Volltext der Entscheidung
VIII ZR 142/62 Verkündet
am. 27 o November 1963
vV Ü S o 5
Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
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N a me n d e
V o 1 k e
In dem Rechtsstreit
der Firma
' ■ ÄB*-’-'-'Kommanditgesellschaft in
persönlich haftende Gesellschafterin Frau Katharina sWfflü,
ge b o J.
Beklagten und Revisionsklägerin,
Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
}?•'
die Firma Wo & Ä. A Nie der1ande, Rö leute Adrianus Al
g e g e n
H.V.-Sv in Be! |\veg mmm vertreten durch die Kaufund Arnoldus Al
Klägerin und Revisionsbeklagte, Prozeßbevollmachtigte: Rechtsanwälte Prof.Dr.
Dr .
und
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 27. November 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsldenten; Dr. Haidinger sowie der Bundesrichter Artl, Dr. Dorschei, Dr. Meager und Hermann
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Io. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 9» Mai 1962 wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Anspruch der Klägerin in Höhe von 8 ooo DK durch Zahlung vorn 6. Juni 1962 in der Hauptsache erledigt ist.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerin, eine Gesellschaft nach niederländischem Docht mit dem Sitz in De HÜ, lieferte in der Zeit vom 27. August 1956 bis 28. März 1957 an die Firma BÄ & .> #Jff GmbH in BefHl mehrere Partien Teppiche, die aus Russland stammten und durch die Firma BHR> & SfHB) (nachstehend
B-Sf) Weiterverkauf
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sollten. An dem Gewinn de:
Weiterverkaufs sollten beide Vertragspartner je zur Hälfte beteiligt sein. Die Beklagte ist durch Umwandlung der Gesellschaft Rechtsnachfolgerin der Fa. B-Sf. Die Teppiche wurden' von der Klägerin angekauft und der Firma B-Sf. laufend in Rechnung gestellt. Über die Abwicklung der Geschäfte wurden besondere Abreden getroffen. Die Klägerin stützt sich hierfür auf den schriftlichen Vertrag vom 26.'Juni 1956, der nach seinem Wortlaut zwischen dem Kaufmann A.A. A'ÄMMNK; einem Geschäftsführer der Klägerin, und der Firma B-Sf. geschlossen worden ist. Hach diesem Vertrag sollten die Geschäfte als "Ä-Meta-Goachäft11 durchgeführt werden und beide Partner am Gewinn und Verlust mit je 5o fo beteiligt sein. Die Ware sollte über RoINMHNHl eingeführt werden und der holländische Vertragspartner Eigentümer der gelieferten Ware bleiben, bis der jeweilige Posten vom Kunden bezahlt sei. Der Kaufpreisanspruch aus dem Weiterverkauf sollte auf den holländischen Lieferanten übergehen. Die Firma B-Sf, sollte dagegen die Forderungen aus dem Weiterverkauf einziehen. In dem Vertrag wurde Gerhard E„ SchfBBi in Be MR zu dem Bevollmächtigten
Der Firma B-Sf, war es nicht möglich, die gesamte von der Klägerin angelieferte Ware alsbald abzusetzen. Deshalb überließ die Firma B-SH, auf Veranlassung der Klägerin oder ihres Bevollmächtigten SchfBBl eine größere Anzahl Teppiche
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der Persischen Teppich-Gesellschaft AG (Pef|) in prÄBMBBf sum Verkauf» Pie Klägerin erteilte der Firma B-S®» hierfür Gutschriften» Einige Warenlieferungen sind vollständig bezahlt worden»
Mit zwei Schreiben vom 28» März 1957 ließ die Klägerin der Firma B~S#» die das Geschäft noch betreffenden Rechnungen mit folgenden Baten und Beträgen mittel len;
27» 8.56 18 936,45 DM
abzügl»Gutsehr»
V 0 27»3»57 1 878,29 DM 17 058,16 DM
3» 9»56 1 438» — t)
3» 9»56 7. : 145,60 fl
12» 9»56 891.— 11
22» 1 »57 7 2o6,6l ff
1 . 2»57 5 359» — 11
26» 3 »57 2 555» — H
Summe 41 653,37 DM
Hierauf will die Klägerin, die sich auch auf einen'im übrigen nicht weiter interessierenden Kontoauszug stützt, folgende
Gutsehriftcn berücksichtigen:
1»11»56 Zahlung 11 000.— DM
16» 2» 57 U 7 0 2o6,61 51
3» 6»57 n 9 36o,88 " 27 567,49 DM,
0 daß nach dieser Berechnung noch 14 085,88 DM
