Volltext der Entscheidung
2138 065
Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
BGB § 254 (G); ZPO §§ 286, 287
Der Beweis für die Umstände, die dem Geschädigten unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB angolastct werden, unterliegt der Vorschrift dos § 286 ZPO, Die Ermittlung, wieweit ein so festgestolltcs Verhalten oder Unterlassen des Geschädigten von Einfluß auf Entstehen und Höhe des Schadens gewesen ist, hat das Gericht dagegen unter Anwendung des § 287 ZPO zu entscheiden,
BGH, Urt, v, 7. Februar 1968 - VIII ZR 139/66 - OLG Karlsruhe
LG Freibürg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
7o Februar 1968 Blecher.; Justizsekretär ZoA,
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
vmjR J39/66 URTEIL
in dem Rechtsstreit
des Rechtsanwalts Br. Wolfgang Sch^^K in FMMM/BMBI 3 BalsVerwalters im Konkurse über das Vermögen der Firma VKG9 persönlich JiQ£üender Gesellschafter Kaufmann Hans BflP in lUlMBMMMBo und über, das Vermögen des Kaufmanns Hans BMP in Ul
- Prozeßbevollmächtigter:
Beklagten3 Revisionsklägers und Ansehlußrevisionsbelclagten,
Rechtsanv/alt Br.
gegen
die Mechanische Buntweberei BrMHPAG in BrflHM Post SäPMB^fc vertreten durch die Vorstandsmitglieder Robert BflV und Albrecht BMP in B]
- Prozeßbevollmächtigter:
Klägerin,, Revisionsbeklagte und Anschlußrevisionsklägerin3
Rechtsanv/alt Br.
Der VIII. Zivilsenat den Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Februar 1968 unter Mitwirkung des Senatcpräsidenten Dr. Haidinger sowie der Bundesrichter Artl, Dr. Mezger, Dr. Messner und Braxmaier
für Hecht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Oberlandengerichts Karlsruhe - 4. Zivilsenat in Freiburg - vom 2. Juni 1966 insoweit aufgehoben, als die angemeldeten Ansprüche in Höhe von mehr als 811 200,60 DM als nicht bevorrechtigte Konkursforderung festgesteilt werden.
In diesem Umfange wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.
Von Rechts wogen Tatbestand:
Der Beklagte ist Verwalter im Konkurse Uber das Vermögen der Firma KG Hans DflP in U#l^0-
(im folgenden genannt). Die
Klägerin hatte die laufend mit Bettwäsche
(Damast), Damast-Meterware, Popeline- und Sportstoffen
beliefert. Um die Jahreswende 1959/1960 geriet die V/äschotruhc in Zahlungsschwierigkeiten. Bei der 7/äsche-truhe lagerten damals noch unbezahlte Waren, die die Klägerin unter Eigentumsvorbehalt geliefert hatte isogenannte Eigentumsvorbehalts-Warc). Diese Waren ließ die Klägerin am 23. Januar I960 abfahren. Am 23. Februar I960 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Wäschotruho und das Vermögen des persönlich haftenden Gesellschafters eröffnet. Bei Konkurseröffnung waren umfangreiche der Klägerin erteilte Aufträge der Wäschetruhe noch nicht ausgeführt. Ein Teil der von der Wäschetruhe bestellten Ware war bereits zur Lieferung bereit-gestellt. Der Rest befand sich noch in der Produktion die die Klägerin sofort abbrach. Diese Waren, die Gegenstand der noch nicht erledigten Lieferaufträge waren, bildeten die sogenannte "Abrufwarc". Bei den Waren, die die Klägerin für die Wäschotruho bereits hergestellt hatte, handelte es sich teilweise um Waren, die noch im allgemeinen Fertigungsprogramm der Klägerin enthalten waren (sogenannte ,,Sortimentswaro,,) und zu den noch geltenden Listenpreisen veräußert werden konnten, teilweise um Ware, die aus dem Produktionsprogramm bereits ausgeschieden war (sogenannte "Außersortimentsware”). Die Außersortimentswarc kann im allgemeinen nicht mehr zu den Preisen der gültigen Preislisten und Musterkollektionen im gewöhnlichen Geschäftsgang veräußert werden.
