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BGH

Gericht: BGH

& Co« zur Benutzung als Gaststätte (§ 1)* Der Beklagte, einer der Gesellschafter dieser Firma, trat später allein als Mieter in den Vertrag ein« Dieser sah eine Mietzeit von fünf Jahren (endend mit dem 3o» Juni 1959) vor« Falls das Vertragsverhältnis nicht spätestens drei Monate vorher gekündigt würde, sollte es sich jedesmal um fünf Jahre verlängern« Der Mietzins betrug 9oo DM monatlich* Er wurde später bei Überlassung weiteren Raumes mündlich auf 1 loo DM erhöht« Im § 16 des Vertrages ist auf eine Anlage verwiesen« Nach dieser war die Mieterin verpflichtet, dem Kläger einen verlorenen Baukostenzuschuss in Höhe von 32 ooo DM zu zahlen« Einen zusätzlichen verlorenen Zuschuss von lo ooo EM leistete der Beklagte anlässlich der Überlassung weiteren Raumes« Die Zuschüsse bildeten einen Beitrag zur Deckung der Kosten für die Innenausstattung der Gaststätte« Auf einem Briefbogen des Klägers ist eine nur von diesem unterschriebene Erklärung vom 15«» Mai 195*+ folgenden Inhalts niedergelegt: Das Optionsrecht gilt für eine dreimalige Verlängerung; also insgesamt auf weitere 15 Jahre nach Ablauf des Vertrages der wirtschaftlichen Verhältnisse bemessen, berechtigt ist5 den Mietzins diesen Verhältnissen anzupassen o '* Auch das Optionsrecht laut Vereinbarung vom 15° Mai 195*+ sei nur unter Berücksichtigung einer Erhöhung des Mietzinses und Angleichung an die wirtschaftlichen Verhältnisse eingeräumt» Der Beklagte ließ durch Schreiben seines Prozcßbevollraächtigten am 8« Dezember 1958 antworten, er mache von seinem Optionsrecht (Verlängerung zunächst um weitere 5 Jahre) Gebrauch und lehne die Zahlung des geforderten Mietzinses in Höhe von 2 8oo DM monatlich ab« Eine Einigung Uber eine anderweite Festsetzung des Mietzinses ist nicht erfolgt« Der Kläger hat einen Architekten mit der Ermittlung eines angemessenen Mietzinses beauftragt, den dieser auf 2 31o,26 DM monatlich errechnet hat» Auch diesen Betrag weigerte sich der Beklagte zu zahlen« die Zeit vorn 1» Juli 1959 bis zu dem 3o° Juni 196*+ an den Kläger zu dem bisher bezahlten Betrag von 1 loo DM vre it ore 1 21o,26 DM (insgesamt 2 31o,26 DM) monatlich zu zahlen* Dabei stützte er sich auf die Zusatzvereinbarung * Hilfs-weise beantragte er, für den Fall, daß diese Vereinbarung unwirksam sein sollte, festzustellen, daß das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis durch die am Jo Dezember 1958 ausgesprochene Kündigung beendet worden ist« Im Rechtsstreit berief sich der Beklagte darauf, durch die Zusatzvereinbarung vom l5o Mai 195^ habe ihm nur die Möglichkeit gegeben werden sollen, eine Herabsetzung des vereinbarten Mietzinses zu erreichen, falls dieser für ihn nicht mehr tragbar sei, im übrigen habe die Miete auch für die vorgesehene Verlängerung um fünfzehn Jahre durch dreimalige Option gelten sollen«» Erst nach dieser Zeit könne der Mietzins erhöht werden• Das Landgericht hat die Klage abgewiesen* Im Berufungsrechtszug hat der Kläger den Hauptantrag auf Verurteilung zur Zahlung eines zusätzlichen Mietzinses eingeschränkt auf die Zeit vom lo Juli 1959 bis zu dem 3o« Juni i960 (statt 196*+) und hilfswoise beantragt, den Beklagten zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung in gleicher Höhe sowie zur Herausgabe der von ihm im Hause des Klägers benutzten - im Antrag im einzelnen bezeichneton - WirtSchafts- und Nebenräume zu verurteilen. Ac Landgericht und Berufungsgericht sind auf Grund der Vernehmung des Kaufmannes Herszh der auf Seiten des Beklagten bei der Vertragsvereinbarung vom 15* Hai 1951* und der "mißglücktenu Formulierung der schriftlichen Erklärung von diesem Tage mitgewirkt hat, zu der Auffassung gelangt5 