offen standen» Diesen Betrag hat die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit eingeklagt»
Auf Grund einer Besprechung vom 28» März 1957, a Seiten der Firma B-St» ihr inzwischen (im Mai 1953) Gesellschafter Hans StflBP und der Kaufmann Fritz Sc
n der auf verstorbene
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nahmen, erstellte die Angestellte Frau Mo ܧt für die Klägerin eine Abrechnung vom 28, März 1957 Uber das Teppichgesohäft, m welcher der Gewinn mit 15 o82,52 DM errechnet ist. Diese Abrechnung ist der Firma B-St, am 5, April 1957 zugegangen. Von diesem Bruttogewinn setzte die Klägerin auf Grund einer weiteren Besprechung vom 26, Juni 1957 mit der Firma B-S«, deren Unkosten in Höhe von 3 911,9o DM ab. Die Klägerin forderte sodann mit Schreiben vom 27, Juni 1957 Zahlung ihres Gewinnanteils in Hohe von 5 585,31 DM, Hiervon verlangt die Klägerin in diesem Rechtsstreit restliche 5 ooo DM,
Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin und setzt den beiden Klageansprüchen weitere Einwendungen entgegen. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 19 685,88 DM' nebst 5 # Zinsen seit dem 14» November 1959 verurteilt.
Das Oberlandesgericht hat auf die erstgenannte Forderung der Klägerin einen Betrag von 96o DM angerechnet, im übrigen jedoch die Verurteilung der Beklagten bestätigt. Dieses Urteil wird nur von der Beklagten angegriffen. Sie hat nach Erlaß des Berufungsurteils auf die Klageforderung 8 ooo DM bezahlt. Infolgedessen erklärten beide Parteien den Rechtsstreit in Höhe der am 6, Juni 1962 gezahlten 8'ooo DM in der Hauptsache für erledigt. In Höhe der weitergehenden Klagefordorung bittet die Beklagte, die Klage ab-zuweisen, Die Klägerin beantragt, die Revision insoweit zurückzuweisen.
Snt s che idungsgrlinde:
I„ Die Revision bemängelt, daß die Klägerin ihre Legitimation für die Ansprüche auf Bezahlung der Teppiche und auf den Gewinnanteil aus ihrem Weiterverkauf nicht dargetan
habeo Gegen eine Legitimation der Klägerin spreche, daß der Vortrag vom 26„ Juni 1956 den Kaufmann A»Ä„ A4MHMMMP als Vertragspartnerausweise. Zudem spreche der von der damaligen Angestellten der Kommissions-- und Agentur-GmbH in BeJWBI Frau MafBI verfaßte Gewinnabrechnungsvermerk: vom 26» Juni 1957 von einem Gewinnanteil der Gruppe AflHPHk/Sci:üii und damit eher für eine persönliche Vertragsbindung an den Kaufmann
Der Bericht sei auch nicht an die Klägerin, sondern an diesen gerichtet» Die Beklagte sei somit nicht dagegen gesichert, durch den Kaufmann A.VHMMNMi nochmals persönlich in Anspruch genommen zu werden» Der Klägerin hätte es, wäre sie legitimiert, ein Leichtes sein müssen, ihre bereits im ersten Rechtszuge bestrittene Legitimation etwa durch Vorlage einer Abtretungsurkunde nachzuwoisen» Auch hätte das Berufungsgericht aufklären müssen, was es mit dem abschließenden Vertrage vom 3. Juli 1956 auf sich habe, auf den sich die Klägerin in einem den Berufungsgericht vorgetragenen Schreiben vom 8» Oktober 1956 (GA Bl. 121) bezogen 'habe. Dars Berufungsgericht habe deshalb den Vertrag vom 26. Juni 1956 nicht zur Grundlage seiner Entscheidung machen dürfen» Es habe alle diese Umstände unbeachtet gelassen und dadurch § 286 ZPO verletzt»
Die Bedenken der Revision greifen nicht durch»
Las Berufungsgericht führt aus: Nach dem Kopf des Vertrages vom 26» Juni 1956 sei dieser zwar nur zwischen dem
abgeschlossen worden, doch gehe au3 dem Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin SclrflHH an die Firma Lim & tiSÜ vom 14» Mai 1956 eindeutig hervor, daß das spätere Abkommen im Kamen und für Rechnung dbr Firma W. & A. AflHflgHHR: U.V» , also der Klägerin, abgeschlossen werden sollte. Daraus sei zu entnehmen, daf3 durch den Vertrag vom 26» Juni 1956 nur die Klägerin berechtigt und verpflichtet werden sollte»
Diese
möglich.