Am 10. Mai I960 hatten die Parteien im Rahmen einer Gläubigerausschußsitzung über die Verwertung der noch vorhandenen Eigentumsvorbehalts- und Abrufware eine Vereinbarung getroffen, die der Beklagte in einem Schreiben
vom 17. Mai I960 unwidersprochen wie folgt bestätigte:
’•Es verbleibt daher also bei der Vereinbarung, die in der Gläubiger-Ausschuß-Sitzung am 10. Mai I960 in StgpBi getroffen wurde, daß die M.B.B. (das ist die Klägerin) die Eigentumsvorbehalts-ware genauso wie im übrigen die anderen Waren, hinsichtlich deren die Übernahme diesseits abgelohnt wurde, zu dem bestmöglichsten Preis verkauft und die Gemeinschuldnerin, bzw. mich für den Pall unterrichtet, daß sie die Ware zu einem ungewöhnlich niedrigen Preis verkaufen will, damit ich in diesem Pall evtl, notfalls gegen eine Verschleuderung intervenieren kann."
Mit Schreiben vom 14. Mai I960 lehnte der Beklagte schließlich die Abnahme weiterer Eigentumsvorbehaltsware und mit Schreiben vom 17. Mai I960 die v/eitere Erfüllung sämtlicher noch nicht abgewickolter Vorträge ab.
In der Folgezeit verkaufte die Klägerin sowohl den Rest der sichergestellten Eigentumsvorbehaltsware als auch die zur Lieferung bercitgestellto Abrufware. Dabei will sie erhebliche Verluste erlitten haben. Für diese und den entgangenen Gewinn bei der noch nicht angefertigten Abrufware begehrt sie Schadensersatz wegen Nichterfüllung.
Ihre gesamten Forderungen hat die Klägerin zunächst unter dem®. 4H® I960 mit einem Betrag von 1.058.255920 DM zur Konkurstabcllc unter Nr. angemeldot. Die Klägerin hat sodann in Berichtigung der nur vorläufigen Anmeldung vom ®. I960 endgültig einen Betrag von
940.478,59 DM angemeldot. Darin ist ein Schadensersatz-
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anspruch von 149.226,26 DM enthalten» Von der unter Nr = in der Konkurstabelle eingetragenen Gesamtforderung hat der Beklagte schließlich den Schadenersatzanspruch bestritten, den Rest von 791»252,33 DM anerkannt»
Mit der Klage erstrebt die Klägerin die Feststellung des bestrittenen Schadensersatzanspruches» Das Landgericht hat die bestrittene Forderung der Klägerin auf 131.135,02 DM festgestellt» Das Berufungsgericht hat auf die Berufungen beider Parteien die unter Nr» und
eingetragenen Ansprüche zu dem Betrage von insgesamt 905»955*71 DM als nicht bevorrechtigte Konkursforderungen festgestellt» Der Betrag von 905»955?71 DM setzt sich wie folgt zusammen:
I» Schaden
1o Außersortimentsware
a) Eigentumsvorbehaltsware und schon angefertigte Abrufware
b) noch nicht angofertigte Abrufware
2» Sortimentswarc
a) Eigentumsvorbehaltsware
b) Abrufware
94.755,11 DM 7.696,— DM
3.093,— DM 8 „847,— DM
3 o Aufv/endungen 512 »27 DM
1140703,38 DM
II» Anerkannter Betrag 791»252,33 DM
905.955,71 DM
Mit der Revision greift der Beklagte den Feststellungsbetrag zuletzt nur noch in Höhe von 94.755,11 DM an» Er beantragt, auch insoweit die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Ihre An-schlußrevision hat sic zurückgenommen.
