* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · VIII ZR 138/63

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 138/63

Auf die Revision der Kläger wird dos Urteil des lo Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom l^u Februar 1963 aufgehobene Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung9 auch über die Kosten des Revisionsverfahrens 9 an das Berufungsgericht zurückver-wieseno Von Rechts vre gen Tatbestand: Die Beklagten zahlten in der Folgezeit eine Umsatzpacht, die - bis auf das Jahr i960 - die Mindestpacht von 1 5oo DM laut § ^ des Pachtvertrages vom 25« September 1957 zv/ar überstieg, den Betrag von 2 5oo DM laut Zusatzvertrag vom 3«, Oktober 1957 jedoch nie erreichte« Bis Anfang 1962 beanstandeten die Kläger das nicht« Ihr Steuerhelfer verwies in Schreiben vom l*f0 April i960 und 8« August i960 an die Beklagten darauf, die Umsätze seien so abgesunken, daß die Mindestpacht von 1 ?oo DM nicht erreicht werde., und forderte Zahlung mindestens dieser Summeo Auch aus den Schreiben des Prozeßbevollmächtigten der Kläger vom 23o September und J* Oktober i960 ergibt sich3 daß dieser von einer Mindestpacht von 1 5oo DM ausgingo In dem Rechtsstreit (332 C I063/60 = 2^o0o 383/60 AG und LG Frankfurt am Main) war ebenfalls nur von einer Mindestpacht von 1 Joo DM laut Pachtvertrag vom 25° September 1957 die Rede«» Im gegenwärtigen Rechtsstreit fordern die Kläger mit der am 2*+o März 1962 zugestellten Klage,Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der von den Beklagten für das Jahr 1958 Gezahlten Umsatzpacht in Höhe von 23 933988 DM und der Mindestpacht laut Zusatzvoreinbarung vom 3« Oktober 1957 von 30 000 DM, errechnet auf 7 o66312 DM* Sie behaupten., Das Landgericht wies die Klage aus diesem Grunde ab* Soweit die Kläger im Schriftsatz vom 16* April 1962 S„ 8 ihn hilfsweise und vorsorglich auch darauf stützten3 daß die Beklagten im Jahre 1961 gegenüber der Mindestpachtsumme (lt* Zusatzvertrag) von 3° 000 DM nur 2o o783k-2 DM und damit 9 921318 DM zu wenig gezahlt hätten3 wies das Landgericht ihr Vorbringen nach § 279 ZPO zurücko Im Berufungsrechtszuge / stützten die Kläger ihren Anspruch hilfsveise auf die Pachtrückstände in den Jahren 1959 bis 1961 und vorsorglich auch auf § 11 des Pachtvertrages mit der Begründung3 die Beklagten hätten den Umsatz der Gastwirtschaft schuldhaft gedrosselt und seien deshalb auch aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zur Zahlung der Klogforderung verpflichtete Laut Protokoll vom 1^0 Februar 1963 erklärte der Prozeßbovollmächtigte der Kläger3 daß er die Hilfsbegründung9 "nämlich die Stützung der Klage auf die Differenzen für die Jahre 1961 ff fallen lasso11 o IIo Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist jedoch "ein möglicher Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Mindestpacht von 2 5oo DM aus der Vereinbarung vom 3« Oktober 1957 für das Pachtjahr 1958 verwirkt“ (BU 5)® Dazu führt es aus: Auch aus dem Schreiben des Rechtsanwalts Dr» Stogmann vom 23° September i960 und dem Verlauf des Vorprozesses hätten die Beklagten entnehmen können3 daß sich die Kläger nicht mehr auf die Vereinbarung vom 3° Oktober 1957 stützen wollten.» die Kläger hätten ihr Recht aus dem Zusatzvertrag vom 3= Oktober 1957p einen Mindestpachtzins von 2 ?oo DM für die restliche Dauer des Pachtverhältnisses zu fordern9 verwirkt» Es nimmt nur Verwirkung eines möglichen Anspruchs der Kläger