nur der Beklagte habe bei Ausübung seines Optionsrechts befugt sein sollen, eine Anpassung des Mietzinses an die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse zu verlange^ sofern diese sich bis dahin für ihn ungünstig ausgewirkt haben sollten» Es führt aus, aus diesem Grunde könne dem Hauptantrag des Klägers auf Verurteilung zur Zahlung eines höheren Mietzinses als seither nicht stattgegeben werden» nicht aber bei der Erklärung vom 15« Mai 195^ und gleichfalls nicht bei der Ausdehnung des Vertrages auf weiteren Raum und Erhöhung der Miete (Pacht) von 9oo DM auf 1 loo DM gewahrt» Durch § 566 BGB werden allerdings mündliche Nebenabreden nicht völlig ausgeschlossen«, Betreffen diese jedoch wesentliche Punkte, die Bestandteil des Vertrages werden sollen, so unterliegen sie dem Formzwang, und zwar auch dann, wenn es sich um nachträgliche Änderungen und Zusätze handelt (RGZ 123? falls sie nicht nur geringfügiger Art sind (zu vgl» RG HRR 31, Vo3)c Als eine wesentliche Änderung ist hier auf jeden Fall die Erhöhung der Vergütung von neunhundert auf elfhundert Mark anläßlich der Ausdehnung des Vertrages auf weiteren Raum anzusehen; denn das bedeutet eine Erhöhung um mehr «als zwanzig Prozente Es handelte sich auch nicht nur um eine geringfügige Erweiterung der nutzbaren Fläche; denn sie betrug nach dem eigenen Vortrag des Beklagten irr. Nach den Tatbeständen der Urteile beider Tatsachen-“ rechtszüge war unstreitig, daß über die "Vereinbarung vom 15« Mai 1954" nur eine vom Kläger allein Unterzeichnete Urkunde aufgenommen worden ist, die der Beklagte erhalten hat. Der vorgetragene Sachverhalt bot auch keinen Anlaß, wie die Revisionserwiderunv* meint und als Verletzung des § 139 ZPO rügt, die Parteien zu befragen, ob nicht auch der Kläger eine vom Beklagten Unterzeichnete Vertragsurkur.de erhalten habe; denn das war unstreitig nicht der Fall. er, 3er Beklagte, habe sie sich, als er eie erhielt, nicht genauer angesehen, weil ihn nur das Recht auf dreimalige Verlängerung interessierte; den unverständlichen Zusatz habe er nur flüchtig beachtet; er habe nicht weiter nach ihrem Kinn geforscht« Riese Einlassung hat nur Sinn, wenn er cem Kläger keine von ihm selbst unterschriebene Urkunde zugeleitet hatte. Davon, daß der Kläger eine gleichlautende, handschriftliche, vom Beklagten unter-zeiebnete “Zusatzvereinbarung“ erhalten habe, wie in der Revisionserwiderung behauptet ist, ist in den Tatsachenrechtszügen nirgends auch nur andeutungsweise etwas vorgetragen. Mit keinem Wort ist auch nur angedeutet, daß die ”handschriftliche Fassung des Zusatzvertrages” eine vom Beklagten Unterzeichnete Urkunde gewesen sei, die der Kläger sicher nicht einfach weggeworfen hätte. Die Revisionserwiderung beachtet nicht, daf3 der Beklagte selbst - zu dem gleichen Protokoll So 4- gehört - nichts von einer von ihm unterschriebenen Urkunde erwähnt, sondern nur gesagt hat, die Urkunde sei von geschrieben, es könne auch sein, daß dieser Zeuge die Fassung der Urkunde dem Kläger diktiert habe. Auf jeden Fall war dem Beklagten, sei t?s wegen Kichtwahrung der vertraglich vorgesehenen Form (£ 15 des Mietvertrages), sei es wegen Nichtbeachtung der Form des § 566 BGB das von ihm in Anspruch genommene Optionsrecht nicht rechtswirksam eingeräumt. Mai 1954 ist nicht der Kläger verantwortlich; denn sie wurde nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils auf Vorschlag des Kaufmanns K^^|, der dem Beklagten in dieser Angelegenheit behilflich war, in einem Schriftstück, aas auf einem Briefbogen des Klägers geschrieben ist, lediglich von ihm unterzeichnet und mit Datum des 15.5*1954 versehene Auch die Tatsache, daß der Beklagte zur Deckung der Innennusotattungskosten einen Beitrag