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EntscheidungsgründG£
Io Soweit dio von der Klägerin aufgrund ihres Ei-gentumsvorbehalts zurückgenommeno V/are und die für die V/äschetruhc 'bereits angefertigte Abrufware aus Artikeln bestand, die dio Klägerin nicht mehr in ihrem Sortiment führte, berechnet das Berufungsgericht den der Klägerin durch Nichterfüllung entstandenen Schaden in konkreter Weise nach dem Unterschied zwischen den mit der Y/äsche-truhc vereinbarten Vertragspreisen und den bei den DeckungsVerkäufen erzielten Erlösen in Höhe von 94»755?11 DMo Hiergegen v/endet die Revision sich nicht. Ira Revisionsverfahren geht es nur noch um das Vorbringen der Beklagten., der Schadensersatzanspruch entfalle oder mindere sich, weil die Klägerin bei Einhaltung der am IO* Mai I960 über die Verwertung der Waren getroffenen Abrede oder bei Beobachtung der gebotenen Sorgfalt höhere Erlöse hätte erzielen können» Das Berufungsgericht meint hierzu, die von dem Beklagten erhobenen Einwendungen griffen nicht durch» Es fehle schon an einem der Klägerin zuzurechnenden eigenen Verhalten, das als mitwirkende Ursache für den ihr zu ersetzenden Schaden in Betracht komme:
1» Nachdem der Beklagte nach § 17 KO die Erfüllung abgelehnt habe, hätten, so führt das Berufungsgericht au3, Dcckungsverkäufo grundsätzlich eine eigene Angelegenheit der Klägerin gebildet. Von ihnen habe sie den Beklagten nicht zu benachrichtigen brauchen. Daß die Parteien noch am 10» Mai I960 eine Benachrichtigungspflicht der Klägerin und ein Interventionsrecht des Beklagten vereinbart hätten, rechtfertige keine abweichende Beurteilung. Denn auch die Absprache vom 10. Mai I960
sei durch die Erklärung des Beklagten vom 17« Mai I960 hinfällig geworden, worauf die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 3« Juni I960 sinngemäß hingewiosen habe.
Die Revision hält diese Würdigung für unmöglich, weil im Schreiben vom 17. Mai I960 gerade ausgesprochen worden sei, daß es bei der in der Gläubigerausschußsitzung getroffenen Vereinbarung verbleiben solle. Diese Rüge wird dem Gedankengang des Berufungsgerichts nicht gerecht« Es meint offenbar, die Abrede vom 10» Mai I960 sei getroffen worden, bevor der Beklagte die Erfüllung abgelehnt habe« Bei der in der Gläubigerausschußsitzung getroffenen Vereinbarung sei es noch darum gegangen, daß die Klägerin für den Beklagten die verkauften Waren verwerten solle« Das ist auch der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 8. Januar 1962« Die Abrede vom 10« Mai I960 sei aber gegenstandslos geworden, nachdem der Beklagte mit Schreiben vom 17« Mai I960 die Erfüllung abgelehnt habe und nunmehr dio Klägerin in eigener Verantwortung und für eigene Rechnung die Deckungsverkäufe vorgenommen habe. Der Beklagte habe deshalb im Schreiben vom 17« Mai I960 zu Unrecht die Vereinbarung vom 10. Mai I960 bestätigt und sich auf sie berufen.
