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BGH · VIII ZR 135/63

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 135/63

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie-sen, soweit nicht Uber die Kosten des Berufungsverfah-rens unter III endgültig entschieden worden ist. In ihnen war eine Mietzeit bis zu dem 31« Dezember 1956 vereinbart, jedoch machten sämtliche Mieter von dom für sie vorgesehenen Optionsrecht auf weitere fünf Jahre Gebrauch, so daß sich die Miotzeit bis zu dem 31. Alle Mieter weigorten sich, eine erhöhte Miete zu zahlen, weil das Verlangen der Vermieterin nach einer Mieterhöhung mit Rücksicht'auf die gezahlten Baukostenzuschüsse nicht gerechtfertigt sei (§ 19 Abs» 2 Satz 1 1«BMG)» Die Vermieterin ist der Auffassung, die Mieter könnten sich auf ihre Zuschüsse nicht berufen, veil diese bereits in anderer Weise durch^Iietermäßigung berücksichtigt worden seien (§ 19 Abs.3 l.BMG). November 195o zu berechnenden (vgl» §§ L-6, *+7 der II» BVO vom 17® Oktober 1957) Kostenmiete liegt, durch Abgabe einseitiger Mieterhöhungserklärungen, die hier am lo» Juli 1957 ab-gogobon worden sind, grundsätzlich eine Anhebung der Miete auf die zulässige Kostenmieto erreichen» Nach Artikel X § 2 des Gesetzes über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaf Dem Vorniotor stehen jedoch nach § 19 Abs® 2 1« BMG die Rechto aus § 18 Abs® 1 1» BMG insoweit nicht zu, als im Hinblick auf dio Loistungen des Mieters, insbesondere wegen eines verlorenen Baukostenzuschusses, oino Mieterhöhung nicht gerechtfertigt ist. Das hat das Berufung sgorichfe^hior für die Zeit bis 31® Dezember 1961 (das ist der Zeitpunkt, zu dem die Mietverträge nach Ausübung dos den Mietern eingeräumton Optionsrechts endeten) angenommen. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urt.v. Februar 1961 - VIII ZR *fo/6o = LM l.BMG § 19 Nr. 5 = § 22 Nr. 2 = MDR 1961, 59*+ = WM 1961, 6lo) vertritt es weitor die Auffassung, daß die im § 3 der Mietverträge vereinbarte Gleitklausol die Mieter nicht hindere, sich auf § 19 Abs. 2 l.BMG zu borufon. Juli 1961 (BGBl I, 19^1) ist zwar nunmehr gesetzlich bestimmt, daß der Vermieter bei Beendigung eines Mietvorhält-nissos Uber Wohnraum einen verlorenen Zuschuß zurückzuerstatten hat, sowoit er nicht durch die Dauer des Mietverhältnisses als getilgt anzusehen ist» Durch diese in Fortbildung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Rückerstattung verlorener Baukostenzuschüsse bei vorzeitiger Beendigung des Miotvorhältnisses (vgl» Bericht des zuständigen Bunde stag sau Schusses zur Bundestagsdrucksache 2 7o*+, Glaser in MDR 1962, 85) zugunsten der Mieter getroffene Regelung ist aber der Vorschrift des § 19 Abs. 2 l.BMG keine andere Bedeutung beigolegt, als sie im Zeitpunkt ihres Erlasses hatte. Es besteht jedenfalls entgegen der Auffassung dor Revision keinerlei Anhalt dafür, daß einem Mieter, der einen in seinem Mietvertrag als verloren bezeichneten Zuschuß geleistet hat, gegenüber einem Erhöhungsverlangen des Vermieters durch die neue gesetzliche Regelung rückwirkend die Berufung auf § 19 Abs, 2 l.BMG versagt werden sollte. Juli 1961, noch dem ein vor dom Inkrafttreten dieses Gesetzes vereinbarter (verlorener) Zuschuß als für eine Mietdauer gewährt gilt, die unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. 2» Das Berufungsgericht hat weiter rechtsirrtumsfrei den Ausschlußtatbestand des § 19 Abs» 3 l.BMG, nach dem sich der Miotor dann nicht auf § 19 Abs» 2 l.BMG berufen kann, wenn seine Leistung, der Baukostenzuschuß, in anderer Weise durch Miotcrmäßigung berücksichtigt worden ist, nicht als gegeben angosehon» Es verneint diese Voraussetzung mit der Begründung, dio 1951 vereinbarte Miete von l,5o DM je qm Wohnfläche sei der hochstzulässige Miotsatz gewesen, der nach § 27 des 1. 3» Dos Berufungsgericht hot anschließend die Frage behandelt, ob hier oinc Mieterhöhung nach § 19 Abs» 2 l.BMG im Hinblick auf dio Baukostenzuschüsse der Miotor nicht gerechtfertigt ist. kennenden Senats (Urt.v. 8» Februar 1961 - VIII ZR U6/60 aaO) entscheidet es über diese Frage aufgrund von Billigkeit serwägungen, die nach seiner Auffassung eine Anhebung der Miete, jedenfalls für die Zeit vom 1«, August 1957 an bis zur Beendigung der Vorträge (3i.i2.i96l) Hiernach sei auch mit auf ihre Kosten für die Eigentümerin ein erhebliches bleibendes Wert Objekt geschaffen worden.Die von den Mietern geleisteten Baukostenzuschüsse hätten 1951 einen erheblich größeren - inneren - Wert gehabt als jetzt. Dazu führt es weiter aus, die Mieter hätten in den ersten Jahren der Miot-zeit keine zu niedrige, sondern die höchst zulässige Miete und dabei eher zu viel, als zu wenig bezahlt. Mieto gewesen sein« Aber auch hierdurch seien den Mietern kei-ne so hohen Vorteile zugoflössen, daß eine Mieterhöhung vor Ablauf der vereinbarten Miotzeit (31®12»1961) gerechtfertigt sei» In diesem Zusammenhang verweist das Berufungsgericht darauf, daß die Vermieterin in ihren Wirtschaftlichkeitsberochnungon zu dem Teil Zinsen und Abschreibungen für durch Baukostenzuschüsse gedeckte Baukosten angesetzt habe, was nicht zulässig sei (vgl» § h Abs» 2 Nr» 3 Schlußsatz der MietenvorOrdnung vom 2o» November 195o, BGBl I S. Sie könne auch nicht die nach der BerechnungsverOrdnung Jahre später ermittelte Kostenmiete, die mit auf den höheren Unkosten in diesen Jahren beruhe, auf die Zeit von 1951 an übertragen; denn dio Preislage sei 1951j insbesondere für Instandsetzungskosten, oino andoro gewesen als in der späteren Zeit» Wenn ein Vergleich der gezahlten Miote mit der Kostenmiete im Sinne der Billigkeitsorvägungen des § 19 Abs» 2 1»BMG zugrunde gelegt worden solle, um festzustellen, ob die Mieter schon von Anfang an eine sehr geringe Miete im Verhältnis zur Kostenmiete gezahlt und somit einen erheblichen Vorteil gehabt haben, so kön-no das nur in der Weise geschehen, daß man die jeweils seit 1951 zulässige und der Preisentwicklung entsprechende Kosten-miote errechne und diese mit der vereinbarten und gezahlten Miote in Vergleich setze. Schließlich erblickt das Berufungsgericht einen im Rahmen der Billigkoitsorwägungen des § 19 Abs» 2 l.BMG zugunsten der Mieter zu berücksichtigenden Umstand auch darin, daß dio Vormictefin schon zu Beginn des MietVerhältnisses - richtig sogar schon bis 5 Monate vorher - in den Genuß der Baukostenzuschüsse gekommon sei und dadurch von Anfang an recht erhebliche Zinsvortoile gehabt habe. 1. August 1957s so erheblich seien, daß auch unter Berücksichtigung der Nachteile, dio der Vermieterin aus der Versagung einer Mietanhobung entstehen, sowie der Vorteile, die den Mietern dadurch erwachsen sein mögen, daß sie auch vor 1957 teilweise schon eine