von Insgesamt 42 000 DI.! Der Zuschuß von 42 000 DK war nach allgemeiner Lebenserfahrung bei einem Fünfjahresver-trag unter Berücksichtigung der Größe des Lokals (unstreitig: 44 qm Yiirtschafts-, 118 qm Gast-, 13 qm Zubehör-, 76 qm Keller-, 16 qm Mansardenräume), des Umsatzes, mit dem gerechnet wurde (um 360 000 DM), und der Zweckbestimmung zur teilweisen Deckung der Kosten der vom Kläger zu stellenden Inneneinrichtung der Gaststätte, die erfahrungsgemäß am meisten dem Verschleiß unterliegt, nicht außergewöhnlich hoch. Dahingestellt bleiben kann, ob dem Beklagten wegen des geleisteten Zuschusses aus irgendeinem Grunde noch Ansprüche gegen den Kläger zustehen könnten; denn das berührt die Gültigkeit der Kündigung nicht, würde dem Beklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht geben (§§ 581 Abs. 2, 556 Abs. 2 BGB). I Vo Keiner seiner aus der Kündigung folgender- Ansprüche hat sich der Kläger dadurch begeben, daß er zunächst noch nicht ausdrücklich Herausgabe verlangt hat und schließlich auch nicht dadurch, daß er sich vorsorglich für den Pall einer Verlängerung des Vertrages durch die Optionserklärung vom 8. Ob der Kläger für die hier in Betracht kommenden Zeit vom 1» Juli 1959 bis 30„ Juni I960 über die vom Beklagten als Miete gezahlten Beträge von monatlich 1 100 DM hinaus eine weitere Entschädigung verlangen kann, hängt zunächst von der vom Berufungsgericht noch zu klärenden Frage ab, ob die Häume dem Kläger vom Beklagten in dieser Zeit im Sinne von § 557 BGB "vorenthalten" worden sind. Dagegen könnte immerhin sprechen, daß der Kläger dem Beklagten die Räume, ohne auch nur hilfsweise auf Räumung zu klagen, freiwillig weiter belassen hat. Es steht insbesondere auch noch nicht mit der für den Erlaß eines Grundurteils erforderlichen Sicherheit fest, daß sich eine Nutzungsent-achädigung von über 1 100 DM monatlich ergeben wird, obwohl das - trotz der Leistung des Baukostenzuschusses von 42 000 DM - bei den seit 1954 ständig gestiegenen Baukosten und Geschäftsraummieten, der Größe der hier in Betracht kommenden Räumlichkeiten und der genannten Umsatzzahlen {um 360 000 DM jährlich) nahe liegt.

Zitierte Normen: § 566 BGB § 139 ZPO § 566 BGB
BGBvertragenBerufungsgerichtErklärungMietzinsesVertragesKläger

Volltext der Entscheidung

2233 039
VI1I_Z HJ42/61
Verkündet am 28» November 1962 BB> Justizobersekretär ale Urkundebeamter der Geschäftsstelle
 Irn Namen des V o i ^ e s In dem Rechtsstreit des Architekten und Bauunternehmers Ernst	in	**
, Große Bi
 Str.
Klägers und Revisionskl&gers»
- Frozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
den Gastwirt Max J Str. ■,
, Große Bt
 Beklagten und Revialonsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br* 4BB^ ~
hat der VIII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mund liehe Verhandlung vom 28* November 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br* Haidinger und der Bundesrichter Artl, Br. Borschel, Br. Mezger und Mormann
 für Recht erkannt:
Auf die Revision wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt (Uain) vom 15 - Februar 1961 in der Kosten-entccheidung und insoweit aufgehoben, als die im Berufungsrechtszuge vom Kläger gestellten Hilfsanträge abgewiesen worden sind»
Ber Beklagte wird verurteilt, die im Hause Große BBBBBBBlHBstraße B von ihm benutzten Räumlichkeiten, nämlich: wirtechaftsrüume bestehend aus Küche, Flur, Verbindungsgang mit Buschnische, Personal-WC, C-asträume bestehend: aus Gastraum I und II, Zubchörräume bestehend aus
 Damer.- und Herren-V/C, Kellerräume, bestehend aus: Wirtsehaftskeller mit Bierkeller und Xühlraum, Weinkeller, Durchgangekeller und Perscnalgarderobe und (2) Mansordeni'äume zu räumen und an den Kläger herauszugeben.