Erwägung des Sie ist aus
Berufungsgerichts ist denkgesetzlich Eeclitsgründen nicht zu beanstanden. Es
stützt sich nämlich dabei
erkennbar auch auf den unstreitigen
Sachverhalt über die Acwicklung der Geschälte zwischen cer Klägerin und der Firma & StfRH* Die beanstandete Aus-
führung des Berufungsgerichts muß daher auch in diesem Zusammenhang gesehen werden. Danach hat die Klägerin die Lieferungen der einzelnen Partien Teppiche an die Firma B-Sf, vorgenommen und ihr jeweils Rechnungen darüber erstellt. Auch die Vertragsabwicklung im übrigen vollzog sich zwischen der Klägerin und der Firma B-Sf, So berichtete diese im Schreibon vom 4, Januar 1957 der Klägerin, über den Versand von Teppichen an die PetBp, Die Firma B-Sf, leistete auch Zahlungen an die Klägerin und ließ sich von ihr Gutschriften erteilen, s,B, durch Schreiben vom 8, März 1957, Die zu dem Zwecke der Gewinnermittlung gefertigte'‘Zusammenstellung vom 28, März 1957 tragt die Überschrift "Abrechnung Teppichgeschäft Pa. AjgBBPPBi/B JMi & SUmi", Wenn demgegenüber die von Frau Maflfc verfaßte Aktennotiz vom 26» Juni 1957 für "Herrn AflHMiiKHftt" bestimmt war, so ist das noch kein Anzeichen dafür, daß der in dieser Notiz auf Grund einer Besprechung mit der Firma B-St. für die Gruppe Sch'flBK" crrechnete Gewinnanteil Herrn AVHHgMR persönlich zustohon sollte, nicht aber der Klägerin, die auch durch Herrn AVHNBHHI gesetzlich vertreten wird» Dieser hatte damals, wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 16, Januar i960 (S, 3) vorgetragen hat, das Guthaben errechnet, so daß es auch hierdurch verständlich wird, warum die Aktennotiz für ihn erstellt wurde» Unter diesen Umständen ist kein P.echts-fehler darin zu finden, daß das Berufungsgericht die Klägerin als Vertragspartner der Firma Bl & Shinsichtlich der Teppichgeschäfto erachtet und dabei der Bezeichnung des Kaufmanns A.A. als Vertragsschließenden in dem
Vcitiag vom 26» Juni 1956 keine entscheidende Bedeutung beige-Icgt hat»
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Der Hinweis der Revision auf einen Vertrag vom 3. Juli 1956, auf den die Klägerin in dem Betreff ihres Schreibens an die Birma UHI & SfBHi vom 8. Oktober 1956 Bezug nimmt, rechtfertigt keine andere Beurteilung der Aktivlegitimation. Im Text dieses Schreibens bezieht sich die Klägerin zwar auf den "zwischen Herrn AflHHISHBi und der Birma SfHü & StflHfc'1 geschlossenen Vertrag. Da sie aber für diesen einen besonderen Hachtrag bestätigt, so spricht dies dafür, daß die Klägerin als bestimmender Vertragspartner gegenüber der Firma uajp & SlflHh auftrat.
Das Bedenken der Revision, die Beklagte könnte auch noch durch Herrn persönlich in Anspruch genommen wer-
den, ist auch deshalb unbegründet, weil dieser als Geschäftsführer der Klägerin auftritt und danach mit der Geltendmachung der streitigen Ansprüche durch die Klägerin einverstanden ist.
, Der Vorlage einer Abtretungsurkunde bedurfte es unter diesen Umständen nicht.