Diese Würdigung ist allerdings nicht bedenkenfrei»
Im unstreitigen Schreiben vom 13« Mai I960 erklärt nämlich die Klägerin, sie habe abgesehen von den Waren, die der Beklagte noch zu erhalten wünsche, alle übrigen Artikel zur günstigsten Verwertung inzwischen in den Verkauf gegeben, nachdem dafür bereits der Rücktritt von den Verträgen stattgefunden habe. Außerdem bezieht sich
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die Vereinbarung vom 10o Mai I960 nach ihren] Wortlaut auf "die EigentumGvorbehaltsv/are genauso wie im übrigen die anderen Waren, hinsichtlich deren die Übernahme diesseits abgelehnt wurdet Das legt die Annahme nahe? daß der Beklagte schon am 10o Mai I960 die Erfüllung der noch nicht abgewickelten Kaufverträge zu dem Teil abgelehnt hatte und die Vereinbarung auch die von der Klägerin vorzunehmenden Deckungsverkäufe solcher Waren betreffen sollte, deren Abnahme der Beklagte ablehnte * Diesen Umstand hat das Beruf ungsgericht möglicherweise übersehen, Da die Sache ohnehin zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden muß«, hat das Berufungsgericht Gelegenheit, seine Würdigung zu überprüfen,
Y/enn die Revision aus der Vereinbarung allerdings entnehmen will, der Beklagte habe bei allen Verkäufen "unter Preis" vorher sein Einverständnis erteilen müssen, so irrt sie» Auch nach der Vereinbarung vom 10, Mai I960 brauchte die Klägerin den Beklagten nur zu unterrichten, wenn sie Waren zu einem "ungewöhnlich niedrigen" Preis verkaufen wollte. Ob die Klägerin die Außersortimentswaren ganz oder wenigstens teilweise zu einem ungewöhnlich niedrigen Preis verkauft hat, hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus nicht behandelt. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, daß die Vereinbarung auch für die Zeit nach Erfüllungsablehnung Geltung haben sollte, so v/ird es auch dieser Präge und der Behauptung des Beklagten nachgehen müssen, er hätte Waren, die die Klägerin zu ungewöhnlich niedrigen Preisen verkauft habe, zu höheren Preisen abgenomraen. Dabei könnte übrigens selbst ein Verkauf zu ungewöhnlich niedrigen Preisen dann
noch alo zweckmäßig erscheinen, wenn etwa zu dem Ausgleich dafür der Käufer für andere Y/aren einen sonst nicht zu erzielenden Kaufpreis bewilligt haben sollte.
Soweit die Klägerin gegen die Vereinbarung vom 10,
Mai I960 verstoßen haben sollte, könnte sie zu dem Ersatz eines daraus der Konkursmasse entstandenen Schadens verpflichtet sein,. Eine andere, im folgenden zu erörternde Frage ist, ob der Klägerin alo mitwirkendes Verschulden nach § 254 BGB anzurechnen ist, daß sie sich nicht der Hilfe des Beklagten bei den Beckungsverkaufen bedient hat»
20 Y/ird infolge der Konkurseröffnung ein Vertrag nicht erfüllt, so untersteht die dem Gegner nach § 26 Satz 2 KO zuotehende Forderung wegen Nichterfüllung den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts und damit auch der Bestimmung des § 254 BGB (Mentzel/Kuhn KO 7» Auflo § 17 Annio 37)<> Bas Berufungsgericht führt aus, eine Minderung oder ein völliger Ausschluß des Ersatzanspruches könne sich nach § 254 BGB allenfalls dann ergeben, wenn die Klägerin die ihr mögliche Schadensabwendung böswillig unterlassen, insbesondere also die V/are verschleudert hätte«, Gegen diese Annahme spreche aber nicht nur die Bekundung des Zeugen RMHP? sondern vor allem auch die Interessenlage« Bie Klägerin hätte sich nämlich durch Verschleuderung der V/are selbst geschädigt, weil sie für einen etwaigen Schadensersatzanspruch ohnehin nur Befriedigung in Höhe der Konkursquote zu erwarten habe«, Sie sei also von vornherein erheblich daran interessiert gewesen, ihren Ausfall durch günstige Verwertung
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dor Warenposten so goring wie möglich halten-. Schließlich fohle os auch an oinom hinreichend substantiierten Vortrag des Beklagten über Einzelfälle, in denen die Klägerin gegen die Verpflichtung aus § 254 BGB verstoßen haben solle, und über den Schaden, der der Konkursmasse daraus jeweils erwachsen sei«
Diese Auffassung greift die Revision zu Recht an.