auf Zahlung einer monatlichen Mindestpacht von 2 ?oo DM aus der Vereinbarung vom 3® Oktober 1957 für das Pachtjahr 1958 an und weist deshalb den Anspruch auf die für dieses Jahr geforderte Nachzahlung ab« 2o Daß aber der allgemeine Rechtsgedanke der Verwirkung als eines Unterfalles der unzulässigen Hecht sau siibung nicht auf bestimmte Sondergebiete beschränkt5 sondorn auf alle Hechtsgebiete anwendbar ist«, ist herrschende Meinung (RGRK BGB 11« Auflo § 2^2 Anm« 19^ ffloWoNo), Das gilt auch für das Miet- und pachtrecht (RGRK aaO Anm« 2o8; StaudingerAbbor3 BGB 11o Auflo § 2^2 Anm» D 7133 71^5 Roquette5 Mietrocht9 5° Auflo So 3375 jeweils moWoN«; Urt« des erkennenden Senats vom l2o Mai 1958 - VIII ZR ^3/58 - LM BGB § 558 Nr« 2)o An-v/endungsfälle sind dabei Rückforderungen von Überzahlungen seitens des Mieters oder Pächters aus der Vergangenheit (vgl« Roquetto aaO$ RGZ lM»-«, 895 910 92)9 oder-, wie hior9 Nachfor-dorungen des Vermieters oder Verpächters aus bereits abge-rechneten Jahren (KG JW 19385 8615 OLG Köln MDR 19605 ^02)« Gerade während des Bestehens eines Miet- oder Pachtverhältnisses ist es notwendig«, daß Klarheit über die gegenseitigen Ansprüche zwischen Vormieter oder Verpächtor und Mieter oder Pächter besteht« Es würde sowohl für den Vermieter oder Verpächter als auch für den Mieter oder Pächter zu einer unerträglichen Rechtsunsicherheit führen9 wenn es ihnen gestattet wäre9 noch nach geraumer Zeit mit Ansprüchen hervorzutreten«, mit denen der andere Teil nicht gerechnet hatte und auch nicht zu rechnen brauchte« Gerade bei dem hier gegebenen Sachverhalt wäre es für die Beklagten eine Harte«, die sie nach Treu und Glauben grundsätzlich nicht hinzunohmen brauchen.; Daß bei dem Einwand der Verwirkung unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben auch das eigene Verhalten Io dor Verpflichteten zu berücksichtigen ist, hot das Berufungsgericht nicht verkannte Es lag im Rohmen seiner tatrichterlichen Würdigung, wenn es in der Tatsache, daß die Beklagten nicht von sich aus auf den Zusatzvertrag vom 3® Oktober 1957 hingev/ieson haben, keinen Verstoß gegen Treu und Glauben gesehen hat0 Das gleiche gilt, soweit das Berufungsgericht dem Verlaufe dos Vorprozesses nichts zuungunsten der Beklagten entnommen hat® lo Nach dem Protokoll vom IM-« Februar 1963- das volle Beweiskraft hat (§ l6*+ ZPO), hot dor Prozeßbevcilmächtigte der Kläger zwar die Erklärung abgegeben, daß er die Hilfsbegründung (Stützung dor Klage auf die Differenzen für die Jah-re 1961 ff) fallen lasse« Diese Erklärung kann sich nur auf die Ito Pachtvertrag vom 3.° Oktober 1957 für die Jahre 1961 ff in den Jahren 1962 ff fällig gewordenen Unterschiedsbeträge zwischen der Mindestpacht von 3o 000 DM und der tatsächlich gezahlten Umsatzpacht beziehen« Sie ist vom Berufungsgericht auch so verstanden worden; denn es enthält sich ausdrücklich nur der Entscheidung Uber die Ansprüche aus den Jahren 19i?l ff« Dabei hat es jedoch übersehen (§ 286 ZPO), daß die Kläger in der Berufungsbegründung vom 12« Juli 1962 S« 13 ff ihren Klaganspruch hilfsweise auf die Fehlbeträge der Jahre 1959d weiter hilfsweise i960 und erst in lotzter Reihe 1961 (vgl« auch Schriftsatz vorn 8« Januar 1963 S« 11) gestützt haben« Die Revisionserwiderung ist allerdings der Ansicht, daß auch hinsichtlich der hilfsweise geltend gemachten Ansprüche auf weiteren Pachtzins für die Jahre 1959 und i960 Verwirkung zu bejahen sei« Sie