XIo Der Anspruch auf vollständige Bezahlung der von der Klägerin an die Firma BlUte & SfHBi gelieferten Teppiche
Wird nach der Klagebegründung aus einem A--Heta-Geschäft hergcleitöt, für das die Bedingungen des Vertrages vom 26. Juni 1956 gelten sollten. Das Berufungsgericht unterstellt,' daß durch diese Vereinbarung zwischen den Ver-
tragspartnern ein Gesellschaftsverhältnis entstanden sei. Ungeachtet dessen habe die'Beklagte das "Kaufgeld", mit dem die Klägerin in Vorlage getreten sei, an diese aoführen
müssen,
habe.
soweit die Beklagte von den Käufern Erlös erzielt
1. Hach Ansicht der Revision macht die Klägerin in Wirklichkeit keine Kaufpreis!orderungen, sondern als Gesellschafter einen Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend
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(§§ 717, 67o BGB)» Hierfür hafte die Beklagte jedoch nicht persönlich, sondern nur mit dem Gesellschaftsvermögen. Deshalb
hätte das
Berufungsgericht nach Auffassung
der Revision
die geltend gemachte Forderung nicht zuerkennen dürfen, ohne vorher Feststellungen darüber zu treffen, ob ein entsprechendes Gesellschaftsvermögen vorhanden und im Besitz der Beklagten ist. Bejahendenfalls hätte es1 die Haftung der Beklagten auf dieses Vermögen beschränken müssen. Das Berufungsgericht hätte auch prüfen müssen, ob das Gesellschaftsverhältnis der Parteien mit den Abrechnungen vom 28. März 1957 und 26. Juni 1957 hinsichtlich aller beiderseitigen Ansprüche auseinandergesetzt worden ist und ob der Betrag von 5 585,31 DM den Abschlußsaldo darstellt. Im übrigen hätte es den Vertrag vom 26. Juni 1956 überhaupt nicht zur Grundlage seiner Entscheidung machen dürfen.
Das Berufungsurteil hält diesen Revisionsangriffen stand.
a) Zur Schlüssigkeit der Klage ist zunächst zu bemerken, daß die Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein A-Meta-Geschäft geschlossen haben will und daraus ihren Zahlungsanspruch herleitet. Unter einem solchen Geschäft ist regelmäßig eine Verbindung zu verstehen, die zwei.oder mehrere Personen in der Absicht, einen hälftig zu teilenden Gewinn zu erzielen, auf gewisse Zeit zur Ausführung einer unbestimmten Anzahl von Umsatzgeschäften eingehend die auf gemeinschaftliche Rechnung, nach außen aber von jedem Teilhaber im eigenen Hamen geschlossen werden (vgl. Bischer in BGB RGRK 11. Aufl. Anm. 6 vor § ?o5; Staudinger/Kessler,
BGB 11 o Aufl, Vorbem. vor § 7o5 b; S-taudinger/Geiler, BGB Io. Aufl, Anh. zu §§ 7o5 ff. Anm. 7o), Geschäftsverbindungen solcher Art, deren Merkmale sich auch in dem Vertrage vom 26, Juni 1956 finden, werden allgemein als Gelegenheitsgesellschaften des bürgerlichen Rechts betrachtet; da sie nach
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außen nicht als Gesellschaften in Erscheinung treten, sind sie der Gruppe der sogenannten "Innengesellschaften" zuz/uordnen»
Die Forderung der Klägerin auf Bezahlung gelieferter Teppiche stellt sich danach als Anspruch eines Gesellschafters auf Ersatz seiner Aufwendungen dar, die er für die Gesellschaft gemacht hat» Über die Erstattung dieser Aufwendungen trifft der Vertrag besondere Bestimmungen, wonach die Erlöse aus dem Weiterverkauf der Teppiche auf ein separates Bankkonto gebracht und zunächst zur Bezahlung der Einkäufe der Teppiche verwendet werden sollten» Die Klägerin sollte also hierfür aus den Erlösen vorweg bezahlt werden» Dieser Anspruch war somit nicht von einer vorherigen Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern über die Durchführung der Teppichgeschäfte abhängig. Daß die Gesellschaft inzwischen aufgelöst ist, bedeutet hier nicht, daß noch eine Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern durchgeführt werden müßte (vgl. BGH Urt. v. 8. Oktober 1952 - II ZR 2/52 - IM BGB § 73o Kr. 2 = BB 1952, 87o). Ein den Parteien gemeinschaftlich, sei es auch nur im Wirtschaftliehen Sinne zustehendes Vermögen, hinsichtlich dessen es einer Auseinandersetzung bedürfte, ist nicht vorhanden» Die Beklagte hat nicht behauptet, daß sich eine der Parteien noch im Besitze von Teppichen befände, die nach den vertraglichen Vereinbarungen rechtlich oder wirtschaftlich der mit dem Vertrage vom 26» Juni 1956 errichteten Gesellschaft zugestanden hätten. Ebensowenig ist ersichtlich, daß aus den Verkaufsgeschäften der Firma TUBS & .