a) Es ist unrichtig, daß ein sogenanntes Mitverschulden nur bestehen könne, wenn die Klägerin eine ihr mögliche Schadensabwendung böswillig unterlassen, insbesondere die Y/arc verschleudert habe. Der Verkäufer hat bei Vornahme eines Deckungsverkaufes nach § 254 BGB für jedes Verschulden, also auch für leichte Fahrlässigkeit, einzustohen (RG Recht 1926 Nr. 1937)« Die in der Revisionsbeantwortung vertretene Auffassung, das Berufungsgericht habe in Y/ahrhcit sagen wollen, der Klägerin sei auch Fahrlässigkeit nicht vorzuwerfen, findet im Y/ort-laut des Berufungsurteils keine Stütze« Von seinem unrichtigen Ausgangspunkt kann auch die Erwägung des Berufungsgerichts beeinflußt sein, es sei nicht anzunehmen, daß die Klägerin sich durch Verschleuderung der Ware selbst geschädigt habe. Es ist denkbar, daß die Klägerin durch fahrlässige Verkennung der Möglichkeit eines günstigen Dcckungsverkaufcs oder durch ein ihr zuzurechnendes kaufmännisches Ungeschick einen unzureichenden Preis erzielt hat, ohne erkannt zu haben, daß sie sich durch ihr Verhalten selbst schädige«
-II-
b) Auch die Auffassung dos Berufungsgerichts, es fehle an einem hinreichend substantiierten Vortrag des Beklagten über Einzelheiten, begegnet rechtlichen Bedenken» Zu dom unter Anwendung des § 287 ZPO zu entscheidenden Streit über Entstehen und Höhe des Schadens gehört auch die Frage des ’’mitwirkenden Verschuldens”»
Das nehmen im Schrifttum Baumbach/lauterbach (ZPO 29« Auflo § 287 Anm» 2 Ab) und Stein/Jonas/Schönke vZPO 18» Aufl» § 287 I 2 c) ohne nähere Begründung an» Wicczorek (ZPO § 287 C II d) nennt unter Hinweis auf den im Nachschlagewerk dos Reichsgerichts zu § 287 ZPO Nr» 106 veröffentlichten Urteilsleitsatz den Fall des Mitverschuldens einen GrenzfallnBGB RGRK (11» Aufl» §
254 Anm» 118) meint demgegenüber unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 5« März 1957 (V ZR 59/56 - III BGB § 847 Nr» 11 a), der Richter müsse im' Rahmen des § 286 ZPO die volle Überzeugung von der Mitursächlichkeit des Verschuldens des Geschädigten haben, einfache Wahrscheinlichkeit genüge nicht. Der Leitsatz des Urteils des Reichsgerichts berührt indessen die Frage des § 287 ZPO nicht. Er besagt nur, daß die Abwägung in der Regel nur möglich sei, wenn die Sachlage soweit wie möglich geklärt sei, und mit Unterstellungen in aller Regel eine zuverlässige Grundlage für die Beurteilung des ursächlichen Verschuldens beider Teile nicht zu gewinnen sei» Was das Urteil des V» Zivilsenates des Bundesgerichtshofes betrifft, so ging es darum, ob der Geschädigte sich vorv/erfbar verhalten habe. Insoweit bedurfte es allerdings des vollen Beweises nach § 286 ZPO» Wenn nach ständiger Rechtsprechung § 287 ZPO nicht nur für die Schadenshöhe, sondern auch für die Frage des ursächlichen Zusammenhangs gilt, so ist nämlich zu unter-
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scheiden zwischen dem Geschehen, das zu dem Schaden führt und den sogenannten "konkreten Haftungsgrund" bildet, und dem ursächlichen Zusammenhang zwischen dem konkreten Haftungsgrund als solchem und dem Eintritt des Schadens»