verhältnismäßig geringe Miote gezahlt haben, eine Mieterhöhung bis zu dem Jahre 1961 einschließlich nicht gerechtfertigt sei. -21 unter IV 2 a ausgeführt, aus der Tatsache, daß die geleisteten Baukostenzuschüsse an dem Tage, von dom an oine Mieterhöhung verlangt werde, nach dem Tilgungsschema in Satz 2 § 19 Abs. 2 l.BMG erst zu oinom verhältnismäßig geringen Teil getilgt worden seien und danach auch nicht mehr innerhalb der vereinbarten Mietzoit als gotilgt angesehen werden könnten, folge für sich allein noch nicht, daß oine Mieterhöhung überhaupt nicht gerechtfertigt soin könne; denn die Vorschrift des Satzes 2 bedeute nichts weiter, als daß im Rahmen von Satz 1 überhaupt nur nicht gctilgto Leistungen im Sinne von Satz 2 in Betracht zu ziehen seion. August 1957, dem Tag, von dem an die Vermieterin die Mieterhöhung verlangt, von den Zuschüssen, die jeweils rund vier Jahresmieten betrugen, nach der- inzwischen verflossenen Mietzoit von 5 Jahren und 8 Monaten weniger als 1 1/2 Jahresmieten (= rund 3 ooo EM) getilgt, so daß damals noch etwas mehr als 5 ooo DM als ungetilgt anzusehen waren und deshalb vom Berufungsgericht bei der Entscheidung der Frage, ob für dio restliche Mietzoit (1 <>8.1957 Dis 31» 12.1961) eine Miotorhöhung gerechtfertigt ist, berücksichtigt worden konnten. August 1957 war als Vortoil (außer der orwähnton "Verrechnung" von 1 1/2 Jahresmieten) der Vermieterin zuguto gekommen, daß sie mindestens 6 % Zinsen auf die 8 ooo DM Baukostenzuschuß erspart hotte, ein Vorteil, den das Berufungsgericht mit Rocht zugunsten der Mieter wertot, und der sich auch weiter noch zu Gunsten der Vermieterin und zu Lasten der Mieter ouswirkte. bb) Fehl geht weiter die Rüge dor Revision, für die Billigkeit serwägungen dos Berufungsgerichts bei Berücksichtigung der Baukostenzuschüsse im Rahmen von § 19 Abs. 2 Satz 1 l.BMG habe das Verhältnis dor Höhe des Baukostenzuschusses zur Höhe des vereinbarten Mietzinses koinen wirtschaftlieh vernünftigen Anhaltspunkt geben können, weil der Mietzins regelmäßig um so niedriger ausgehandolt werde, je höher der Finanzierungsbeitrag sei. Wie oben unter II 2 dargolegt worden ist, hat aber das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei ausgeführt, daß im vorliegenden Fallo dio Baukostenzuschüsse der Mieter gerade nicht "in anderer V.'eiso durch Miotormäßigung" im Sinne von § 19 Abs.3 l.BMG berücksichtigt worden sind und daß sich die Vermieterin deshalb nicht auf den Ausschlußtatbestand dieser Vorschrift berufen kann. Dann hätte die Vermieterin, was dos Berufungsgericht in Verletzung von § 286 ZPO aus ihrem Vortrag nicht berücksichtigt habe, als Kostenmiete in der Zeit vom 1.12.1951 bis 31»7»1957 q® monatlich 2,729 DM und für die anschließende Zeit vom 1.8.1957 bis 31.12.1961 = 2>76b DM je qm monatlich verlangen können. dd) Die Erwähnung des § 57 c ZVG im Berufungsurteil, eine Bestimmung, die einen anderen Fall betrifft, ist ohne Einfluß auf das Ergebnis der Entscheidung« Die Revision wendet sich weiter gegen dio Bemerkung im Urteil 7 U 68/63, die Vermieterin (oder ihre Rechtsvorgängerin) habe für die Baukostenzuschüsse von 56 000 DM "ein größeres bleibendes Wertobjekt" für sich schaffen können als ohne diesen Betrag« Die Revision meint dazu, mit Hilfe der Zuschüsse sei kein "größeres Haus" gebaut worden, das Haus sei gerade so groß gebaut worden, wie es nach wirtschaftlichen Erwägungen habe gebaut worden sollen und gebaut werden müssen« Es ivare also ohne die Baukostenzuschüsse nur ebenso groß oder überhaupt nicht gebaut worden; denn ein unwirtschaftlicher Bau sei von vornherein nicht in Betracht gekommen« Damit wird die Revision jedoch dem Sinn der Ausführungen dos Berufungsgerichts nicht gerecht. Dieses geht davon aus, die Mieter hätten mit ihren Zuschüssen erheblich zu der Errichtung des Wohnhauses beigotragen und dadurch für die Dauer ein großes Wertobjekt zugunsten der Klägerin mit schaffen helfen. Es verzinste sich - vorübergehend - nur nicht mit 6 1/2 Die Revision beachtet bei ihren Ausführungen weiter nicht hinreichend, daß das Berufungsgericht eine Anhebung der Miete nur für die Zeit bis 31.12.1961 ausschließt, daß nach seiner Auslegung mit diesem Zeitpunkt der volle verlorene Baukosten- ff) Ohne Rechtsirr tum hat das Berufungsgericht nichts zugunsten der Vermieterin aus der mit der Berufungsbegründung vom 12» Mai 1962 Überreichten Finanzamtsschätzung vom 9» Juni 1961 hergoleitet, aus der sich die Vermieterin eine Wertminderung des V/ohngrundstücks im Verhältnis zu den ursprünglichen Herstellungskosten um über 25 % auf rund 2*+o 000 DM errechnen will. Dazu verweist das Berufungsgericht mit Recht darauf, daß in dem genannten Schreiben der Vorkehrswert (= Verkaufswert) ausge-klaromert ist, weil er von verschiedenen Umständen abhängig sei, die dem Finanzamt nicht bekannt seien» Schließlich ist zu berücksichtigen, daß der auf Mai 1961 abgestellten Schätzung die "derzeitige Ertragslage einschließlich der Baukostenzuschüsse" zugrunde liegt und daß deshalb noch von den im Jahre 1961 gezahlten geringeren Mieten ausgegangen ist« Legt man die Beträge zugrunde, die die Vermieterin jedenfalls ab 1« Januar 1962 fordert und die ihre Mieter,wenn auch nur unter Vorbehalt, zahlen, dann ergibt sich ein weit höherer gemeiner V/ert für die Zeit ab lo Januar 1962» gg) Vorgeblich greift die Revision weiter die Auffassung des Berufungsgerichts an, der Vermieterin sei es verwehrt, den vom Finanzamt ursprünglich auf 39 2öl,9o DM ermittelten Einheit swortantoil für das Wohnhausgrundstück und demgemäß den als Grundstückskaufpreis in die (früheren) Wirtschaftlich-koitsberochnungen eingesetzten Betrag ohne weiteres auf rund 59 000 DM zu erhöhen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, kann sich der Kaufpreis für den Bauplatz, soweit er auf das Wohngebäude entfällt, nicht dadurch ändern, daß die Verkäuferin dos Geländes aus den ihr damals eingeräumten Rechten jotzt rechnerisch einen höheren Nutzen ziehen kann« Die im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit ermittelten und festgestellten Kapitalkoston können von der Vermieterin nicht später ohne weiteres "korrigiert” worden (vgl. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht verkannt, daß zu den Kosten des Eaugrundstücks im Sinne von § 6 Abs. 2 der ersten BVO vom 2o. November 19?o nicht nur die gezahlten Kosten, sondern auch sämtliche Nefcenleistungen gehören; denn es rcchnot zusätzlich zu den Baraufwendungen der Rochtsvorgängerin der Vermieterin von 9 713«>15 EM als Leistungen: die Bestellung des Nießbrauchs und des Wohnrechts. Im Rahmen der Billigkeit serwägungen nach § 19 Abs. 2 Satz 1 l.BMG kann os auch keine entscheidende Rolle spielen, daß sich die Aufwendungen der Vermieterin zur Erhaltung der Wohnung und der sonstigen Raume, die der früheren Eigentümerin laufend zur Verfügung zu halten sind, erhöht haben, denn diese umfassen nur einen geringen Teil der allgemeinen Instandholtungskosten. hh) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Hevision nicht gegen § 282 ZPO verstoßenEs ist davon ausge-gongen5 daß die Vermieterin grundsätzlich die Kostenmiote gemäß §§ 223 18 ff 1-BMG beanspruchen kann und daß der Miotcr, der sich auf § 19 Abs- 2 1-BMG beruft, damit eine rechtshin-dorndo Einwendung geltend macht, die er beweisen muß- Es sicht ater den Beweis als geführt an, daß hier unter Berücksichtigung aller Umstände, bei Abwägung der Vorteile und Nachteile der Mieter und der Vermieterin aus der Zahlung und dom Erhalt dor verlorenen Zuschüsse, dos Zinsgewinnes auf der einen und dos Zinsverlustcs auf der anderen Seite und auch der Nachteile, die der Vermieterin aus der Versagung der Mieterhöhung bis Ende I96I erwachsen, eine solche Erhöhung bis zu diesem Zeitpunkt nicht gerechtfertigt istNicht rochtsirrig ist os,wenn das Berufungsgericht daboi im Rahmen seiner Beweiswürdigung ■ zu Lasten der Vermieterin wertet, daß sic, die allein die entsprechenden Unterlagen dafür haben kann, nicht Wirtschaftlich-koitsberechnungen nach den jeweiligen Unkosten seit 1951 vor-genommen, sondern mindestens zu dem Teil Unkosten aus den Jahren 1958/1959 zur Grundlage ihrer Berechnungen für die Zeit ob I95L gemocht und auch nicht die tatsächlichen Kalkulations-grundlogon für die Miotzinsgestaltung im Jahre 1951 vorgologt hat- Dem Berufungsgericht war daher nicht verwehrt, seinen Erwägungen Über die Höhe dor damals (195o/195D die Kosten dockenden Miete die Untersuchungen und Berechnungen zugrunde zu legen, die den Gesetzgeber zu seiner Regelung dor Miethöhe (Höchstsatz = 1,5° EM) im § 27 des 1- Wohnungsbaugosetzes in der alten Fassung vom 2*k April 195o BGBl I 83 veranloßten, und auf diese Weise festzustellen, die Mieter hätten mindestens in den ersten Jahren ihrer Mietzeit, keine zu niedrige, sondern eher eine zu hohe Miete gezahlt- Dos Berufungsgericht war auch entgegen der Auffassung der Revision nicht genötigt, die V/irtschaftlichkoitsberechnung der Vermieterin, die diese ihren Miotzinsnachforderungen zugrunde legt, im ein- Die Revision ist hiernach unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Zahlungsklage richtete Bo Miete für die Zeit vom L Januar 1962 an. Io Über die von der Vermieterin erhobene Klage auf Feststellung, daß den Mietern für das Jahr 1962 ein Anspruch auf Rückforderung nicht zusteht und daß die Vermieterin berechtigt ist, von ihren Mietern ob 1» Januar 1963 Mieten in bestimmter Höhe zu verlangen, hat dos Berufungsgericht nicht sachlich entschieden 0 Es hat die Klage insoweit mit der Begründung obgewiosen, es liege eine KlagUndorung im Sinne von § 26*t ZPO vor, der die Mieter widersprochen hätten und deren Zulassung nicht sachdienlich sei» lo In Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts ist es unerheblich, daß es sich um Mietzins für die Zeit nach Ablauf der vereinbarten Uiotzoit handelt. zwar an 31» Dezember 1961 abgolaufen, die Mieter haben aber danach den Gebrauch der Mietsache fortgesetzte In einem solchen Falle gilt dos ursprüngliche Mietvorhältnis, das noch dem Mieterschutz und mit gewissen Einschränkungen auch oinor Preisbindung unterlag, als auf unbestimmte Zeit verlängert (§ 568 EGB), Keine der Parteien hat hier etwas Gegenteiliges vorgotrogen, so daß von der Fiktion dos § 568 BGB auszugohon ist« 2o Daß die Vermieterin aufgrund einer neuen Wirtschaftlichkeit sborechnung ab 1« Januar 1962 eine erhöhte Kostenmiote verlangt, bedoutot gleichfalls keine Änderung des Klagogrundos« Die. sor bleibt das MietverhältniSo Es bedeutot auch keinen anderen Streitgegenstand als bisher, ob die Kostenmieto richtig errechnet ist« Die richtige Errechnung war auch bisher "im Stroitos kam nur nicht auf Einzelheiten und darauf an, ob die Miete genau richtig errechnet worden war, weil das Berufungsgericht auch ohne diese genaue Feststellung zu dem Ergebnis gelangen konnte, eine Mieterhöhung sei auf jeden Fall bis zu dem 31» Dezember 1961 nach § 19 Abs» 2 Satz 1 l.BMG nicht gerechtfertigt« Das bedeutot, daß sie nicht bereit sind, die Richtigkeit der Berechnung der Vermieterin anzuerkennen« Diese hat deshalb aus dem Mietvorhältnis einen Anspruch auf Feststellung, daß den Mietern für die Vergangenheit kein Rückforderungsanspruch zusteht und welche Miete in Zukunft zu zahlen ist.

Zitierte Normen: § 19 BMG § 286 ZPO
VermieterinmietenBMGZeitBerufungsgerichtdosKlägerinMieterRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagevrerk: ja Amtliche Sammlung: nein
 lo	BundesnietonG § 19 Abs» 2
Zur Frage, wio im Rahmen von § 19 Abs« 2 Satz 1 nicht getilgte Leistungen dos Mieters im Sinne von Satz 2 2u berücksichtigen sind«
lo EundosmietenG § 19 Abs* 2; Ges* zur Änderung des II* MoPouG v. 21. Juli 1961, BGBl I lo^fl, Art. VI § 1
Durch die in dem Gesotz vom 21. Juli 1961 gotroffeno Regelung der Rückerstattung verlorener Baukostenzuschüsse hat dio Best immung in § 19 Abs 2 l.BMG keine andere Eedeutung erholten, als sie bishor hatte.
BGH, Urt.v. 28. April 1965 - VIII ZR 135/63 - L^Hamburg6
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL	Verkündet	am
280 April 1965 Klett, Justizober Sekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr«
VIII ZR 135/63
gegen
 loa)
b)
2» a)
b)
3» a) b)
Beklagte und RevisionsbeKiagte, - Prozeßbevollmächtigtex: Rechtsänvalt
- 2
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf dio mündliche Verhandlung vom 12« April' 1965 unter Mitwirkung des Senatsprasidenten Dr. Haidinger sowie der Bundesrichtor Dr. Gelhaar, Artl, Dr« Dorschei und Dr. Mezger
 für Recht erkannt:
I.	Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 7» Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 8. Januar 19&3 (7 U 192/62) wird zu-rückgowiesen, soweit sie sich gegen die Zurückweisung ihrer Berufung gegen das Urteil der 11. Zivilkammer dos Landgerichts Hamburg vom 9» März 1962 richtet.
II.	Auf die Revision der Klägerin wird das zu I be-zoichnote Berufungsurteil in der Kostenentscheidung und insoweit aufgehoben, als die Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen worden ist. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie-sen, soweit nicht Uber die Kosten des Berufungsverfah-rens unter III endgültig entschieden worden ist.
III.	Die bishor entstandenen Kosten des Berufungs-verfohrens und die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu 1/VS zu tragen. Die Entscheidung über die restlichen Kosten des Revisionsverfahrens wird dem Berufungsgericht übertragen.