meint, daß der erkennende Senat diese Ansprüche unter dem angeführten Gesichtspunkt selbst bescheiden könno, obwohl das Berufungsgericht sich mit ihnen nicht beschäftigt hat« Diesem Godankongang der Revisionserwiderung vermag der erJcenncndo Senat nicht zu folgen« Wie bereits aus-geführt, setzt die Beantwortung der Frage, ob der einzelne Anspruch verwirkt ist, eine tatrichterliche Würdigung voraus, die dem erkennenden Senat versagt ist« Das Berufungsgericht hat bei der Erörterung, ob Pachtzinsnachforderungen für 1950 verjährt sind, mit Rocht auf die zur Zeit der Klogeerhebung verflossene Zeitspanne verwiesen« Diese Zeitspanne ist für IIo Rechtsirrig ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, einer erneuten Prüfung der Frage, ob die Kläger ihre Forderung (hilfsv/eiso) auf Schadensersatz wegen Vertragsverletzung (wegen bewußt nachlässiger Führung des Hotels und bewußter Umsatz- "Re du zier ung") stützen könnten, stehe die Rechtskraft der Entscheidung im Vorprozeß entgegen o Nach § 322 Abso 1 ZPO ist dieses Urteil, soweit es hier in Betracht kommt, nur in Rechtskraft erwachsen, als darin über einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 391,25 UM (durch Abweisung der Klage) entschieden worden ist«.

Zitierte Normen: § 286 ZPO
ZusatzvertragVerwirkungBerufungsgerichtAnspruchMindestpachtKläger

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein
BGB §§ 2^2 Cc, 535
Zur Frage der Verwirkung rückständiger Mietzinsansprücho«
BGH UrtoV. 7» Juli 1965 - VIII ZR 138/63 - OLG FrankfurtAloin ’	LG	Frankfurt	Ala	in
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 138/63	URTEIL	Verkündet	am
7o Juli 1965 Klettg Justiz-obersekrotar
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Eheleute Willi und Charlotte	in	FrfHBB	am	M(
Landstraße
 Kläger und Revisionskläger3 - Prozeßbevollmächtigter: Recht sanv/alt Dr.
gegen
 dio Eheleute Ernst und Hilde	ln	FrlMB* am Mfl»,
Hä^Bfcstraße |9
Beklagt0 und Revisionsbeklagte 9
- Prozeßbevollmächtigter:
Recht sanv/alt Dr»
 
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7° Juli 1965 unter Mitwirkung der Eundesrichter Dr«, Gelhaar3 Artl3 Dr0 Dorschel3 Dr0 Messner und Mormann
 für Hecht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird dos Urteil des lo Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom l^u Februar 1963 aufgehobene
 Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung9 auch über die Kosten des Revisionsverfahrens 9 an das Berufungsgericht zurückver-wieseno
 Von Rechts vre gen
 Tatbestand:
Die Kläger verpachteten das ihnen gehörende H^^hotel in	am	durch	Vertrag	vor.	25°	September	1957
beginnend mit dem 1* Oktober 1957 auf die Dauer von zwanzig Jahren an die Beklagteno Als Pachtzins wurden 18 % vom steuerpflichtigen Umsatz vereinbart (§ ^ Abso 1)0 Nach § b Abs» 3 mußte eine Mindestpacht von 1 500 DM gezahlt werden3 über die bestimmt wurde:
 
'•Dio Mindestpacht ist während eines Jahres in den einzelnen Monaten ausgleichsfähig, d«ho am Kndo eines Jahres ist festzustellen, ob der Gesamtbetrag der gezahlten Pacht die Mindestpacht für diesen Zeitraum erreicht hat»'1
Außerdem wurde eine a conto-Zahlung (bis zu dem 3» eines joden Monats) von mindestens 2 ooo DM vorgesehen$ der Rest sollte bis spätestens am lo«. jeden Monats fällig sein (§ Abs«, b) „ Die Kläger müßten (§ 11 Satz 2) ihre ganze Kraft dem V/irtschaftsbetrieb widmen und in jeder Beziehung auf Hebung der Umsätze bedacht sein.»