Dem Beklagten wird eine Räumungsfrist bis zu dem 31- ^ärz 1963 bewilligt»
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über den Rilfsantrag zu und Uber die Kosten der l'atsachenrechtszüge an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen dem Beklagten zu 9/20 zur Last. Die Entscheidung über die restlichen Kosten dieses Verfahrens wird dem Berufungsgericht übertragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des Hausgrundstücks Große B< Straße ^P^Kleine	Straße	0	in
 Durch schriftlichen Mietvertrag vom 2* März 195*+ vermietete er Räume in diesem Hause an die Firma
& Co« zur Benutzung als Gaststätte (§ 1)* Der Beklagte, einer der Gesellschafter dieser Firma, trat später allein als Mieter in den Vertrag ein« Dieser sah eine Mietzeit von fünf Jahren (endend mit dem 3o» Juni 1959) vor« Falls das Vertragsverhältnis nicht spätestens drei Monate vorher gekündigt würde, sollte es sich jedesmal um fünf Jahre verlängern« Der Mietzins betrug 9oo DM monatlich* Er wurde später bei Überlassung weiteren Raumes mündlich auf 1 loo DM erhöht«
§ 15 des Vertrages bestimmt:
"Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages müssen schriftlich erfolgen«"
Im § 16 des Vertrages ist auf eine Anlage verwiesen« Nach dieser war die Mieterin verpflichtet, dem Kläger einen verlorenen Baukostenzuschuss in Höhe von 32 ooo DM zu zahlen« Einen zusätzlichen verlorenen Zuschuss von lo ooo EM leistete der Beklagte anlässlich der Überlassung weiteren Raumes« Die Zuschüsse bildeten einen Beitrag zur Deckung der Kosten für die Innenausstattung der Gaststätte«
Auf einem Briefbogen des Klägers ist eine nur von diesem unterschriebene Erklärung vom 15«» Mai 195*+ folgenden Inhalts niedergelegt:
"In Abänderung des § 2 des Mietvertrages zwischen mir und der Fa«	und Co« vom 2«3«195*+ wird
3
den Mietern ein Optionsrecht in der Weise eingorUumt5 daß sie den Vertrag durch einseitige Erklärung jeweils um 5 Jahre verlängern können*
Das Optionsrecht gilt für eine dreimalige Verlängerung; also insgesamt auf weitere 15 Jahre nach Ablauf des Vertrages der wirtschaftlichen Verhältnisse bemessen, berechtigt ist5 den Mietzins diesen Verhältnissen anzupassen o '*
Mit Schreiben vom 5° Dezember 1958 kündigte der Prozeßbevollmächtigte des Klägers den Vertrag vom 2« März 195*+ zu dem 3oo Juni 1959» Dabei brachte er zu dem Ausdruck, die Kündigung erfolge lediglich zu dem Zwecke der Änderung der Miete, die unter den gegenwärtigen Verhältnissen und im Vergleich zu Nachbargrund stücken nicht mehr angemessen sei«. Auch das Optionsrecht laut Vereinbarung vom 15° Mai 195*+ sei nur unter Berücksichtigung einer Erhöhung des Mietzinses und Angleichung an die wirtschaftlichen Verhältnisse eingeräumt» Der Beklagte ließ durch Schreiben seines Prozcßbevollraächtigten am 8« Dezember 1958 antworten, er mache von seinem Optionsrecht (Verlängerung zunächst um weitere 5 Jahre) Gebrauch und lehne die Zahlung des geforderten Mietzinses in Höhe von 2 8oo DM monatlich ab«
Eine Einigung Uber eine anderweite Festsetzung des Mietzinses ist nicht erfolgt« Der Kläger hat einen Architekten mit der Ermittlung eines angemessenen Mietzinses beauftragt, den dieser auf 2 31o,26 DM monatlich errechnet hat» Auch diesen Betrag weigerte sich der Beklagte zu zahlen«
Daraufhin erhob der Kläger im April 1959 Klage mit dem Anträge, den Beklagten zu verurteilen, zusätzlich für
- if -
die Zeit vorn 1» Juli 1959 bis zu dem 3o° Juni 196*+ an den Kläger zu dem bisher bezahlten Betrag von 1 loo DM vre it ore 1 21o,26 DM (insgesamt 2 31o,26 DM) monatlich zu zahlen* Dabei stützte er sich auf die Zusatzvereinbarung * Hilfs-weise beantragte er, für den Fall, daß diese Vereinbarung unwirksam sein sollte, festzustellen, daß das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis durch die am Jo Dezember 1958 ausgesprochene Kündigung beendet worden ist«
Im Rechtsstreit berief sich der Beklagte darauf, durch die Zusatzvereinbarung vom l5o Mai 195^ habe ihm nur die Möglichkeit gegeben werden sollen, eine Herabsetzung des vereinbarten Mietzinses zu erreichen, falls dieser für ihn nicht mehr tragbar sei, im übrigen habe die Miete auch für die vorgesehene Verlängerung um fünfzehn Jahre durch dreimalige Option gelten sollen«» Erst nach dieser Zeit könne der Mietzins erhöht werden•
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen* Im Berufungsrechtszug hat der Kläger den Hauptantrag auf Verurteilung zur Zahlung eines zusätzlichen Mietzinses eingeschränkt auf die Zeit vom lo Juli 1959 bis zu dem 3o« Juni i960 (statt 196*+) und hilfswoise beantragt, den Beklagten zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung in gleicher Höhe sowie zur Herausgabe der von ihm im Hause des Klägers benutzten - im Antrag im einzelnen bezeichneton - WirtSchafts- und Nebenräume zu verurteilen.