Von Rechts vre gen
 Tatbestand:
Die Hechtsvorgängerin der Klägerin errichtete auf ihrem Grundstück AÄMstraße t in	ein Miethaus mit einer
 Kellerwohnung und acht Etagenwohnungen« Öffentliche Mittel wurden nicht in Anspruch genommen5 jedoch wurde Steuervergünstigung beanspruchte Die Wohnungen wurden im November 1951 bezugsfertig« Die Gesamtkoston wurden auf 325 *+-56 DM berechnet« Davon entfielen auf Bau- und Baunebenkosten = 286 17^,lo DH. Der Restbetrag von 39 281,9o DM ist der gemäß Einheitswertbe-scheid des Finanzamtes vom l1*. Juli 1953 errechnete Bodenvort-anteil für die neu geschaffenen Wohnungen (Schriftsatz vom 27» September 1961 und vom 1*+. Februar 1962)« Die kleinste der acht Wohnungen nutzt die Verkäuferin des i^iuplotzes aufgrund
 eines ihr zur teilwoisen Abgeltung des Kaufpreises bestellten lebenslänglichen Wohnrechts. Die Übrigen sieben Wohnungen von denen jode um rd. lo*f bis llo qm groß ist, wurden an die drei Beklagten und vier weitere Mieter vermietet* Alle sieben Mieter mußten vier bis fünf Monate vor Beginn ihres Mietvertrages einen verlorenen Baukostenzuschuß in Höhe von je 8 000 IM zahlen, für den sie Steuervergünstigung nach § 7c des Einkommensteuergesetzes in Anspruch nahmen* Als Mietzins wurde .ain Betrag von 1,59 DM je qm Wohnfläche vereinbart* Davon wurden 0,09 DM jOvqm für Treppenroinigung gerechnet. Alle Verträge enthielten die Klausel (§ 3 Abs. 2), daß der Vermieter einen sofortigen unmittelbaren Zahlungsanspruch auf preisrochtlich genehmigte Mieterhöhungen, Umlagen (z.B. Wassergeld, Heizungskosten) usw. hat. In ihnen war eine Mietzeit bis zu dem 31« Dezember 1956 vereinbart, jedoch machten sämtliche Mieter von dom für sie vorgesehenen Optionsrecht auf weitere fünf Jahre Gebrauch, so daß sich die Miotzeit bis zu dem 31. Dezembor 1961
- h -
verlängerte» Auch danach blieben die Mieter wohnen»
Mit gleichlautenden Schreiben vom lo» Juli 1957 forderte die Vermieterin alle Mieter unter Bezugnahme auf §§ 18 ff des 1. Bundesmietongesetzes vom 27» Juli 1955 auf, vom 1» August 1957 an eine auf eine Kostenmiote von 2,*f9 DM je qm erhöhte Miote (zuzüglich 5 DM je Monat für Treppenreinigung) zu zahlen» Den Schreiben war eine entsprechende Wirtschaftlichkeits-borochnung beigofügt» Diese wurde später durch eine neue Berechnung vom 1» März 1958 ersetzt, in der die Vormieterin die Kostenmiote auf 2,367 DM je qm Wohnfläche errechnete» Diese Miote forderte die Vermieterin von ihren Mietern mit Schreiben vom 3» März 1958 und erneut am 29»12.i960. Alle Mieter weigorten sich, eine erhöhte Miete zu zahlen, weil das Verlangen der Vermieterin nach einer Mieterhöhung mit Rücksicht'auf die gezahlten Baukostenzuschüsse nicht gerechtfertigt sei (§ 19 Abs» 2 Satz 1 1«BMG)» Die Vermieterin ist der Auffassung, die Mieter könnten sich auf ihre Zuschüsse nicht berufen, veil diese bereits in anderer Weise durch^Iietermäßigung berücksichtigt worden seien (§ 19 Abs.3 l.BMG). Dazu behauptet sie, die Miotor hätten von Anfang an nur eine erheblich unter der Kostonmioto liegende Miete gezahlt. Wenn die Mieter keine Zuschüsse geleistet hätten, so hätte die Kostenmiete ab 1. Dezember 1951 = 2,729 DM und ab 1, August 1957 sogar =
2,76W DM je qm Y/ohnfläche betragen. Dadurch seien den Mietern erhebliche Vorteile zugeflossen.
Die Beklagten zu 1 zahlten bis Ende 1961 monatlich 173?7° DM, die Beklagten zu 2 monatlich l65,9o DM und die Beklagten zu 3 monatlich 166,2o DM Miete. Die von der Klägerin gemäß Berechnung vom 1. März 1958 ab 1. August 1957 geforderte Kostenmie-to betrügt bei den Beklagten zu 1 = 262,67 DM, bei den Beklagten zu 2 = 25o,5o DM und bei den Beklagten zu 3 = 25o,97 DM monatlich. Für die Zeit vom 1. August 1957 bis Ende Dezember 19&
 
(= 53 Monate) errechnete die Klägerin danach Rückstände in Höhe von *+	DM	(=	Beklagte zu 1), *+ *+83j8o DM (= Be-
 klagte zu 2) und *+ *+92,81 DM (= Beklagte zu 3)» Außerdem beanspruchte sie an für die Zeit vom 1. August 1957 bis 3o. November 1961 aufgelaufenen Zinsen von den Beklagten zu 1 = *+08,67 DM, von den Beklagten zu 2 = 388,67 DM und von den Beklagten zu 3 = 389026 DMo Diese Beträge klagte sie im gegenwärtigen Verfahren Ende 1961 ein«.
Das Landgericht wies die Klage ab. Die Klägerin legte Berufung ein. Inzwischen hatte sie aufgrund einer neuen Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 6. Dezember 1961 mit Schreiben vom gleichen Tage für die Zeit ab 1. Januafc 1962 eine erneut erhöhte Mioto verlangt, die sich ab 1. April 1962 wegen Fortfalls der zehnjährigen GrundSteuerVergünstigung weiter erhöht haben soll, und zwar monatlich auf 3o^jlo DM bei den Beklagten zu 1, auf 29o,o3 DM bei den Beklagten zu 2 und auf 29o,56 DM' bei den Beklagten zu 3. Die Beklagten zahlten die höheren Mieten ab I.I.I962 unter Vorbehalt.
Die Klägerin beantragte im Berufungsrechtszuge mit Schriftsatz von 6. November 1962 zusätzlich, festzustellen,
1.	daß den Beklagten für das Jahr 1962 kein Anspruch auf Rückerstattung von Mietzins zusteht und
2.	daß dor monatliche Mietzins für die drei beklagten Miotpartoien ob 1. Januar 1963 = 3o*+3lo DM (Beklagte tc zu 1), 29o,o3 DM (Beklagte zu 2) und 29o,56 DM (Beklagte zu 3) beträgt.
Dio Beklagten rügten demgegenüber Klagänderung.
Das Berufungsgericht wies die Berufung der Klägerin als unbegründet zurück und die zusätzlich erhobene FestStellungsklago als unzulässig ab.
 
Mit ihrer Revision} deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Klage und die zusätzlichen Foststcllungsanträge weiter»
Diese Sache wurde mit dem Rechtsstreit VIII ZR 162/63 (9»0o 15/61 LG Hamburg = 7 ü 68/62 OLG Hamburg), den die Klägerin als Beklagte mit ihren weiteren vier Mietparteien führt, gleichzeitig verhandelt» Die Parteien nahmen jeweils auf ihr Vorbringen in jenem Rechtsstreit auch im gegenwärtigen Bezug»
Entscheidungsgründe:
A.
Miete für die Zeit vom 1. August 1957 bis 31° Dezember 1961
I» Die Wohnungen, um die es sich handelt, sind im steuerbegünstigten Wohnungsbau (ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel) neu geschaffener Wohnraum, der nach dem 31» Dezember 19^93 aber vor dem 1» Juli 1956 bezugsfertig geworden ist Cvgl. I» BVO vom 2o» November 195o BGBl I 195o, 753 i»doF. des § b7 der II. BVO vom 17. Oktober 1957 BGBl I S. 1719).
Für diesen Wohnraum kann der Vermieter nach §§ 22, 18 ff I. BMG vom 27» Juli 1957 (BGBl I S« 389)j wenn die vereinbarte Miete, wie hier, unter der nach der I» BVO vom 2o. November 195o zu berechnenden (vgl» §§ L-6, *+7 der II» BVO vom 17® Oktober 1957) Kostenmiete liegt, durch Abgabe einseitiger Mieterhöhungserklärungen, die hier am lo» Juli 1957 ab-gogobon worden sind, grundsätzlich eine Anhebung der Miete auf die zulässige Kostenmieto erreichen» Nach Artikel X § 2 des Gesetzes über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaf
 
usw. vcm 23« Juni i960 (BGBl I S. 389) darf dio Miete von Inkrafttreten dieses Ce setzes an (1. Juli i960) auch auf den Betrag erhöht werden, der sich aus einer neuen Wirtschaftlichkeit sberechnung aufgrund der II» BVO vom 17® Oktober 1957 ergibt . Dem Vorniotor stehen jedoch nach § 19 Abs® 2 1« BMG die Rechto aus § 18 Abs® 1 1» BMG insoweit nicht zu, als im Hinblick auf dio Loistungen des Mieters, insbesondere wegen eines verlorenen Baukostenzuschusses, oino Mieterhöhung nicht gerechtfertigt ist. Das hat das Berufung sgorichfe^hior für die Zeit bis 31® Dezember 1961 (das ist der Zeitpunkt, zu dem die Mietverträge nach Ausübung dos den Mietern eingeräumton Optionsrechts endeten) angenommen. Es hat verneint, daß die Baukostenzuschüsse der Miotor bereits in anderer Weise durch Miotormäßi-gung im Sinne von § 19 Abs. 3 l.BMG berücksichtigt worden seien. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urt.v. 8. Februar 1961 - VIII ZR *fo/6o = LM l.BMG § 19 Nr. 5 = § 22 Nr. 2 = MDR 1961, 59*+ = WM 1961, 6lo) vertritt es weitor die Auffassung, daß die im § 3 der Mietverträge vereinbarte Gleitklausol die Mieter nicht hindere, sich auf § 19 Abs. 2 l.BMG zu borufon. Die Vermieterin hat hier auch nicht geltend gemacht, daß die vereinbarte Gleitklausol eine andere Eedoutung als in dor Regel habe.