Die Parteien unterschrieben v/eiter einen vom 3* Oktober 1957 datierten Zusatzvertrag«, der u.a» folgende Bestimmung enthält;
"zu § b
Die Mindestpacht wird um 1 ooo DM auf 2 5oo DM erhöhtou
 In einem weiteren Zusatzvertrag vom 2o« Januar 1958 v/urden andere Bestimmungen des ursprünglichen Pachtvertrages abgeänderto /un Schluß heißt es:
"Die Vertragschließenden sind über die vorgenannten Abänderungen des Pachtvertrages einig und betrachten diesen Zusatzvertrag als Bestandteil des Pachtvertrages vom 3olOol95?oM
Die Beklagten zahlten in der Folgezeit eine Umsatzpacht, die - bis auf das Jahr i960 - die Mindestpacht von 1 5oo DM laut § ^ des Pachtvertrages vom 25« September 1957 zv/ar überstieg, den Betrag von 2 5oo DM laut Zusatzvertrag vom 3«, Oktober 1957 jedoch nie erreichte« Bis Anfang 1962 beanstandeten die Kläger das nicht« Ihr Steuerhelfer	verwies in
 Schreiben vom l*f0 April i960 und 8« August i960 an die Beklagten darauf, die Umsätze seien so abgesunken, daß die
- 1+ -
Mindestpacht von 1 ?oo DM nicht erreicht werde., und forderte Zahlung mindestens dieser Summeo Auch aus den Schreiben des Prozeßbevollmächtigten der Kläger vom 23o September und J* Oktober i960 ergibt sich3 daß dieser von einer Mindestpacht von 1 5oo DM ausgingo In dem Rechtsstreit (332 C I063/60 = 2^o0o 383/60 AG und LG Frankfurt am Main) war ebenfalls nur von einer Mindestpacht von 1 Joo DM laut Pachtvertrag vom 25° September 1957 die Rede«»
Im gegenwärtigen Rechtsstreit fordern die Kläger mit der am 2*+o März 1962 zugestellten Klage,Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der von den Beklagten für das Jahr 1958 Gezahlten Umsatzpacht in Höhe von 23 933988 DM und der Mindestpacht laut Zusatzvoreinbarung vom 3« Oktober 1957 von 30 000 DM, errechnet auf 7 o66312 DM* Sie behaupten., der Zusatzvertrag sei bei ihnen und ihrem Steuerberater "in Vergessenheit" geraten und auch ihrem Prozeßbevollmächtigten im Vorprozeß nicht bekannt gewesene Dieser habe ihn (lt0 Aktenvermerk vom l8o Januar 1962) erst am 160 Januar 1962 bei Durchsicht der Akten in dem ihm seinerzeit von den Klägern übergebenen Schnellhefter fostgostellt*
Die Beklagten machen demgegenüber geltend3 der Zusatzvertrag vom 3o Oktober 1957 sei im beiderseitigen Einvernehmen nicht in Kraft getreten oder außer Kraft gesetzt worden* Das bestreiten die Kläger® Im übrigen berufen sich die Beklagten auf Verwirkung*
Das Landgericht wies die Klage aus diesem Grunde ab* Soweit die Kläger im Schriftsatz vom 16* April 1962 S„ 8 ihn hilfsweise und vorsorglich auch darauf stützten3 daß die Beklagten im Jahre 1961 gegenüber der Mindestpachtsumme (lt* Zusatzvertrag) von 3° 000 DM nur 2o o783k-2 DM und damit
 
9 921318 DM zu wenig gezahlt hätten3 wies das Landgericht ihr Vorbringen nach § 279 ZPO zurücko Im Berufungsrechtszuge / stützten die Kläger ihren Anspruch hilfsveise auf die Pachtrückstände in den Jahren 1959 bis 1961 und vorsorglich auch auf § 11 des Pachtvertrages mit der Begründung3 die Beklagten hätten den Umsatz der Gastwirtschaft schuldhaft gedrosselt und seien deshalb auch aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zur Zahlung der Klogforderung verpflichtete Laut Protokoll vom 1^0 Februar 1963 erklärte der Prozeßbovollmächtigte der Kläger3 daß er die Hilfsbegründung9 "nämlich die Stützung der Klage auf die Differenzen für die Jahre 1961 ff fallen lasso11 o