Die Berufung blieb ohne Erfolg* Mit seiner Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine im zweiten Rechtszuge gestellten Anträge weiter*
 
Entscheidungsgründe:
Ac
 Landgericht und Berufungsgericht sind auf Grund der Vernehmung des Kaufmannes Herszh	der	auf	Seiten	des
 Beklagten bei der Vertragsvereinbarung vom 15* Hai 1951* und der "mißglücktenu Formulierung der schriftlichen Erklärung von diesem Tage mitgewirkt hat, zu der Auffassung gelangt5 nur der Beklagte habe bei Ausübung seines Optionsrechts befugt sein sollen, eine Anpassung des Mietzinses an die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse zu verlange^ sofern diese sich bis dahin für ihn ungünstig ausgewirkt haben sollten» Es führt aus, aus diesem Grunde könne dem Hauptantrag des Klägers auf Verurteilung zur Zahlung eines höheren Mietzinses als seither nicht stattgegeben werden»
Die Hilfsanträge des Klägers hält es deshalb für unbegründet 9 weil die von ihm am 5° Dezember 1958 (zu dem 3o»
 Juni 1959) ausgesprochene Kündigung dadurch unwirksam geworden sei3 daß der Beklagte von seiner vertraglichen Befugnis, die Mietdauer zu verlängern, rechtzeitig am 8» Dezember 1958 Gebrauch gemacht habe»
Ba
 Der Revision ist darin zu folgen, daß diese Ausführungen des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsirrtum sind»
Io lo Das Berufungsgericht hat nicht nur übersehen.
 
worauf die Revision zutreffend verweist, daß nach § 15 des ursprünglichen Vertrages nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages der Schriftform bedürfen;, sondern auch., daß diese Form bereits durch § 566 BGB gesetzlich vorgeschrieben ist« Von einer vereinbarten Schriftform können die Parteien allerdings vertraglich^ UoU, auch formlos, wieder Abstand nehmen«, Ob das hier geschehen ist, ist unerheblich«, Die Vorschrift des § 566 BGB ist auf jeden Fall zwingend«, Danach bedürfen sowohl Miot- wie Pachtverträge {§ 581 Abs«, 2 BGB) über Grundstücke oder Räume in solchen, die für länger als ein Jahr abgeschlossen werden, der Schriftform«, Das bedeutet, daß alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien der zu schließende Vertrag zusammensetzen soll (in der Form des § 126 Abs«, 2 BGB) vollständig schriftlich nieaergel.Qgt und von beiden Vertragspartnern unterschrieben werden müssen«, Diese Form ist nur bei dem ursprünglichen Vertrage vom 2«, März 1951*-? nicht aber bei der Erklärung vom 15« Mai 195^ und gleichfalls nicht bei der Ausdehnung des Vertrages auf weiteren Raum und Erhöhung der Miete (Pacht) von 9oo DM auf 1 loo DM gewahrt» Durch § 566 BGB werden allerdings mündliche Nebenabreden nicht völlig ausgeschlossen«, Betreffen diese jedoch wesentliche Punkte, die Bestandteil des Vertrages werden sollen, so unterliegen sie dem Formzwang, und zwar auch dann, wenn es sich um nachträgliche Änderungen und Zusätze handelt (RGZ 123? l?l)? falls sie nicht nur geringfügiger Art sind (zu vgl» RG HRR 31, Vo3)c Als eine wesentliche Änderung ist hier auf jeden Fall die Erhöhung der Vergütung von neunhundert auf elfhundert Mark anläßlich der Ausdehnung des Vertrages auf weiteren Raum anzusehen; denn das bedeutet eine Erhöhung um mehr «als zwanzig Prozente Es handelte sich auch nicht nur um eine geringfügige Erweiterung der nutzbaren Fläche; denn sie
 betrug nach dem eigenen Vortrag des Beklagten irr. Schriftratz vom 20. April 1959 - 1/4 des nunmehrigen Gesamt-wirtschaftsraumes. Erst recht war die Einräumung des Cptionsrechts (vgl. auch KG OLG 8, 396; Staudinger 11c Aufl. BGB § 566 Rd.Nr. 12).eine der Schriftform des § 566 BGB unterliegende Änderung des ursprünglichen Vortrages.
2o Die Revisionserwiderung versucht vergeblich darzutun, über die Einräumung des Optionsrechts durch Vertrag vom 15. Mai 1954 seien zwei gleichlautende Urkunden aufgenommen, wobei jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet habe, so daß doch die Bonn des 5 126 Abs. 2 Satz 2 BGB gewahrt sei.