II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts enthalten im Ergebnis keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil der Vermieterin.
Sie halten auch gegenüber den Vorfahrensrügen der Revision einer rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Vorschrift des § 19 Abs. 2 l.BMG zugunsten des Mieters ist, daß der Vermieter zu dem Ersatz des Zuschusses nicht verpflichtet ist.
In § 1 Abs. 1 Art. VI dos Gesetzes zur Änderung dos 2. Woh-nungsbaugesetzes, anderer wohnungsbaurochtliche* Vorschriften und über die Rückerstattung von Baukostenzuschüssen vom
 
21 . Juli 1961 (BGBl I, 19^1) ist zwar nunmehr gesetzlich bestimmt, daß der Vermieter bei Beendigung eines Mietvorhält-nissos Uber Wohnraum einen verlorenen Zuschuß zurückzuerstatten hat, sowoit er nicht durch die Dauer des Mietverhältnisses als getilgt anzusehen ist» Durch diese in Fortbildung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Rückerstattung verlorener Baukostenzuschüsse bei vorzeitiger Beendigung des Miotvorhältnisses (vgl» Bericht des zuständigen Bunde stag sau Schusses zur Bundestagsdrucksache 2 7o*+, Glaser in MDR 1962, 85) zugunsten der Mieter getroffene Regelung ist aber der Vorschrift des § 19 Abs. 2 l.BMG keine andere Bedeutung beigolegt, als sie im Zeitpunkt ihres Erlasses hatte. Es besteht jedenfalls entgegen der Auffassung dor Revision keinerlei Anhalt dafür, daß einem Mieter, der einen in seinem Mietvertrag als verloren bezeichneten Zuschuß geleistet hat, gegenüber einem Erhöhungsverlangen des Vermieters durch die neue gesetzliche Regelung rückwirkend die Berufung auf § 19 Abs, 2 l.BMG versagt werden sollte. Im übrigen hat schon das Landgericht in seinem Ux^sil vom 2. November 1961 (S, 17s 18) in der auch vor dem Berufungsgericht gleichzeitig mit dieser Sache verhandelten Parallelsache (9.0« 15/61 = 7 U 68/62) ausgeführt, den Mietern stehe ein Rückerstattungsanspruch hier nicht zu. Dabei verv/eist es auf § 3 Art. VI des Gesetzes vom 21. Juli 1961, noch dem ein vor dom Inkrafttreten dieses Gesetzes vereinbarter (verlorener) Zuschuß als für eine Mietdauer gewährt gilt, die unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Es logt die hier abgeschlossenen Mietverträge dahin aus, die Zuschüsse der Mieter müßten mit dem Ablauf der zehnjährigen Miotzoit am 31. Dezember 1961 als getilgt angesehen worden. Diese Auslegung hat sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht; denn es bezieht sich unter Hinweis auf das Ende der Miotzoit (31® Dezember 1961) auf die Entscheidung des Landgerichts Hamburg in MDR 1962, 58, wonach der
 
Baukostenzuschuß noch Ablauf der vereinbarten Miotdauer als abgewohnt gelte» Das Berufungsgericht hat hiernach ohne Hechtsirr tun die von jedem Mieter gezahlten 8 ooo DM auf die Miot-zoit von rd» zehn Jahren verrechnet»
2» Das Berufungsgericht hat weiter rechtsirrtumsfrei den Ausschlußtatbestand des § 19 Abs» 3 l.BMG, nach dem sich der Miotor dann nicht auf § 19 Abs» 2 l.BMG berufen kann, wenn seine Leistung, der Baukostenzuschuß, in anderer Weise durch Miotcrmäßigung berücksichtigt worden ist, nicht als gegeben angosehon» Es verneint diese Voraussetzung mit der Begründung, dio 1951 vereinbarte Miete von l,5o DM je qm Wohnfläche sei der hochstzulässige Miotsatz gewesen, der nach § 27 des 1. Wohnung sbaugosotzos in seiner ursprünglichen Fassung vom 2^»April 1950 BGBl I 83 für Wohnungen dieser Art überhaupt zugrunde gelegt werden durfte» Die Vermieterin hot auch weder in den Tat-sachenrochtszügen noch in der Revision aufgezeigt, daß von ihrer Rechtsvorgängorin 1951 bewußt im Hinblick auf die geleisteten Baukostenzuschüsse eine niedrigere Miete als die Kostenmicto gefordert worden sei» Es sind inbosondere koino Unterlagen darüber vorgolegt, wie dio ursprüngliche Vermieterin bei Abschluß der Verträge kalkuliert hatte» Es ist deshalb nicht rochtsirrig, wenn das Berufungsgericht davon aus-geht, es lägen keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, daß von der ursprünglichen Vermieterin eine Miotermäßigung in Sinne von § 19 Abs. 3 l.BMG zugestanden worden sei, in der eine "adaequato" Berücksichtigung der verlorenen Zuschüsse der Miotor erblickt worden könnte und die deshalb ihro Berufung auf § 19 Abs. 2 l.BMG ausschließen würde (Urt. des erkennenden Senats vom 8. November 1961 - VIII ZR *fo/6o = LM 1. BKG § 22 Nr. 2 unter III 1-3)»
3» Dos Berufungsgericht hot anschließend die Frage behandelt, ob hier oinc Mieterhöhung nach § 19 Abs» 2 l.BMG im Hinblick auf dio Baukostenzuschüsse der Miotor nicht gerechtfertigt ist. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des er-
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kennenden Senats (Urt.v. 8» Februar 1961 - VIII ZR U6/60 aaO) entscheidet es über diese Frage aufgrund von Billigkeit serwägungen, die nach seiner Auffassung eine Anhebung der Miete, jedenfalls für die Zeit vom 1«, August 1957 an bis zur Beendigung der Vorträge (3i.i2.i96l) nicht als gerechtfertigt erscheinen lassen«
a) Seine diese Entscheidung tragenden Gründe sind im wesentlichen folgende:
Alle Mieter hätten, gerechnet nach ihren monatlichen Mieten bei Vertragsbeginn, verlorene Zuschüsse in einer Höhe geleistet, die rd. vier vollen Jahresmieten entsprächen« Diese Zuschüsse seien erheblich} denn nach der gesetzlichen Regel dos § 19 Abs« 2 Satz 2 l.BMG würden sie erst nach sechzehn Jahren als getilgt anzusehen sein, d«h« in einem Zeitpunkt, der die vereinbarte Mietzeit von zehn Jahren, in der hier die Zuschüsse nach Auffassung des Berufungsgerichts Cvgl« oben A II 1) vereinbarungsgemäß als getilgt gelten, weit überschreitet« Für die Erheblichkeit der Zuschüsse, die hier sieben Mie-tor (zu dem Bau eines Wohnhauses mit acht normalen Wohnungen und einer Kellerwohnung) geleistet haben, verwertet das Berufungsgericht weiter, daß mit diesen Zuschüssen von insgesamt 56 000 D!| rund 2o $ der GoSamtherstellungskosten gedeckt seien. Hiernach sei auch mit auf ihre Kosten für die Eigentümerin ein erhebliches bleibendes Wert Objekt geschaffen worden.Die von den Mietern geleisteten Baukostenzuschüsse hätten 1951 einen erheblich größeren - inneren - Wert gehabt als jetzt. Würde man die Miete schon ab 1. August 1957 auf die Kostenmiete erhöhen, so bedeutete das im Ergebnis, daß der Zuschuß von 8 000 Ml schon in weniger als 6 Jahren als getilgt und abgewohnt behandelt würde. Das hält das Berufungsgericht nicht für tragbar. Dazu führt es weiter aus, die Mieter hätten in den ersten Jahren der Miot-zeit keine zu niedrige, sondern die höchst zulässige Miete und dabei eher zu viel, als zu wenig bezahlt. Deshalb hätten sie zunächst keine Miotvorteile gehabt oder Miete "erspart". Später mögo die Kostonmiete höher als die tatsächlich gezahlte