< üll noch nicht berichtigte und daher im Zuge der Auseinandersetzung einzuziehende Kaufpreisforderungen bestünden. Die Revision stellt mit ihren Bedenken auf einen Sachverhalt ab, für dessen Vorliegen sich in dem tatsächlichen Vorbringen der Parteien in den Vorinstanzen kein Anhalt findet» Die Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, daß ihre Rechtovorgängerin ein der gemeinschaftlichen Verfügung der Vertragsparteien unterliegendes Bankkonto einge-
richtet habe, Auch insoweit geht die Revision von tatsächlichen Verhältnissen aus, die das Berufungsgericht nicht fcstgestellt hat und zu deren Ermittlung ihm das Parteivorbringen auch keinen Anlaß gab,-'
Die Auffassung der Revision, die Klägerin könne nur die Einzahlung nicht abgeführter Verkaufserlöse auf das Bankkonto verlangen, ist rechtlich nicht zutreffend. Der Klägerin könnte ein solches Vorgehen-, das auf umständliche Weise zu dem selben Ziele führte wie die vorliegende■Klage schon nach Treu und Glauben nicht angesonnen werden. Die Klägerin kann daher nicht darauf verwiesen werden, daß sie erst eine Auseinandersetzung herbeizuführen habe,
bl). Unzutreffend ist auch die Ansicht der Revision, die Klägerin könne sich wegen ihrer Ansprüche nur an 'das Ge-Bollschaftsvermögen halten. Allerdings haftet ein Gesellschafter, der seinen Beitrag zu dem Gesellschaftsvermögen erbracht hat, während des Bestehens der Gesellschaft seinen Xütgesellschartern für deren Ansprüche aus dem Gesellschafts-Verhältnis, zu dem in der Regel auch die Ansprüche auf Aufwendungsersatz rechnen, grundsätzlich nicht mit seinem .Privatvermögen, wie sich aus § 7o7 BGB ergibt. Der Gesellschafter-Gläubiger muß sich wegen solcher Forderungen'an das Gcse11achaftsvcrmögen halten (Bischer in BGB RGRK § 7o5 Anna, 24; RGZ So, 272; RG JVi 1912, 24o), Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht, wenn das Gesellschaftsverhältnis beendet ist, wie das hier der Pall ist.
c) Das Bedenken der Revision, der Vertrag vom 26, Juni 1956 dürfe deshalb der Entscheidung des Rechtsstreits nicht zugrunde gelegt werden, weil dieser Vertrag durch einen von keiner der Parteien vorgelegten Vertrag vom 3» Juli 1956 aufgehoben oder geändert worden sei, ist ebenfalls nicht gerechtfertigt. Denn nach dom Sachvortrag der Parteien fehlt
~ lies an jedem Anhalt dafür, daß axe Bestimmungen des Vertrages vom 26, Juni 1956 eine für die Entscheidung des Rechtsstreits erhebliche Änderung erfahren haben. Die Beklagte hat vielmehr ausdrücklich zugestanden, dajß die Parteien das Teppich-geschäft gemeinsam durchführen wollten und daß der Gewinn hieraus geteilt oder aufgeteilt werden sollte (GA Bl, 1o8 E.)0 Unter diesen Umständen hat die Klägerin die Anspruchsgrundlage für ihre Forderungen mit der Bezugnahme auf den Vertrag vom 26. Juni 1956 ausreichend' dargetan. Demgegenüber kann die-Beklagte nicht mit der bloßen Behauptung durchdringen, dieser Vertrag sei durch spätere Vereinbarungen aufgehoben oder mindestens geändert worden,
2, Das Berufungsgericht nimmt den von der Klägerin vorgelegten. Kontoauszug sum Ausgangspunkt seiner Erwägungen, Es kommt dabei zu einem Saldo zu Gunsten der Klägerin in Höhe von 14 o85»88 DM und damit zu einem Betrag, der sich auch aus den beiden Schreiben der Klägerin an die Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 28. März 1957 errechnen läßt, wenn den darin aufgeführten Rechnungsbeträgen von zusammen 41 653?37 DM die im Tatbestand dieses Urteils aufgeführten Zahlungen von 27 567,49 DM, die mit dem Kontoauszug übereinstimmen, gegen-übergestcllt werden. Das Berufungsgericht nimmt an, daß die Rechtsvorgängerin der Beklagten die bei-dieser Abrechnung berücksichtigten Teppiche verkauft und aus den Verkäufen Erlöse erzielt hat, die über die Rechnungsbeträge der Klägerin hinausgehen. Diese Annahme liegt auf tatsächlichem Gebiet, die Beklagte hat nicht dargelegt, daß sie unzutreffend sei.