Nach den Tatbeständen der Urteile beider Tatsachen-“ rechtszüge war unstreitig, daß über die "Vereinbarung vom 15« Mai 1954" nur eine vom Kläger allein Unterzeichnete Urkunde aufgenommen worden ist, die der Beklagte erhalten hat. Auch ihrem Inhalt ist zu entnehmen, daß sie als eine vom Kläger ausgehende Erklärung gedacht war. Der vorgetragene Sachverhalt bot auch keinen Anlaß, wie die Revisionserwiderunv* meint und als Verletzung des § 139 ZPO rügt, die Parteien zu befragen, ob nicht auch der Kläger eine vom Beklagten Unterzeichnete Vertragsurkur.de erhalten habe; denn das war unstreitig nicht der Fall. Zwischen den Parteien hat allerdings Streit darüber bestanden, welche von ihnen für den "widersprüchlichen" oder gar "unverständlichen" Inhalt des letzten Teiles der Erklärung vom 15. Mai 1954 "verantwortlich" war. Dazu hatte der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 12. Kai 1959 S. 2 vorgetragen, die "Erklärung vom 15» Mai 1954" sei vom Kläger verfaßt;
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er, 3er Beklagte, habe sie sich, als er eie erhielt, nicht genauer angesehen, weil ihn nur das Recht auf dreimalige Verlängerung interessierte; den unverständlichen Zusatz habe er nur flüchtig beachtet; er habe nicht weiter nach ihrem Kinn geforscht« Riese Einlassung hat nur Sinn, wenn er cem Kläger keine von ihm selbst unterschriebene Urkunde zugeleitet hatte. Demgegenüber hatte der Kläger allerdings behauptet (Schriftsatz vom 20.Kai 1959 2. 2), der //ortlaut der Zusatzvereinbarung sei nicht von ihm, sondern vom Beklagten entworfen. Das Landgericht hatte dazu ausdrücklich festgestellt, der Zeuge habe die Erklärung dem Kläger diktiert, dieser habe sie mitgeschrieben, jedenfalls in der Originalfassung des Zeugen aufrechterhalten. Das Berufungsgericht hat dazu zwar keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen, aber in seinen Entscheidungsgründen die Tatsache, daß die (einseitige) Zusatzerklärung vom Kläger allein unterzeichnet sei, besonders betont und - allerdings rechtsirrig - gegen ihn gewertet. Davon, daß der Kläger eine gleichlautende, handschriftliche, vom Beklagten unter-zeiebnete “Zusatzvereinbarung“ erhalten habe, wie in der Revisionserwiderung behauptet ist, ist in den Tatsachenrechtszügen nirgends auch nur andeutungsweise etwas vorgetragen. Der Beklagte selbst hat sogar - ebenso wie der Zeuge	-	etwas anderes behauptet. Dieser
 Zeuge hat auch bei seiner letzten Vernehmung zu Protokoll vom 18. Januar 1961 unter Versicherung auf seinen früher geleisteten Eid seine Darstellung, den Zusatzvertrag habe der Kläger, nachdem der Zeuge mit ihm den Inhalt vorher durchgesprochen hatte, "gemocht”, aufrechterhalten, nur eingeräumt, “vielleicht könne er dem Kläger auch seinerseits einen “Zettel” mit dem “Entwurf“ des
/Zusatzvertrages gegeben haben" <• Zu Unrecht glaubt die Revisjonserwiöerung aus der Erklärung des Klägers zu Jtrotololl vom 1, Juli I960 etwas zu Gunsten des Beklagten Verleiten zu können» Danach hat der Kläger zwei Darstellungen über das Zustandekommen der Erklärung vom 15. iV-ai 1954 gegeben: ”Der Beklagte sei mit einem Schreiben über die Verlängerung des Mietvertrages zu ihm gekommen, er habe sich dieses Schreiben kurz durchgesehen und es dann unterschrieben” und Mder Beklagte sei mit der handschriftlichen Fassung des Zusatzvertrages zu ihm gekommen, dieser sei auf seinem, des Klägers, Büro mit Schreibmaschine abgeschrieben und (von ihm) unterzeichnet; das handschriftliche Exemplar sei weggeworfen worden”. Mit keinem Wort ist auch nur angedeutet, daß die ”handschriftliche Fassung des Zusatzvertrages” eine vom Beklagten Unterzeichnete Urkunde gewesen sei, die der Kläger sicher nicht einfach weggeworfen hätte. Die Revisionserwiderung beachtet nicht, daf3 der Beklagte selbst - zu dem gleichen Protokoll So 4- gehört - nichts von einer von ihm unterschriebenen Urkunde erwähnt, sondern nur gesagt hat, die Urkunde sei von	geschrieben,	es	könne auch sein, daß
 dieser Zeuge die Fassung der Urkunde dem Kläger diktiert habe.
Bei dieser Sachlage mußte das Berufungsgericht davon ausgehen, daß nur eine einseitige, nur vom Kläger Unterzeichnete Erklärung vom 15. Mai 1954 vorlag. § 139 ZFC ist nicht verletzt.
3» Es kann dahingestellt bleiben, ob die nachträglichen Vereinbarungen, insbesondere schon die über die Erweiterung des Uietgegenstandes und der Erhöhung der Miete, den ganzen Vertrag zu einem nur auf unbestimmte
- 1C -
Zeit abgeschlossenen gemacht haben (BG-H Urteil vom 25. Dezember 1953 - VI ZE 57/53 - NJW 1954, 425;
KC-S 116, 105). Auf jeden Fall war dem Beklagten, sei t?s wegen Kichtwahrung der vertraglich vorgesehenen Form (£ 15 des Mietvertrages), sei es wegen Nichtbeachtung der Form des § 566 BGB das von ihm in Anspruch genommene Optionsrecht nicht rechtswirksam eingeräumt.