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Mieto gewesen sein« Aber auch hierdurch seien den Mietern kei-ne so hohen Vorteile zugoflössen, daß eine Mieterhöhung vor Ablauf der vereinbarten Miotzeit (31®12»1961) gerechtfertigt sei» In diesem Zusammenhang verweist das Berufungsgericht darauf, daß die Vermieterin in ihren Wirtschaftlichkeitsberochnungon zu dem Teil Zinsen und Abschreibungen für durch Baukostenzuschüsse gedeckte Baukosten angesetzt habe, was nicht zulässig sei (vgl»
 § h Abs» 2 Nr» 3 Schlußsatz der MietenvorOrdnung vom 2o» November 195o, BGBl I S. 759 i»Vo mit §§ 12 Abs» 3, l*f, 17 Abs» 3 dor I. BerechnungsverOrdnung vom gleichen Tage, BGBl I, 753)®
Sie könne auch nicht die nach der BerechnungsverOrdnung Jahre später ermittelte Kostenmiete, die mit auf den höheren Unkosten in diesen Jahren beruhe, auf die Zeit von 1951 an übertragen; denn dio Preislage sei 1951j insbesondere für Instandsetzungskosten, oino andoro gewesen als in der späteren Zeit» Wenn ein Vergleich der gezahlten Miote mit der Kostenmiete im Sinne der Billigkeitsorvägungen des § 19 Abs» 2 1»BMG zugrunde gelegt worden solle, um festzustellen, ob die Mieter schon von Anfang an eine sehr geringe Miete im Verhältnis zur Kostenmiete gezahlt und somit einen erheblichen Vorteil gehabt haben, so kön-no das nur in der Weise geschehen, daß man die jeweils seit 1951 zulässige und der Preisentwicklung entsprechende Kosten-miote errechne und diese mit der vereinbarten und gezahlten Miote in Vergleich setze. Eine solche den seit 1951 notwendigen Aufwendungen entsprechende Berechnung vermißt das Berufungsgericht. Schließlich erblickt das Berufungsgericht einen im Rahmen der Billigkoitsorwägungen des § 19 Abs» 2 l.BMG zugunsten der Mieter zu berücksichtigenden Umstand auch darin, daß dio Vormictefin schon zu Beginn des MietVerhältnisses - richtig sogar schon bis 5 Monate vorher - in den Genuß der Baukostenzuschüsse gekommon sei und dadurch von Anfang an recht erhebliche Zinsvortoile gehabt habe. Abschließend kommt das Berufungsgericht zu dom Ergobnis, daß die Leistungen der Miotor einschließlich der der Vermieterin daraus zugeflossenen Zinsvorteilo, insbesondere auch aus der Zeit vor dem
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1. August 1957s so erheblich seien, daß auch unter Berücksichtigung der Nachteile, dio der Vermieterin aus der Versagung einer Mietanhobung entstehen, sowie der Vorteile, die den Mietern dadurch erwachsen sein mögen, daß sie auch vor 1957 teilweise schon eine verhältnismäßig geringe Miote gezahlt haben, eine Mieterhöhung bis zu dem Jahre 1961 einschließlich nicht gerechtfertigt sei.
b) Die von der Revision gegen diese weitgehend auf tatsächlichem Gobiet liegenden Ausführungen des Berufungsgerichts erhobenen Rügen können keinen Erfolg haben. Die Revision hat insbesondere nicht aufgozoigt, daß das Berufungsgericht den im Rahmen von § 19 Abs. 2 l.BMG weitgehend bestehenden Ermessensspiol-raum vorlotzt hat.
ao) Der erkennende Senat hat zwar in seiner Entscheidung vom 8. Februar 1961 - VIII ZR ho/6o S. -21 unter IV 2 a ausgeführt, aus der Tatsache, daß die geleisteten Baukostenzuschüsse an dem Tage, von dom an oine Mieterhöhung verlangt werde, nach dem Tilgungsschema in Satz 2 § 19 Abs. 2 l.BMG erst zu oinom verhältnismäßig geringen Teil getilgt worden seien und danach auch nicht mehr innerhalb der vereinbarten Mietzoit als gotilgt angesehen werden könnten, folge für sich allein noch nicht, daß oine Mieterhöhung überhaupt nicht gerechtfertigt soin könne; denn die Vorschrift des Satzes 2 bedeute nichts weiter, als daß im Rahmen von Satz 1 überhaupt nur nicht gctilgto Leistungen im Sinne von Satz 2 in Betracht zu ziehen seion. Entgegen der Auffassung der Revision war hierdurch dos Berufungsgericht bei der Entscheidung der Frage, ob oino Miotorhöhung gerechtfertigt ist oder nicht, jedoch nicht gehindert, im Rahmen von Satz 1 die am 1. August 1957 nach Satz 2 noch nicht getilgten Leistungen zu berücksichtigen.
Wie der erkennende Senat oaO bereits ausgeführt hat, ist eine solche Berücksichtigung gerade notwendig, um zu einem billigen Ergebnis zu kommen. Nach dem Tilgungsschema des Satzes 2
 
§ 19 Abs. 2 l.BMG waren am 1. August 1957, dem Tag, von dem an die Vermieterin die Mieterhöhung verlangt, von den Zuschüssen, die jeweils rund vier Jahresmieten betrugen, nach der- inzwischen verflossenen Mietzoit von 5 Jahren und 8 Monaten weniger als 1 1/2 Jahresmieten (= rund 3 ooo EM) getilgt, so daß damals noch etwas mehr als 5 ooo DM als ungetilgt anzusehen waren und deshalb vom Berufungsgericht bei der Entscheidung der Frage, ob für dio restliche Mietzoit (1 <>8.1957 Dis 31» 12.1961) eine Miotorhöhung gerechtfertigt ist, berücksichtigt worden konnten. Für die Zeit vor dem 1. August 1957 war als Vortoil (außer der orwähnton "Verrechnung" von 1 1/2 Jahresmieten) der Vermieterin zuguto gekommen, daß sie mindestens 6 % Zinsen auf die 8 ooo DM Baukostenzuschuß erspart hotte, ein Vorteil, den das Berufungsgericht mit Rocht zugunsten der Mieter wertot, und der sich auch weiter noch zu Gunsten der Vermieterin und zu Lasten der Mieter ouswirkte.
bb) Fehl geht weiter die Rüge dor Revision, für die Billigkeit serwägungen dos Berufungsgerichts bei Berücksichtigung der Baukostenzuschüsse im Rahmen von § 19 Abs. 2 Satz 1 l.BMG habe das Verhältnis dor Höhe des Baukostenzuschusses zur Höhe des vereinbarten Mietzinses koinen wirtschaftlieh vernünftigen Anhaltspunkt geben können, weil der Mietzins regelmäßig um so niedriger ausgehandolt werde, je höher der Finanzierungsbeitrag sei. Wie oben unter II 2 dargolegt worden ist, hat aber das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei ausgeführt, daß im vorliegenden Fallo dio Baukostenzuschüsse der Mieter gerade nicht "in anderer V.'eiso durch Miotormäßigung" im Sinne von § 19 Abs. 3 l.BMG berücksichtigt worden sind und daß sich die Vermieterin deshalb nicht auf den Ausschlußtatbestand dieser Vorschrift berufen kann.
