Senat kann aber insoweit auch nicht abschließend zu ihren Gunsten durcherkennen, weil es dazu noch weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf» ■ 15- Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts liegt es zwar nahe, daß dem Beklagten ein fälliger Anspruch auf einen Gewinnanteil, mit dem er gegenüber der Klagforde*^ rung aufrechnen könnte (§ 387 BGB, §§ l6l Abs« 2, 155, 122 HGB), nicht zusteht und daß er seine Leistung auch nicht aus anderen Gründen zurückhalten kann, weil die Liquidationsmasse auch dann noch Überschuldet bleiben würde, wenn der Eeklagte die mit der "Teilklage einverlangten Beträge" bezahlt, wovon das Berufungsgericht ausgeht (BU l^f)« Dabei bleibt jedoch unklar, ob es damit nicht nur den der Klägerin "zugesprochenen" Betrag, der mit 5 $ Zinsen für rund 9 1/3 Jahre (260 Juni 1953 bis zur letzten mündlichen Verhandlung vom 26» Oktober 1962 immerhin = rund 29 2oo DM ausmacht, meint, oder ob es den vollen eingeklagten Betrag (= mit Zinsen) rund 72 600 DM in Betracht zieht0 Letzteres kann jedenfalls nicht ohne weiteres unterstellt werden* IVo Dagegen ist die Auffassung des Berufungsgerichts tatsächlich und rechtlich unbedenklich, daß der Beklagte an die Liquidationsgesellschaft den zugesprochenen Betrag, der nach Lago der Sache unter allen Umständen zur Durchführung der Liquidation benötigt wird, zahlen muß« lo Soweit das Berufungsgericht dazu feststellt (BU 1*+), die Liquidationsmasse sei überschuldet, ist es insbesondere nicht rechtsirrig, wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auch die restlichen Einlagen der Gesellschafter (Kommanditisten) berücksichtigt, die unstreitig - ohne Ansatz von irgendwelchen Zinsen - noch 16 000 DM und 38 75o DM betrogen 5 denn auch diese Einlagen sind mit in Rechnung zu stellen« Von einem Reingewinn der Gesellschaft kann nämlich, was das Berufungsgericht unbeachtet gelassen hat, erst dann die Rede sein, wenn das Kapital erhalten bleibt und erstattet werden kann« Davon ist auch der erkennende Senat in seinem ersten Revisionsurteil ausgegangen (So 12 erster Absatz zu dem Schluß)« ) ) Diese Erstattung ist aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gerade nicht gewährleistet, wenn der Beklagte nicht mindestens den zugesprochenen Betrag zahlt« 2« Die Revision des Beklagten meint auch zu Unrecht, die vom Berufungsgericht als unstreitig bezeichnete Überschuldung beruhe auf einer irrigen Annahme« Dafür bietet nämlich weder der festgestellte Sachverhalt noch der von der Revision des Beklagten in Bezug genommene Parteivortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 29® März 1962) flit den überreichten Anlagen einen Anhalt« Die Aufstellung des Steuerberaters und beeidigten Bücherrevisors Kn®enthält nur das nach Ansicht von Kn® vorhandene Liquidationsvermögen und ist vom Liquidator nicht anerkannt« Außerdem ist darin von Liquidationsverlusten in Höhe von 2b 576 DM die Rede« Schließlich sind auch nach ihr die mit nur insgesamt *+9 5oo IM (statt 16 000 + 38 7?o -5b 75o DM) - ohne Berechnung irgendwelcher Zinsen - angesetzten restlichen Einlagen der Gesellschafter (Kommanditisten) durch die von Kn® als ven;ortbar bezeichneten V.erte (= b6 883,53 HI) nicht gedeckt« Daher ist auch nach dieser Aufstellung davon auszugehen, daß diese Gesellschafter sogar ihre Einlagen teil-v:eise verlieren, aber auch weder Zinsen noch einen “Gewinnanteil“ erhalten können« Die von der Revision des Beklagten in Bezug genommene vom Liquidator aufgestellte “voraussichtliche LiquidationsSchlußbilanz“ weist zwar ein Reinvermögen von 93 o32,32 DM aus« Das kann aber nur rein rechnerisch gemeint sein; denn es ist dabei vorausgesetzt, daß die in diese Bilanz aufgenommenen Guthabenposten, darunter die hier streitige Forderung für Inventar Bg® mit 80 1^7,66 DM an den Beklagten und weitere mindestens zu dem Teil streitige Forderungen an ihn (vgl« Nr« 33 5s 7 und 15) voll eingehen« Durch den von der Revision in Bezug genommenen Sachvortrag nebst Unterlagen wird daher die Feststellung des Berufungsgerichts, die Liquidationsmasse bliebe auch dann überschuldet, wenn der Beklagte den zugesprochenen Betrag bezahle, nicht widerlegt« 3° Bedarf aber der Liquidator zur Durchführung der Liquidation mindestens des der Klägerin zuerkannten Teilbetrages* alsdann kann sich der Beklagte gegen seine entsprechende Verurteilung auch aus sonstigen Gründen nicht wenden«. Von einer "Bereicherung" der Gesellschaft kann keine Rede sein., wenn diese im Endergebnis Überschüsse nicht erzielt hat, wovon hier nach dem Ausgeführten auszugehen ist« Damit gehen auch die Rügen der Revision ins Leere* die darauf abzielen* der Beklagte habe am "Gewinn" noch mehr "beteiligt" werden müssen«. Vo Hiernach war die Revision des Beklagten als unbegründet zurückzuweisen«. Dagegen mußte auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderwei-ten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden«, soweit in ihm* auch wegen der Kosten* zu dem Nachteil der Klägerin erkannt worden ist«, Zu einer abschließenden ergänzenden Vertragsauslegung bedarf es noch den obigen Ausführungen in erster Linie einer Prüfung,welche Beträge erforderlich sind* um die Schulden der Gesellschaft und die Kapitaleinlagen der Gesellschafter (nebst Zinsen) zu decken<> Für die Frage* ob und inwieweit der Beklagte zur Leistung heranzuziehen ist* könnte auch von Bedeutung sein* ob er etwa bei Abschluß des Pacht- und Gesellschaftsvertrages die Aussichten des Rechtsstreits mit der Firma r stiger geschildert hat* als er es verantworten konnte (zu vgl« die Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 15* Januar 1962 So 7-9 mit Beweisantritten)o Im übrigen kann es jedoch beiden Parteien überlassen bleiben* ihr Vorbringen aus dem Revisionsverfahren in dem neuen Verfahren vor dem Berufungsgericht 2u wiederholen und notfalls zu ergänzen«. Sov/eit das Berufungsgericht dein Beklagten 2/5 der Kosten der bisherigen Verfahren, einschließlich der Kosten des ersten Revisionsverfahrens, auferlegt hat,behält es dabei sein Bewenden, weil der Beklagte in diesem Umfange schon endgültig unterlegen ist» Aus diesem Grunde sind ihm auch 2/5 der Kosten des jetzigen Revisionsverfahrens auferlegt«. Die Entscheidung Uber die restlichen 3/5 der Kosten hat das Berufungsgericht zu treffen, weil sie vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängto Dr0 Gelhaar Artl Dr«> Dorschel Dr«, Mezger Dr«> Messner