Die Berufung blieb ohne Erfolg« Mit ihrer Revision9 deren Zurückweisung die Beklagten beantragen5 verfolgen die Kläger ihren Klaganspruch weiter«
^ntscheidungsgründe:
Io Das Berufungsgericht hält nicht für nachgewiosen3 daß der Zusatzvertrag vom 3® Oktober 1957? ln dem der Mindost-pachtzins von monatlich 1 $oo DM auf monatlich 2 5oo DM heraufgesetzt worden ist3 durch eine spätere Vereinbarung ausdrücklich aufgehoben wurde (BU 5)- meint3 ein entsprechendes stillschweigendes Übereinkommen sei zwar naheliegend3 läßt aber dahingestellt9 ob ein solches getroffen ist« Für das Revisionsverfahren muß daher davon ausgogangen worden3 daß das nicht der Fall ist»
IIo Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist jedoch "ein möglicher Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Mindestpacht von 2 5oo DM aus der Vereinbarung vom 3« Oktober 1957 für das Pachtjahr 1958 verwirkt“ (BU 5)® Dazu führt es aus:
 
Dor Zeitraum;, in dem sich die Kläger nicht auf den Zusatzvertrag vom 3o Oktober 1957 berufen hätten; sei zwar nicht besonders groß; es träten aber besondere Umstände hinzu p die eine nunmehrige Geltendmachung des Anspruchs durch die Kläger als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen ließen«. Dazu verweist das Berufungsgericht auf die Schreiben ihres bevollmächtigten Steuerberaters vom lVo April i960 und 80 August 196o3 in denen ausdrücklich erklärt ist 3 die Mindestpacht betrage 1 5oo DM monatlich.» Auch aus dem Schreiben des Rechtsanwalts Dr» Stogmann vom 23° September i960 und dem Verlauf des Vorprozesses hätten die Beklagten entnehmen können3 daß sich die Kläger nicht mehr auf die Vereinbarung vom 3° Oktober 1957 stützen wollten.» Auf ein Vergessen der Zusatzvoroinbarung könnten sich die Kläger nicht berufene Das Berufungsgericht entnimmt hierzu dem Aktenvermerk dos RechtsanwaIts Dr<» St^m^; daß jedenfalls der Steuerberater der Kläger	dessen	Wissen sich die Kläger zurcchnen
 lassen müßten; stets von der Vereinbarung über die Pachtzinserhöhung Kenntnis gehabt und auch dem Prozoßbevollmächtigton der Kläger gegenüber mehrfach darauf hingewiesen habe« Die Beklagten hätten nicht mit der Möglichkeit zu rechnen brauchen 9 daß die Vereinbarung vom 3° Oktober 1957 in Vergessenheit geraten sein könnte« Hierzu verweist das Berufungsgericht auf die Quittung vom 2bo Soptember 19599 in der sich der klagende Ehemann ausdrücklich auf den Vertrag vom 2o0 Januar 1958 und vom 3« Oktober 1957 bezogen habe« Die Beklagten hätten deshalb bei objektiver V.ürdigung davon ausgehon können; die Kläger würden aus der Zusatzvereinbarung keine Rechte mehr herloiten« Den Beklagten könne auch kein unredliches Verholten vorgeworfen werden«. Es sei insbesondere nicht darin zu sehen9 daß sie die Kläger nicht von sich aus auf die Vereinbarung vom 3« Oktober 1957 hingewiesen hätten; denn sie seien gerade durch die Verhaltensweise der Kläger zu der Annahme geführt worden; diese wollten auf die Vereinbarung bewußt nicht zurückgrcifen«.