a) Die Revision rügt, die Klägerin hätte die: bestrittenen Aufwendungsersatzanoprüche unter Darlegung der Einkaufspreise und ihrer Unkostenspanne näher dartun und beweisen müssen. Die Beklagte habe die Klägerin wiederholt vergeblich darum gebeten, zuletzt mit Schreiben vom 29. Mai 1959=
L
Hierzu war die Klägerin nicht verpflichtet»
Denn sie hat der Hechtsvorgängerin der Beklagten die .gelieferte Ware jeweils in Rechnung gestellt und sie damit über die Höhe der geforderten Vergütung in Kenntnis gesetzt» Die Beklagte hat nicht behauptet5 daß die Firma BllÜ & S-flBte den in diesen Rechnungen angesetzten Beträgen .jemals widersprochen habe„ Diese Beträge sind ersichtlich■auch der .Berechnung des Bruttogewinns zugrunde gelegt worden, der nach der Aussage dar Zeugin. MaUpl, wie in ihrer Aktennotiz vom 26 o Juni 1957 niedergelegt worden, ist, von beiden Parteien damals errechnet wurde. Es fehlt daher jeder Anhaltspunkt dafür, daß die Klägerin ihr der Höhe nach nicht zustehende Preise oder Aufwendungen in Rechnung gestellt habe. Unter diesen Umständen war die Klägerin nicht verpflichtet, s i e i m e in z o ine n n o c h we i t e r zu b e 1 e g e n,,
b) Weiter macht die Revision geltend, die Beklagte habe unstreitig die an die Firmen Oscar WeWfr AG in ZflHBl und Wy^fll geleiteten Lieferungen nicht erhalten. Infolgedessen hätte die Klägerin dartun und beweisen müssen, daß die Zahlungen dieser Firmen an die Beklagte geleistet worden seien.
Diese Bügen sind nicht begründet.
In dem Kontoauszug ist die Rechtsvorgängerin der Beklagten unter dem 5. September 1956 mit Rechnungsbeträgen in Höhe von. 7 145,6o DM und 1 433.-- DM belastet worden» Hach den Rechnungen der Klägerin vom 3. September 1956 an die Firma Bfll & ist die Ware für deren Rechnung an die Firma
WcWtt AG geliefert worden» Das Berufungsgericht stellt dazu fest und entnimmt dies der Gewinnbereehnung in der Abrechnung vom 23, März 1957, daß die Weber AG, diese beiden Sendungen erhalten habe (EU S, Io). Das Berufungsgericht hat dieser
Abrechnung aber ersichtlich auch entnommen, daß die Ware von der Firma WelSBl mit 1 1 627,45 DM bezahlt' worden ist und dio Differenz zwischen diesem Betrage und den beiden erwähnten Rechnungsbeträgen der Gewinnberechnung zugrunde gelegt worden ist» Da die Klägerin Zahlung ihres Anteils von der Rechtsvorgängerin der Beklagten ausdrücklich verlangt hatte, so spricht das dafür, daß die Firma BWKt & S auch den Kaufpreis von der Firma We Hjjl AG„ erhalten hat» Berufungsgericht stellt zudem fest, daß die Beklagte den
Das
widerspruchslosen Erhalt der Abrechnung vom 28» März 1957
auf ausdrückliches Befragen nicht bestritten habe (BU
S» 11)o Hiernach konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsver-
stoß zu der Annahme gelangen, daß die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit den beiden Rechnungsbeträgen von zusammen 8 583,6o DM zu Recht belastet worden ist und daß die Klägerin
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für
Zahlung dieses Betrages einen fälligen A lichte demnach entgegen der Auffassung der keinen weiteren Beweis zu erbringen»
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Revi
ch hatte» sion hier-
Sie
Der Gewinnabrechnung vom 28» März 1957 in Verbindung mit den beiden Schreiben der Klägerin von diesem läge an die Firma Bim & 8 f ist ferner zu entnehmen, daß sie auf den Rechnungsbetrag vom TU August 1956 über 18 936,45 DM am 27o März 1957 eine Gutschrift von 1 878,29 DM erhalten hat» Danach blieb sie noch mit 1? o58,l6 DM belastet» Dieser Betrag 1st in der Gewinnabrechnung aufgeführt und höheren Erlösen gegenübergestellt„ Das Berufungsgericht brauchte auch insoweit keine Bedenken zu haben, davon/ auszugehen, daß die Firma Bjflfc & SfHK die in der Abrechnung aufgeführten Erlöse von UyfÄ erhalten hat»
In
bleib
beiden Fällen ("le'WKtt AG und Wygii) kann'äußer Betracht cn, daß das Berufungsgericht mit einer zusätzlichen ung ein Beweisanzeichen für geleistete Zahlungen ah
■üriüQ.