Der Auffassung der Revisionserwiderung, wegen der im Vertrag vom 2. März 1954 vereinbarten Schriftform für nachträgliche Änderungen und Ergänzungen sei in den mündlichen Zsatzabreden der Abschluß eines Vorvertrages auf entsprechende Abänderung des ursprünglichen Mietvertrages zu sehen, ist jedenfalls nicht zu folgen; denn zur Annahme des Abschlusses eines Vorvertrages genügt nicht, daß ein behaupteter Hauptvertrag nicht (oder nicht rechtswirksam) zustandegekommen ist. Das gilt auch bei Mietverträgen (BGH Urteil vom 31» Oktober 1956 - V ZR 157/55 abgedruckt in LM ZPO § 256 Nr. 40).
Hier wollten die Parteien zweifelsfrei den Vertrag unmittelbar abändern, nicht lediglich Vorverträge abschließen. Die gesetzliche oder die gewillkürte Schriftform kann aber nicht dadurch umgangen werden, daß die entsprechenden Verträge auch dann in Vorverträge umgedeutet werden, wenn nicht der geringste Anhalt dafür besteht, daß Vorverträge gewollt waren, und nichts dafür vorgetragen ist, was einem sofortigen Abschluß des gewollten Hauptvertrages entgegenstand (BGH aa0).
4. Der Kläger konnte hiernach den Vertrag am 5. Dezember 1958 zu dem 30. Juni 1959 kündigen. Seine Kündigung hat den Vertrag zu diesem Zeitpunkt zur Auf-
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gebrachto Die vom Beklagten am 8. Dezember 1958
ausgesprochene Option stand ihm daher nicht zull, Auch sonst bestehen gegen die Zulässigkeit
 unbedingt. Er hat klar zu dem Ausdruck gebracht, dafi er die Räume dem Beklagten nicht mehr zu dem vereinbarten Miet- oder Pachtzins von 1 100 DM weiter überlassen wolle. Damit bezweckte er keine unbillige Miezinser-hühung, die gegen die guten Sitten verstoßen konnte (zu vgl. BGB RGRK 11. Aufl. § 564 Anm. 9, DJ 1957,
1993; JW 1937, 124^). Jedenfalls hat der Beklagte hierfür nichts substantiiert vorgetragen.
III. Kein Anhalt besteht dafür, daß der Kläger arglistig handelt, wenn er sich auf die Nichtbeachtung der Form des § 566 BGB und auf § 15 des ursprünglichen Vertrages beruft. Bei § 566 BGB handelt es sich um eine zwingende gesetzliche Vorschrift. Die Berufung auf diesen Formmangel stellt in der Regel kein arglistiges Verhalten dar (Staudinger, 11« Aufl. EGB 5 566 Rd. T:r. 25; Palandt 21. Aufl. BGB § 566 Anm. 3 c). Nichts anderes kann hinsichtlich der in einem Mietvertrag vereinbarten Schriftform für nachträgliche Änderungen gelten» Daß der Kläger etwa den Formmangel zu dem v/enigsten mitveruroacht habe (zu vgl. Staudinger aa.O), ergibt der Sachverhalt nicht. Auch für die Fassung und die Form der '’Zusatzvereinbarung’1 vom 15. Mai 1954 ist nicht der Kläger verantwortlich; denn sie wurde nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils auf Vorschlag des Kaufmanns K^^|, der dem Beklagten in dieser Angelegenheit behilflich war, in einem
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Schriftstück, aas auf einem Briefbogen des Klägers geschrieben ist, lediglich von ihm unterzeichnet und mit Datum des 15.5*1954 versehene
 Auch die Tatsache, daß der Beklagte zur Deckung der Innennusotattungskosten einen Beitrag von Insgesamt 42 000 DI.! als verlorenen Zuschuß an den Kläger geleistet hat, macht seine Berufung auf den Formmangel noch nicht arglistig. Der Kündigung zu dem nach dem ursprünglichen schriftlichen Vertrag zulässigen Zeitpunkt (30* Juni 1959) kann jedenfalls die Rechtswirksamkeit nicht wegen arglistigen Verhaltens des Klägers abgesprochen werden. Der Zuschuß von 42 000 DK war nach allgemeiner Lebenserfahrung bei einem Fünfjahresver-trag unter Berücksichtigung der Größe des Lokals (unstreitig: 44 qm Yiirtschafts-, 118 qm Gast-, 13 qm Zubehör-, 76 qm Keller-, 16 qm Mansardenräume), des Umsatzes, mit dem gerechnet wurde (um 360 000 DM), und der Zweckbestimmung zur teilweisen Deckung der Kosten der vom Kläger zu stellenden Inneneinrichtung der Gaststätte, die erfahrungsgemäß am meisten dem Verschleiß unterliegt, nicht außergewöhnlich hoch. Dahingestellt bleiben kann, ob dem Beklagten wegen des geleisteten Zuschusses aus irgendeinem Grunde noch Ansprüche gegen den Kläger zustehen könnten; denn das berührt die Gültigkeit der Kündigung nicht, würde dem Beklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht geben (§§ 581 Abs. 2, 556 Abs. 2 BGB). War aber die zu dem 30. Juni 1959 ausgesprochene Kündigung rechtswirksam, so folgt daraus einmal, daß der Kläger dem Beklagten die Räume nicht mehr zu dem mündlich vereinbarten Mietzins (vertraglich) zu belassen brauchte, und ferner, daß er mindestens, nachdem