r
 
IIIo Soweit die Kläger ihre Klageforderung hilfsweise auf positive Vertragsverletzung gestutzt haben3 steht dem nach Meinung des Berufungsgerichts die rechtskräftige Entscheidung des Landgerichts im Vorprozeß (BU 83 9) entgegen.» Die Frage5 ob die Vorwirkung auch die Berufung der Kläger auf den Zusatzvertrag vom 3° Oktober 1957 für die .Ansprüche aus den Jahren 1961 ff ausschließt3 läßt das Berufungso-richt unentschieden9 weil die Kläger ihren dahingehenden Kilfsantrag im Termin vom l*f-« Februar 1963 ausdrücklich fallen gelassen hätten (BU 8)o
Bo
 Soweit sich die Revision gegen die Auffassung dos Berufungsgerichts wendet9 der von der Klägerin für das Jahr 1958 geltend gemachte restliche Pachtzinsanspruch sei verwirkt 9 kann sie keinen Erfolg haben*
Dabei mag darauf hingewiesen werden3 daß die Kläger unter dem Gesichtspunkt einer restlichen Pacht für das Jahr 1958 nur einen Betrag von 6 o66312 DM (= 3° ooo -23 933988 DM) nicht aber von 2 066912 EM fordern konnten*
Die Frage 9 ob im Einzelfall Verwirkung anzunehmen ist 9 ist weitgehend tatrichterliche Würdigung* Die Ausführungen des Berufungsgerichts stehen im Einklang mit der von dem erkennenden Senat gebilligten Rechtsprechung zu dieser Frage« Sie halten auch den Verfahrensrügen der Revision gegenüber einer rechtlichen Nachprüfung stand«
lo	Das Berufungsgericht hat nicht verkannt9 daß es sich bei dem Pachtvertrag vom 25© September 1957 mit dem Zusatzvertrag vom 3© Oktober 1957 um ein auf 2o Jahre abgeschlossenes DauerSchuldverhältnis handelt« Davon ist es vielmehr ausgegangen« Es hat nicht etwa ausgesprochen«
i
die Kläger hätten ihr Recht aus dem Zusatzvertrag vom 3= Oktober 1957p einen Mindestpachtzins von 2 ?oo DM für die restliche Dauer des Pachtverhältnisses zu fordern9 verwirkt» Es nimmt nur Verwirkung eines möglichen Anspruchs der Kläger auf Zahlung einer monatlichen Mindestpacht von 2 ?oo DM aus der Vereinbarung vom 3® Oktober 1957 für das Pachtjahr 1958 an und weist deshalb den Anspruch auf die für dieses Jahr geforderte Nachzahlung ab«
2o Daß aber der allgemeine Rechtsgedanke der Verwirkung als eines Unterfalles der unzulässigen Hecht sau siibung nicht auf bestimmte Sondergebiete beschränkt5 sondorn auf alle Hechtsgebiete anwendbar ist«, ist herrschende Meinung (RGRK BGB 11« Auflo § 2^2 Anm« 19^ ffloWoNo), Das gilt auch für das Miet- und pachtrecht (RGRK aaO Anm« 2o8; StaudingerAbbor3 BGB 11o Auflo § 2^2 Anm» D 7133 71^5 Roquette5 Mietrocht9 5° Auflo So 3375 jeweils moWoN«; Urt« des erkennenden Senats vom l2o Mai 1958 - VIII ZR ^3/58 - LM BGB § 558 Nr« 2)o An-v/endungsfälle sind dabei Rückforderungen von Überzahlungen seitens des Mieters oder Pächters aus der Vergangenheit (vgl« Roquetto aaO$ RGZ lM»-«, 895 910 92)9 oder-, wie hior9 Nachfor-dorungen des Vermieters oder Verpächters aus bereits abge-rechneten Jahren (KG JW 19385 8615 OLG Köln MDR 19605 ^02)« Gerade während des Bestehens eines Miet- oder Pachtverhältnisses ist es notwendig«, daß Klarheit über die gegenseitigen Ansprüche zwischen Vormieter oder Verpächtor und Mieter oder Pächter besteht« Es würde sowohl für den Vermieter oder Verpächter als auch für den Mieter oder Pächter zu einer unerträglichen Rechtsunsicherheit führen9 wenn es ihnen gestattet wäre9 noch nach geraumer Zeit mit Ansprüchen hervorzutreten«, mit denen der andere Teil nicht gerechnet hatte und auch nicht zu rechnen brauchte« Gerade bei dem hier gegebenen Sachverhalt wäre es für die Beklagten eine Harte«, die sie nach Treu und Glauben grundsätzlich nicht hinzunohmen brauchen.; wenn die Kläger im Jahre 1962 Ansprüche auf Zah-
 