&
in der Behauptung der Beklagten gesehen
hat, Wei#*? und V/yfBI; hätten auf die Rechnungsbeträge Skonti gekürzt. Darauf kommt es nicht ah, denn das Berufungsgericht hat zutreffend festgestellt, die Beklagte habe nicht be-
hauptet, Wel
und Yh
hätten an die Klägerin gezahlt.
cc
Für ihre nachträgliche Behauptung, daß die Firma B(
SIÜÜ von diesen Kunden keine 'Zahlung erlangt habet ist die Beklagte gegenüber der widerspruchslos hingenommenen Ab-• rcchnung vom 28. März 1957 beweispflichtlg.
Auch am übrigen bestehen keine rechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht der Ge v/innäbr e chrmng vom 28, März 1957 entnommen hat, daß die dort aufgeführten Erlöse aus dem Weiterverkauf von Waren von der Firma BflPk & vereinnahmt worden sind.
c) hach Ansicht der Revision hatte" das Berufungsgericht prüfen müssen, ob das Gesellschaftsverhältnis der Parteien mit den Abrechnungen vom 28. März und 26 Juni 1957 abschließend auseinandergesetzt worden ist, wobei der Betrag von 5 585,31 DM als AbschluÖsaldo die Restschuld
aus den Teppichgeschäften dargestellt habe. Diese Rüge geht daran vorbei, daß die Klägerin mit den beiden Schreiben an die Firma -lilBlÄ. & £HHfe vom 28, März 1957 die Bezahlung der Restforderung aus den in diesen Schreiben aufgeführten Rechnungsbeträgen gefordert hat und daß daneben die Gewinnabrechnung erstellt worden ist, auf die sich die Abrechnungen vom 28, März und 26, Juni 1957 beziehen. Es fehlt daher jeder Anhaltspunkt für die Annahme, mit der Gewinnab-rechnung habe die Restforderung der Klägerin auf Bezahlung der gelieferten Ware als erledigt gelten sollen.
d) In der mündlichen Verhandlung hat die Revision den
Klageansprüchen entgegen gehalten, die der Beklagten habe 16 213?4o DM an das Zoll und Ausgleichssteuer bezahlt, wie
RechtsVorgängerin Hauptzollamt für deren Schreiben an die
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Speditionsfirma Ba:iü & Co» vom 4» Januar 1957 zu entnehmen • sei. Biese Auslagen hätten der Beklagten gutgebracht werden müssen, was bisher nicht geschehen sei, Dieses Vorbringen der Revision ist neu und kann daher gemäß § 561 ZPO in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden» Die Beklagte hatte das mit Schriftsatz vom Io. November 1961 abschriftlich mitgeteilte Schreiben vom 4. Januar 1957 dahin erläutert (vgl» S. 7 d. Schriftsatzes), hierdurch werde nachgewiesen, daß weiterhin Teppiche im Werts von 18 213»4-ö DM an die Firma Pef#| in Frankfurt weitergeleitet worden seien» Die Beklagte hatte aber nicht behauptet, hieraus einen unerledigt gebliebenen Anspruch auf Ersatz von Auslagen für Zoll und Ausgleichssteuer.gegen die Klägerin noch:geltend machen zu können» Das Berufungsgericht brauchte dem ihm unterbreiteten Streitstoff eine solche Behauptung nicht zu entnehmen. Das gilt auch hinsichtlich der Zoll- und Ausgleichssteuerbeträge, welche die Firma Bflfe & ß MMi in ihrem Schreiben an die Klägerin vom 4» Januar 1957 aufgeführt hat. Auch insoweit hatte die Beklagte in den Vorinstanzen keinen Erstattungsanspruch behauptet, der noch offen sei und deshalb mit den Klageforderungen verrechnet werden müsse»
Die mündlich vorgetragenen Bedenken der Revision können auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 139 ZPO berücksichtigt werden, weil es hierfür an einer ordnungsgemäßen Rüge in der schriftlichen Ecvisionsbegründung fehlt.