 die ri ni gungsv-. rhand lungen gescheitert sind, Räumung und Herausgabe der Wirtschaft mit Nebenrüumen verlangen knnnc
I Vo Keiner seiner aus der Kündigung folgender- Ansprüche hat sich der Kläger dadurch begeben, daß er zunächst noch nicht ausdrücklich Herausgabe verlangt hat und schließlich auch nicht dadurch, daß er sich vorsorglich für den Pall einer Verlängerung des Vertrages durch die Optionserklärung vom 8. Dezember 1958 um fünf Jahre auf den Standpunkt gestellt hat, die Zusatzvereinbarung vom 15 o Mai 1958 gebe ihm das (vertragliche) Hecht, die seit 1. Juli 1959 angemessene 7£iete zu verlangen o
V. Der Kläger hat aber keinen vertraglichen Anspruch auf erhöhte "Miete"; denn der Vertrag ist durch die Kündigung aufgelöst. Ob der Kläger für die hier in Betracht kommenden Zeit vom 1» Juli 1959 bis 30„ Juni I960 über die vom Beklagten als Miete gezahlten Beträge von monatlich 1 100 DM hinaus eine weitere Entschädigung verlangen kann, hängt zunächst von der vom Berufungsgericht noch zu klärenden Frage ab, ob die Häume dem Kläger vom Beklagten in dieser Zeit im Sinne von § 557 BGB "vorenthalten" worden sind. Dagegen könnte immerhin sprechen, daß der Kläger dem Beklagten die Räume, ohne auch nur hilfsweise auf Räumung zu klagen, freiwillig weiter belassen hat. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das geschehen ist, v/eil er mit einer Einigung oder damit rechnete, einen Mieterhöhungsanspruch auf vertraglicher Grundlage durchsetzen zu können. Auch wenn keine Vorenthaltung im Sinne von £ 557 BGB anzunehmen sein sollte, würde das nur einen Schadenersatzanspruch des Klägers ausschließen. Unberührt bliebe als-
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dann immer noch sein Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach PereicherungsgrundSätzen (zu vgl, Staudinger,
 11. Auf1. BGB § 557 Hr. 1 Abs, 5 S. 365). Dieser Anspruch kann 1 100 DM monatlich übersteigen. Der Sachverhalt bedarf insoweit jedoch noch weitere Aufklärung (Feststellung der Umsätze des Beklagten, Anhörung eines Sachverständigen usv.). Es steht insbesondere auch noch nicht mit der für den Erlaß eines Grundurteils erforderlichen Sicherheit fest, daß sich eine Nutzungsent-achädigung von über 1 100 DM monatlich ergeben wird, obwohl das - trotz der Leistung des Baukostenzuschusses von 42 000 DM - bei den seit 1954 ständig gestiegenen Baukosten und Geschäftsraummieten, der Größe der hier in Betracht kommenden Räumlichkeiten und der genannten Umsatzzahlen {um 360 000 DM jährlich) nahe liegt.
VIo Die bisherigen Ausführungen ergeben, daß zwar der Hauptantrag des Klägers auf Zahlung einer erhöhten Miete auf vertraglicher Grundlage unbegründet ist, daß jedoch seine Hilfsanträge zu a) und b) nicht hätten afcgewireen werden dürfen. Das Berufungsurteil war deshalb insoweit aufzuheben,
I, Wegen des Hilfsantrags zu a) «war die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweiseno
2• Auf den Hilfsantrag zu b) war der Beklagte antragsgemäß zur Räumung zu verurteilen.
Auf seinen Antrag ist ihm gemäß § 7 GRMG eine Räumungsfrist bewilligt. Diese Frist konnte jedoch nur noch verhältnismäßig kurz bemessen werden; denn der Beklagte hat nunmehr schon seit über drei fahren - ver-troglos - die Nutzung der Räume,
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Bas Berufungsgericht hat auch neu über die Kosten beider Tstsschenrcchtpziige zu entscheiden. Dabei wird es berücksichtigen müssen, daß der Klüger seinen Zahlungsantrag 'im zweiten Rechtszuge erheblich eingeschränkt hat.
Die getroffene Entscheidung über die Kosten der Revision folgt, soweit darüber entschieden ist, aus £ 92 2PGP Eie Entscheidung über die restlichen Kosten dieses Verfahrens ist dem Berufungsgericht übertragen, weil sie von der Endentscheidung über den Hilfsantrag zu a) afchängt.
Dr. Haidinger	Artl	Dr.	Dorochel
 Er. Mezger	Mormann