lung weiterer Pachtzinsbeträgo für das Jahr 1958 stellen könnten 3 obwohl die Beklagten glaubten und glauben durften9 daß sie mit ihren Zahlungen den Pachtzins für 1958 vollständig entrichtet hatten»
2o Das Berufungsgericht hat nicht festge stellt«, daß der Zusatzvertrag bei den Klägern in Vergessenheit geraten ist9 sondern gerade9 daß ihr mit der Bearbeitung betrauter Steuerberater	von	der	Vereinbarung Kenntnis und auch dem
 Prozeßbevollmächtigten erster Instanz der Kläger gegenüber mehrfach auf sie hingewie sen hatte (BU 7)0 Nicht rechtsirrig ist esj wenn das Berufungsgericht diese Kenntnis ihres Bevollmächtigten	den	Klägern zurcebnet und deshalb nicht
 davon ausgeht«, daß der Vertrag in Vergessenheit geraten war»
Es kann deshalb dahingestellt bloiben9 ob es auf diocen Umstand hier überhaupt entscheidend ankommen könnte.,
3» Aus Rochtsgründen nicht angreifbar ist nämlich die tatsächliche Feststellung dos Berufungsgerichts9 die Beklagten hätten nicht mit der Möglichkeit zu rechnen brauchen^ daß die Vereinbarung vom 3» Oktober 1957 vergossen wäre9 und hätten deshalb annehmen 3tÖnnen9 dem klagenden Ehemann sei die Vereinbarung vom 3» Oktober 1957 bekannt gewesen»
Dabei ist unerheblich«, daß in dem Vertrage vom 2o» Januar 19580 auf den in der Quittung vom 2h» September 1959 verwiesen ist9 auf die sich das Berufungsgericht stutzt9 der Vertrag vom 3« Oktobor 1957 nicht als Zusatz-9 sondern nur als Pachtvertrag bezeichnet worden ist» Dadurch war das Berufungsgericht jedenfalls nicht gehindert9 Schlüsse darauf zu ziehen9 daß der Vertrag vom 3» Oktober 1957 dem klagenden Ehemann«, als er die Quittung am 2^« September 1959 unter-schrieb9 auch inhaltlich bekannt war»
Daß bei dem Einwand der Verwirkung unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben auch das eigene Verhalten
 Io
dor Verpflichteten zu berücksichtigen ist, hot das Berufungsgericht nicht verkannte Es lag im Rohmen seiner tatrichterlichen Würdigung, wenn es in der Tatsache, daß die Beklagten nicht von sich aus auf den Zusatzvertrag vom 3® Oktober 1957 hingev/ieson haben, keinen Verstoß gegen Treu und Glauben gesehen hat0 Das gleiche gilt, soweit das Berufungsgericht dem Verlaufe dos Vorprozesses nichts zuungunsten der Beklagten entnommen hat®
Jo Das Berufungsgericht erörtert zwar nicht ausdrüc3tlich, ob den Beklagten die Pachtzohlung infolge des Verhaltens der Klager unzu demutbar geworden ist« Es bejaht das aber erkennbar mit Rücksicht darauf, daß sie nicht damit gerechnet hatten, noch nach Jahren eine so erhebliche Nachzahlung leisten zu müssen, und daß sie sich bei ihren wirtschaftliehen Planungen deshalb nicht mehr auf eine solche Zahlung eingerichtet hatten« Schon mit Rücksicht darauf, daß es sich nur um die Frage handelt, ob der Anspruch auf Pechtnachzohlung für das Jahr 195Ü verwirkt ist, brauchte dos i'erufungsgerieht hier nichts daraus horzuloiten, daß die Beklagten nach dem. Vortrag der Klager in jjpätorer Zeit (Klagschrift im Vorprozess So *+: ab letzte drei Monate 1959) die Führung des Hotels bevußt vernachlässigt haben sollen«
6o Bei den nicht im einzelnen beschiodenen Revisionsangriffen zur Frage der Verwirkung handolt es sich im Ergebnis um Rügen gegen die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die unzulässig sindo
 Co
Das Berufungsgericht hat jedoch bei seiner Entscheidung, wie die Revision zutreffend rügt, §§ JJl Nr« 7 ZPO i0V» mit § 286 ZPO und § 322 ZPO vorletzt*
11