cc) Dio Revision meint, da3 Berufungsgericht habe nicht ven verloronen Baukostenzuschüssen oder unverzinslichen Bar-
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lehen ausgehen dürfen, für die wegen der Inanspruchnahme von Steuervergünstigungen nach § 7c EStG die Beschränkung der Miete auf l,5o DM je qm Wohnflache gemäß § 27 des Io Wohnungsbau-gesotzes (alter Fassung) gegolten habe0 Es habe vielmehr seine Berechnung so aufmachen müssen, als habe die Vermieterin als Bauherrin allos selbst finanziert. Dann hätte die Vermieterin, was dos Berufungsgericht in Verletzung von § 286 ZPO aus ihrem Vortrag nicht berücksichtigt habe, als Kostenmiete in der Zeit vom 1.12.1951 bis 31»7»1957 q® monatlich 2,729 DM und für die anschließende Zeit vom 1.8.1957 bis 31.12.1961 = 2>76b DM je qm monatlich verlangen können. Bechne man so, dann wären ihre '‘MiotordarlGhen" unter Berücksichtigung der von den Mie-. torn tatsächlich nur gezahlten Miete schon am 1. August 1958 als getilgt anzusohen. Dem ist, auch bei Unterstellung der Richtigkeit der Berechnungen der Klägerin nicht zu folgen. Die Vermieterin kann auch aus Billigkeitsgründen keinen Anspruch darauf erheben, so gestellt zu werden, als wenn sie den gesamten Bau selbst finanziert und damit das Risiko allein getragen hät-to; denn das hat sie gerade nicht getan. Dabei ist es unerheblich, aus welchem Grunde sie hiervon:	absah. Entschloß sie
 sich dazu, Mieter aufZunahmen, die unter Inanspruchnahme von Steuervergünstigung noch § 7c EStG verlorene Baukostenzuschüsse leisteten, dann mußte sie auch die damit aus § 27 I» Wohnungsbaugesotz ursprünglicher Fassung verbundenen Nachteile in Kauf nehmen. Der Fall liegt im Ergebnis nicht anders, als wenn ein Vermieter Werkförderungsvorträge abschließt, um 7c-Gclder flir worksgeförderte Wohnungen zu bekommen und dabei Mieten vereinbart, bei denen er bewußt ganz oder teilweise auf eine Verzinsung seines Eigenkapitals verzichtet. Auch dann kann er (allerdings im Rahmen von § 19 Abs. 1 l.BMG) an diesen Verzicht gebunden bloiben (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 2*+. Juni 196*f - VIII ZR 2o7/63 - S. 11, 12 = WM 196*f, lol6). Die Vermieterin kann jedenfalls hier die Kostenmiete nicht nach einer Fallgestaltung berechnen, die nicht gegeben ist. Daß sich bei der anderen Berechnung die Mieter günstiger stehen,
 
ist entgegen der Meinung der Revision unerheblich; denn diese haben durch die Leistung verlorener Zuschüsse ein nicht unerhebliches Risiko übernommen«
dd) Die Erwähnung des § 57 c ZVG im Berufungsurteil, eine Bestimmung, die einen anderen Fall betrifft, ist ohne Einfluß auf das Ergebnis der Entscheidung« Die Revision wendet sich weiter gegen dio Bemerkung im Urteil 7 U 68/63, die Vermieterin (oder ihre Rechtsvorgängerin) habe für die Baukostenzuschüsse von 56 000 DM "ein größeres bleibendes Wertobjekt" für sich schaffen können als ohne diesen Betrag« Die Revision meint dazu, mit Hilfe der Zuschüsse sei kein "größeres Haus" gebaut worden, das Haus sei gerade so groß gebaut worden, wie es nach wirtschaftlichen Erwägungen habe gebaut worden sollen und gebaut werden müssen« Es ivare also ohne die Baukostenzuschüsse nur ebenso groß oder überhaupt nicht gebaut worden; denn ein unwirtschaftlicher Bau sei von vornherein nicht in Betracht gekommen« Damit wird die Revision jedoch dem Sinn der Ausführungen dos Berufungsgerichts nicht gerecht. Dieses geht davon aus, die Mieter hätten mit ihren Zuschüssen erheblich zu der Errichtung des Wohnhauses beigotragen und dadurch für die Dauer ein großes Wertobjekt zugunsten der Klägerin mit schaffen helfen. Das konnte das Berufungsgericht im Rahmen der Billigkeits-orwägungon nach § 19 Abs. 2 Satz 1 l.BMG mindestens mitberück-sichtigon (vgl. dos Urteil vom 3»Juli;1963 - VIII ZR 93/62 -WM 63, 869 = MDR 1963, looo).
oe) Der Revision kann auch nicht darin gefolgt werden, daß das Eigenkapital der Vermieterin nicht verzinst werde.
Es verzinste sich - vorübergehend - nur nicht mit 6 1/2 Die Revision beachtet bei ihren Ausführungen weiter nicht hinreichend, daß das Berufungsgericht eine Anhebung der Miete nur für die Zeit bis 31.12.1961 ausschließt, daß nach seiner Auslegung mit diesem Zeitpunkt der volle verlorene Baukosten-
 
Zuschuß als getilgt anzusehen ist und daß ab I0I0I962 eine Erhöhung der Miete ointroten kann, wobei nur deren Höhe noch streitig ist»
ff) Ohne Rechtsirr tum hat das Berufungsgericht nichts zugunsten der Vermieterin aus der mit der Berufungsbegründung vom 12» Mai 1962 Überreichten Finanzamtsschätzung vom 9» Juni 1961 hergoleitet, aus der sich die Vermieterin eine Wertminderung des V/ohngrundstücks im Verhältnis zu den ursprünglichen Herstellungskosten um über 25 % auf rund 2*+o 000 DM errechnen will. Dazu verweist das Berufungsgericht mit Recht darauf, daß in dem genannten Schreiben der Vorkehrswert (= Verkaufswert) ausge-klaromert ist, weil er von verschiedenen Umständen abhängig sei, die dem Finanzamt nicht bekannt seien» Schließlich ist zu berücksichtigen, daß der auf Mai 1961 abgestellten Schätzung die "derzeitige Ertragslage einschließlich der Baukostenzuschüsse" zugrunde liegt und daß deshalb noch von den im Jahre 1961 gezahlten geringeren Mieten ausgegangen ist« Legt man die Beträge zugrunde, die die Vermieterin jedenfalls ab 1« Januar 1962 fordert und die ihre Mieter,wenn auch nur unter Vorbehalt, zahlen, dann ergibt sich ein weit höherer gemeiner V/ert für die Zeit ab lo Januar 1962»
gg) Vorgeblich greift die Revision weiter die Auffassung des Berufungsgerichts an, der Vermieterin sei es verwehrt, den vom Finanzamt ursprünglich auf 39 2öl,9o DM ermittelten Einheit swortantoil für das Wohnhausgrundstück und demgemäß den als Grundstückskaufpreis in die (früheren) Wirtschaftlich-koitsberochnungen eingesetzten Betrag ohne weiteres auf rund 59 000 DM zu erhöhen. Dazu will die Vermieterin deshalb berechtigt sein, veil das lebenslängliche Wohnrecht an der achten Wohnung und das lebenslängliche Nießbrauchsrecht an dem
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vorhandenen llofgobäudo, die der Verkäuferin des Baugrunds ticks als teilweise Abgeltung für den Kaufpreis cingeräurr.t worden sind, jotzt nicht mehr nur mit jährlich rund 2 ooo DM (Wohnrecht) und rund 2 k-oo DM (Nioßbrauchsrecht) bewertet worden könnten, sondern - entsprechend den gestiegenen Mietkosten und Mioteinnahmen - mit nunmehr 2 980,80 DM (Wohnrecht) und 3 000 Eil (lließbrauchsrecht) berücksichtigt werden müßten. Dem ist nicht zu folgen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, kann sich der Kaufpreis für den Bauplatz, soweit er auf das Wohngebäude entfällt, nicht dadurch ändern, daß die Verkäuferin dos Geländes aus den ihr damals eingeräumten Rechten jotzt rechnerisch einen höheren Nutzen ziehen kann« Die im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit ermittelten und festgestellten Kapitalkoston können von der Vermieterin nicht später ohne weiteres "korrigiert” worden (vgl. Roquotte, l.BMG 3« Aufl. 1961 Kr.2o zu § 22 l.EMG). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht verkannt, daß zu den Kosten des Eaugrundstücks im Sinne von § 6 Abs. 2 der ersten BVO vom 2o. November 19?o nicht nur die gezahlten Kosten, sondern auch sämtliche Nefcenleistungen gehören; denn es rcchnot zusätzlich zu den Baraufwendungen der Rochtsvorgängerin der Vermieterin von 9 713«>15 EM als Leistungen: die Bestellung des Nießbrauchs und des Wohnrechts. Es bewertet nur dio Bestellung dieser Rechto so, wie sie zur Zeit der Leistung als Kaufpreis gerechnet werden mußten. Das entspricht § 6 der II. Berechnungsverordnung vom 17» Oktober 1957? wonach die Wirt-schaftlichkeitsberochnung im steuerbegünstigten Wohnungsbau grundsätzlich nach den Verhältnissen bei Bezugsfertigkeit (hier 1951) aufzustollon ist (§ k- Abs. 3). Im Rahmen der Billigkeit serwägungen nach § 19 Abs. 2 Satz 1 l.BMG kann os auch keine entscheidende Rolle spielen, daß sich die Aufwendungen der Vermieterin zur Erhaltung der Wohnung und der sonstigen Raume, die der früheren Eigentümerin laufend zur Verfügung zu halten sind, erhöht haben, denn diese umfassen nur einen geringen Teil der allgemeinen Instandholtungskosten. Dos Berufungsgericht hat deshalb § 286 ZPO nicht dadurch verletzt,