III. Den Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Gewinnanteils in Höhe von 5 ooo DM sieht das Berufungsgericht auf Grund der Abrechnungen vorn 28» März 1957 und 26» Juni 1957 sowie von Zeugenaussagen als erwiesen an, wonach damals zwischen den Vertragsparteien eine Abrechnung über den erzielten Gewinn stattgefunden habe. Die Revision erhebt dagegen erfolglos eine Reihe von Rügen,
T6
1. Die Revision bezieht sich auf die Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 26» Juni 1961, bei der Errechnung des Gewinnanteils sei von dem Guthaben der Klägerin der in der Gewinnabrechnung eingesetzte Betrag "SckflHfe 1 873 DM" in Abzug zu bringen» Die Beklagte hat sich dazu auf ein Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin Schulcz bezogen, wonach dieser Betrag "von der Beklagten an die Birma A'flMIJNMi" zu zahlen sei und der Betrag möglichst aus dem Gewinnanteil verrechnet werden sollte» Die Beklagte hat es jedoch unterlassen, dieses Schreiben vorzulegen oder• auch nur abschriftlich mitzuteilen» Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte die Beklagte gemäß § 139 ZPO zur Vorlage des Schreibens veranlassen müssen, ist unbegründet» Nach § 42o ZPO wird der Urkundenbeweis durch Vorlegung der Urkunde angetreten. Die Bezugnahme auf eine nicht vorgelegte Urkunde ist demnach kein beachtlicher Beweisantritt. Nach Lage der Sache bestand für das Berufungsgericht kein Anlaß, die Beklagte hierauf hinzuweisen.
Die Behauptung der Revision, die Klägerin habe das Vorbringen der Beklagten nicht bestritten, ist unzutreffend, wie sich aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 28» März 1962 -S» 3 - ergibt.
Es ist somit kein Rechtsfehler, daß das Berufungsgericht in dem Vorbringen der Beklagten keinen ausreichenden Anhaltspunkt für eine Minderung des beiderseits errechneten Gewinnanteils gefunden hat. Das gilt auch für die Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 9» Januar 1962, die Beklagte habe zufolge einer Anweisung vom 27» März 1957 an SchlMMi einen Doppich "Sparta" geliefert»
2» In der Gewinnabrechnung vom '28. März 1957 ist in der Aufstellung über Lieferungen der Firma BÄ® & rmmm unter Angabe der Teppichgröße und des Betrages von 9o5 DM der
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Empfängsr mit If. ft. bezeichnet» Die 'Revision rügt, das Berufungsgericht hätte diese Position in der Abrechnung nicht ungeprüft in den "von ihm ermittelten" Gewinnanteil übernehmen dürfen» Es sei Sache der Klägerin, die Grundlage des von ihr behaupteten Gewinnanteils zu beweisen!
Bei dieser Rüge übersieht die Revision, daß sich, die Klägerin für ihren Anspruch auf Gewinnanteil auf die Abrechnung zwischen den Vertragsparteien stützt» Es wäre daher Sache der Beklagten gewesen, ihre Einwendungen gegen die Abrechnung schlüssig vorzutragen„ Unbegründet ist auch der Vorwurf der Revision, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang übersehen, daß die Firma .BÄH & S'tflfljpB (Beklagte) nur bei einem Teil der verkauften Teppiche als Verkäuferin in Erscheinung getreten sei, während die Klägerin den Teppichverkauf im Frühjahr 1957 selbst in die Hand genommen habe. Denn die Revision unterläßt jede Darlegung darüber, was aus diesem Umstand gegenüber der Gewinnabrechnung vom 28» März 1957 mit der Ergänzung vorn 26» Juni 1957 zu folgern sei» .
IV. Somit sind sämtliche Angriffe der Revision gege*
Berufung surt ei1 nicht' gerechtfertigt Beklagten war deshalb mit der Kosten als unbegründet zurück zuwe isen.
Die Revision c olge aus § 97 i
Br» Haidinger Artl Br.- Bors'chel Br. Mezger Moren
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