lo Nach dem Protokoll vom IM-« Februar 1963- das volle Beweiskraft hat (§ l6*+ ZPO), hot dor Prozeßbevcilmächtigte der Kläger zwar die Erklärung abgegeben, daß er die Hilfsbegründung (Stützung dor Klage auf die Differenzen für die Jah-re 1961 ff) fallen lasse« Diese Erklärung kann sich nur auf die Ito Pachtvertrag vom 3.° Oktober 1957 für die Jahre 1961 ff in den Jahren 1962 ff fällig gewordenen Unterschiedsbeträge zwischen der Mindestpacht von 3o 000 DM und der tatsächlich gezahlten Umsatzpacht beziehen« Sie ist vom Berufungsgericht auch so verstanden worden; denn es enthält sich ausdrücklich nur der Entscheidung Uber die Ansprüche aus den Jahren 19i?l ff« Dabei hat es jedoch übersehen (§ 286 ZPO), daß die Kläger in der Berufungsbegründung vom 12« Juli 1962 S« 13 ff ihren Klaganspruch hilfsweise auf die Fehlbeträge der Jahre 1959d weiter hilfsweise i960 und erst in lotzter Reihe 1961 (vgl« auch Schriftsatz vorn 8« Januar 1963 S« 11) gestützt haben«
Da das Berufungsgericht ausdrücklich nur (BU 5) einen möglichen Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Mindestpacht von 2 5°o DM für das Pachtjahr 1958 als verwirkt bezeiehnot hat, fohlt es an einer Begründung dafür, weshalb die für die Jahre 1959 und i960 hilfsweise geltend gemachten Ansprüche abgewiesen worden sind«
Die Revisionserwiderung ist allerdings der Ansicht, daß auch hinsichtlich der hilfsweise geltend gemachten Ansprüche auf weiteren Pachtzins für die Jahre 1959 und i960 Verwirkung zu bejahen sei« Sie meint, daß der erkennende Senat diese Ansprüche unter dem angeführten Gesichtspunkt selbst bescheiden könno, obwohl das Berufungsgericht sich mit ihnen nicht beschäftigt hat« Diesem Godankongang der Revisionserwiderung vermag der erJcenncndo Senat nicht zu folgen« Wie bereits aus-geführt, setzt die Beantwortung der Frage, ob der einzelne Anspruch verwirkt ist, eine tatrichterliche Würdigung voraus, die dem erkennenden Senat versagt ist« Das Berufungsgericht hat bei der Erörterung, ob Pachtzinsnachforderungen für 1950 verjährt sind, mit Rocht auf die zur Zeit der Klogeerhebung verflossene Zeitspanne verwiesen« Diese Zeitspanne ist für
12	-
dio Ansprüche auf Pachtnachzahlungen für 1959 und i960 um jeweils 1 Jahr kürzero Ob die verbleibenden Zeitspannen ausreichen, um Verwirkung anzunehmen, ist ausschließlich Frage der tatrichterlichen Beurteilungo Ihre Entscheidung liegt des halb den Berufungsgericht ob«
IIo Rechtsirrig ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, einer erneuten Prüfung der Frage, ob die Kläger ihre Forderung (hilfsv/eiso) auf Schadensersatz wegen Vertragsverletzung (wegen bewußt nachlässiger Führung des Hotels und bewußter Umsatz- "Re du zier ung") stützen könnten, stehe die Rechtskraft der Entscheidung im Vorprozeß entgegen o Nach § 322 Abso 1 ZPO ist dieses Urteil, soweit es hier in Betracht kommt, nur in Rechtskraft erwachsen, als darin über einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 391,25 UM (durch Abweisung der Klage) entschieden worden ist«. Die Kläger sind daher nicht gehindert, einen über den genannten Betrag hinausgohenden Schaden geltend zu machen; denn die Gründe für die damalige Klagabweisung nehmen an der Rechtskraft de.:; Urteils nicht teilo
IIIo Die Rechtsfehlor des Berufungsgerichts machen eine Aufhebung des Eerufungsurteils und eine Zurückverwoisung der Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht nötig, weil noch vraitere Erörterungen tatsächlicher Art erforderlich sindo
 Die Ko stene nt Scheidung für das Revisionsverfahren vor dem Berufungsgericht zu übertragen, weil sie von der Undent Scheidung in der Sache selbst abhängt0
Dro Gelhaar Artl Dr0 Dorschei Dr0 Messner Mormann