Hur die Ermittlung dieses zweiten Ursächlichkeitsverhtilt-nissos vollzieht sich nach Maßgabe des § 287 ZPO, während der Beweis dos konkreten Haftungsgrundes selbst den strengeren Anforderungen des § 286 ZPO unterliegt -BGHZ 4, 192, 196;7o2879 295; Urteil vom 2. Oktober 1963 - V ZR 204/61 -LM ZPO § 286 /Ü/ Nr. 19 = BGHWarn 1963 Nr. 195). Nichts anderes kann bei der Beurteilung gelten, wenn in Frage steht, ob eine Handlung des Geschädigten die Entstehung eines Schadens mitverursacht oder eine Unterlassung des Geschädigten es bewirkt hat, daß ein Schaden sich nicht vermindert hat. Die Feststellung, ob ein Sachverhalt vorliegt, aus dem heraus dem Geschädigten zuzu demuten ist, einen Schaden ganz oder teilweise selbst zu tragen, hat unter Anwendung des § 286 ZPO zu erfolgen. Die weitere Frage, ob und wieweit ein so festgestelltes Verhalten oder Unterlassen von Einfluß auf Entstehen und Höhe des Schadens gewesen ist, hat das Gericht unter Anwendung des § 287 ZPO zu entscheiden.
Daß das Berufungsgericht sich dieses Ausgangspunktes bewußt gewesen ist, lassen seine Ausführungen nicht erkennen. Es ist möglich, daß seine Annahme, es fehle an einem hinreichend substantiierton Vortrag des Beklagten über Einzclfällo, sich nur auf den zweiten Teil der nach § 254 BGB anzustcllenden Untersuchung bezieht. Dann läge ein Verfahrensfehler vor; denn für diesen Teil hätte das Berufungsgericht den § 287 ZPO
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anwenden müssen« § 287 ZPO ist dazu gegeben; dem Geschädigten den Nachweis eines Schadens zu erleichtern, indem diese Bestimmung an die Stelle der sonst erforderlichen Einzclbpgründung das freie Ermessen des Gerichts setzt.
Das Gericht darf nicht von der Zubilligung jeglichen Ersatzes mit der Begründung absohen, es fohle an ausreichenden Anhaltspunkten für die Schätzung des vollen Schadens» In diesem Pall ist zu prüfen, ob und wieweit eine ausreichende Grundlage für die Ermittlung eines gewissen Mindest Schadens vorhanden ist (BGH Urtoil vom 16« Dezember 1963 - Ill ZR 47/63 - IM ZPO § 287 Nr. 33 = BGHWarn 1964 Nr.17) Das muß gerade im vorliegenden Pall gelten«, Das Berufungsgericht führt hinsichtlich der Außersortimentsware aus, für die Zeit bis Ende September I960 seien die erzielten Verkaufserlöse zu dem Teil durch Einzellisten belegt«. In der Polgezeit habe die Klägerin ein ’’mehr summarisches" Verfahren angewandt, bei dem die in den Entnahmelisten und Lagerkarteien aufgeführten Verkäufe zusammengefaßt und von jeweiligen Restbeständen bis zu dem vollständigen Verkauf dieses Y/aronbstands abgezogen worden seien« Die in dieser Richtung angestellten Untersuchungen des Sachverständigen hat das Berufungsgericht zur Grundlage für eine nach § 287 ZPO vorgenommeno Schätzung genommen« Hat das Berufungsgericht aber bei der Feststellung des der Klägerin entstandenen Schadens nach § 287 ZPO von der Ermittlung aller Einzclfällo Abstand genommen, weil die Klägerin die Veräußerungen nicht mehr bis ins Einzelne belegt hat, so kann dem Beklagten nicht zugemutet werden, die Einzelfälle substantiiert vorzutragen, in denen die Klägerin gegen ihre Obliegenheit aus § 254 BGB verstoßen haben soll«
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c) Dio Ausfihrur^en des Berufungsgerichts würden sich allerdings im Ergebnis als zutreffend erweisen, wenn es schon an einem schlüssigen Vortrag des Beklagten darüber fohlen würde, daß ein Sachverhalt Vorgelegen habe, der die Klägerin verpflichtete, die Deckungsverkäufe in anderer Weise vorzunchmen. Es kommt mithin darauf an, ob der Beklagte einen Tatbestand vorgetragon hat, nach dem die Klägerin bei Vornahme der Deckungsverkäufe es, wenn auch nur fahrlässig, unterlassen hat, die Möglichkeit eines ihr zuzu demutenden Verkaufes zu günstigeren Beding gangen, als sie tatsächlich vereinbart worden sind, aus-zunutzen.
Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht in dieser Hinsicht die Behauptungen des Beklagten nicht erschöpfend gewürdigt hat»
Der Beklagte hat in den Schriftsätzen vom 15* Dezember 1961, 30. November 1962 und 10. Dezember 1963 vorgetragen, die Geraoinschuldnerin habe noch Aufträge im Gesamtwerte von 1,6 Millionen DM auszuführen gehabt. Ihr hätten zur Abwicklung dieser Aufträge die von der Klägorin verkauften Außersortimontsv/aren gefehlt. Sie habe zur Ausführung vorliegender Aufträge von dritter Seite Meterware einkaufen müssen, während die Klägerin die bereits fertigen Waren anderweit zu geringeren Preisen verkauft habe. Er, der Beklagte, hätte, wenn die Klägerin seinem Angebot gefolgt wäre, ihr die gesamten Außersortimentswaren zu regulären Preisen abnehmen können. Zum Beweise hat er sich auf das Zeugnis des früheren Prokuristen der Gemeinschuldnerin bezogen.
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Der Beklagte hat auch behauptet, die Klägerin sei im Sommer I960 gebeten worden, ihm die benötigten Waren in Kommission zu geben, sie habe es aber abgelehnt„ Nach Darstellung des Beklagten im Schriftsatz vom 15» Dezember 1961 soll der! Angestellte der Klägerin BeflHP als Mitglied des Gläubigerausschussos von dieser Möglichkeit, daß der Beklagte die Waren übernehme, Kenntnis gehabt haben. Dieser Vortrag muß als ausreichend substantiiert angesehen werden. Die bloße Bekundung des Zeugen bei der Klägerin habe kein Interesse bestanden, die von der Gemeinschuldnerin zurückgenommenen Waren zu verschleu dern, enthob das Berufungsgericht nicht der Verpflichtung den Behauptungen des Beklagten nachzugehen.
Das Urteil des Berufungsgerichts kann daher in Höhe von 94o755?11 DM keinen Bestand haben. Sollte das Berufungsgericht, an das die Sache zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen ist, zu dem Ergebnis kommen, daß die Klägerin unterlassen hat, bei Vornahme der Deckungsverkaufe von einer ihr zuzu demutenden Gelegenheit Gebrauch zu machen, Waren zu einem günstigeren Preise zu verkaufen, so wird das Berufungsgericht in Anwendung des § 287 ZPO alsdann zu schätzen haben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe sich der Schaden der Klägerin bei Ausnutzung dieser Möglichkeit gemindert hätte *
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IIo Das Urteil war daher in Höhe von 94c755?11 DM aufzuhobeno Die unter Nr» 351 und 412 eingetragenen Ansprüche der Klägerin werden deshalb zur Zeit nur in Höhe von insgesamt (905.955,71 DM - 94.755,11 =) 811*200,60 DM als nicht bevorrechtigte Forderungen feotgestellta Dem Berufungsgericht wird auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen, weil sie vom Ausgang des Rechtsstreits abhängt„ Schon jetzt über die Kosten zu entscheiden, die der Beklagte zu tragen hat, weil er die von ihm 'eingelegte. Anschlußrevision zurückgenommen hat, erschien untunlich*
Dr. Haidinger
Dr. Mezger
Dr. Messner
Artl
Braxmaier