 daß cs darauf nicht weiter oingegangen ist«
hh) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Hevision nicht gegen § 282 ZPO verstoßenEs ist davon ausge-gongen5 daß die Vermieterin grundsätzlich die Kostenmiote gemäß §§ 223 18 ff 1-BMG beanspruchen kann und daß der Miotcr, der sich auf § 19 Abs- 2 1-BMG beruft, damit eine rechtshin-dorndo Einwendung geltend macht, die er beweisen muß- Es sicht ater den Beweis als geführt an, daß hier unter Berücksichtigung aller Umstände, bei Abwägung der Vorteile und Nachteile der Mieter und der Vermieterin aus der Zahlung und dom Erhalt dor verlorenen Zuschüsse, dos Zinsgewinnes auf der einen und dos Zinsverlustcs auf der anderen Seite und auch der Nachteile, die der Vermieterin aus der Versagung der Mieterhöhung bis Ende I96I erwachsen, eine solche Erhöhung bis zu diesem Zeitpunkt nicht gerechtfertigt istNicht rochtsirrig ist os,wenn das Berufungsgericht daboi im Rahmen seiner Beweiswürdigung ■ zu Lasten der Vermieterin wertet, daß sic, die allein die entsprechenden Unterlagen dafür haben kann, nicht Wirtschaftlich-koitsberechnungen nach den jeweiligen Unkosten seit 1951 vor-genommen, sondern mindestens zu dem Teil Unkosten aus den Jahren 1958/1959 zur Grundlage ihrer Berechnungen für die Zeit ob I95L gemocht und auch nicht die tatsächlichen Kalkulations-grundlogon für die Miotzinsgestaltung im Jahre 1951 vorgologt hat- Dem Berufungsgericht war daher nicht verwehrt, seinen Erwägungen Über die Höhe dor damals (195o/195D die Kosten dockenden Miete die Untersuchungen und Berechnungen zugrunde zu legen, die den Gesetzgeber zu seiner Regelung dor Miethöhe (Höchstsatz = 1,5° EM) im § 27 des 1- Wohnungsbaugosetzes in der alten Fassung vom 2*k April 195o BGBl I 83 veranloßten, und auf diese Weise festzustellen, die Mieter hätten mindestens in den ersten Jahren ihrer Mietzeit, keine zu niedrige, sondern eher eine zu hohe Miete gezahlt- Dos Berufungsgericht war auch entgegen der Auffassung der Revision nicht genötigt, die V/irtschaftlichkoitsberechnung der Vermieterin, die diese ihren Miotzinsnachforderungen zugrunde legt, im ein-
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zclnen nachzuprüfon, v/cil es ihre Richtigkeit ungeachtet der von ihm angeführten Zv/eifol unterstellt, gleichwohl ahcr unter Berücksichtigung aller übrigen Umstände eine Mieterhöhung jedenfalls bis zun 31® Dezember 1961 nicht für gerechtfertigt hält« Das ist eine nicht angreifbare tatrichterliche Erwägung»
III. Die Revision ist hiernach unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Zahlungsklage richtete
 Bo
Miete für die Zeit vom L Januar 1962 an.
Io Über die von der Vermieterin erhobene Klage auf Feststellung, daß den Mietern für das Jahr 1962 ein Anspruch auf Rückforderung nicht zusteht und daß die Vermieterin berechtigt ist, von ihren Mietern ob 1» Januar 1963 Mieten in bestimmter Höhe zu verlangen, hat dos Berufungsgericht nicht sachlich entschieden 0 Es hat die Klage insoweit mit der Begründung obgewiosen, es liege eine KlagUndorung im Sinne von § 26*t ZPO vor, der die Mieter widersprochen hätten und deren Zulassung nicht sachdienlich sei»
- II. Die Begründung dos Berufungsgerichts hält insoweit einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand; denn es liegt hier keine Klagänderung im Sinne von § 26^ ZPO, sondern nur eine (zulässige) Klageervreitorung (§ 268 ZPO) vor0
lo In Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts ist es unerheblich, daß es sich um Mietzins für die Zeit nach Ablauf der vereinbarten Uiotzoit handelt. Klagegrund bleibt trotzdem das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis. Dieses war
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zwar an 31» Dezember 1961 abgolaufen, die Mieter haben aber danach den Gebrauch der Mietsache fortgesetzte In einem solchen Falle gilt dos ursprüngliche Mietvorhältnis, das noch dem Mieterschutz und mit gewissen Einschränkungen auch oinor Preisbindung unterlag, als auf unbestimmte Zeit verlängert (§ 568 EGB), Keine der Parteien hat hier etwas Gegenteiliges vorgotrogen, so daß von der Fiktion dos § 568 BGB auszugohon ist«
2o Daß die Vermieterin aufgrund einer neuen Wirtschaftlichkeit sborechnung ab 1« Januar 1962 eine erhöhte Kostenmiote verlangt, bedoutot gleichfalls keine Änderung des Klagogrundos« Die. sor bleibt das MietverhältniSo Es bedeutot auch keinen anderen Streitgegenstand als bisher, ob die Kostenmieto richtig errechnet ist« Die richtige Errechnung war auch bisher "im Stroitos kam nur nicht auf Einzelheiten und darauf an, ob die Miete genau richtig errechnet worden war, weil das Berufungsgericht auch ohne diese genaue Feststellung zu dem Ergebnis gelangen konnte, eine Mieterhöhung sei auf jeden Fall bis zu dem 31» Dezember 1961 nach § 19 Abs» 2 Satz 1 l.BMG nicht gerechtfertigt«
3» Schließlich ist unerheblich, daß die Mietor die geforderte Miete ab 1«1«1962 zahlen; denn sie zahlen nur unter Vorbehalt. Das bedeutot, daß sie nicht bereit sind, die Richtigkeit der Berechnung der Vermieterin anzuerkennen« Diese hat deshalb aus dem Mietvorhältnis einen Anspruch auf Feststellung, daß den Mietern für die Vergangenheit kein Rückforderungsanspruch zusteht und welche Miete in Zukunft zu zahlen ist.
*+. Auch der nach der Prozeßlage gebotene Übergang zur Fest-stollungsklago bedeutet koine Klagänderung, sondern eine zulässige Klegorweitorung (§ 268 ZPO). Die Vermieterin, welche soit 1957 mit ihron Mietern darüber streitet, was diese an Mioto zu zahlen haben, hat ein Rocht darauf, das für Vergangenheit und Zukunft in oinein Rechtsstreit geklärt zu sehen.
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III. Dio Revision mußte daher Erfolg haben;, sov:oit dio Fest-stcllungsklogo als unzulässig abgewiesen worden isto './eil das Berufungsgericht sachlich noch nicht entschieden hat, mußte das angofochtono Urtoil insoweit aufgehoben und die Sache zur ander-weiten Verhandlung und Entscheidung an dos Berufungsgericht zu-rückvorwiesen wordeno
 Co
Boi der Kostonentscheidung war zu beachten:
Io Dio Kosten dos ersten Rechtszugos hat die in dieser Instanz voll unterlegene Klägerin allein zu tragen.» Das ist durch dio Bestätigung der Zurückweisung ihrer Berufung gegen das land-gorichtlicho Urtoil zu dem Ausdruck gebracht (§ 97 ZPO).
II. Im Berufungs- und Rovisionsrechtszugo ist die Klägerin endgültig unterlegen, soweit sio ihre Zahlungsklago v/eitor vorfolgt hat. Das rechtfertigt es, ihr sieben Fünfzohntol der bisher entstandenen Kosten dos Berufungsverfahrens und siobon Fünfzohntol der Kosten dos Revisionsverfahrens endgültig aufzu-orlogon (§§ 91? 92, 97 ZPO). Über die restlichen Kosten und dio vroitoron Kosten des Eorufungsvorfahrons hat das Berufungsgericht demnächst nou zu entscheiden. Ihm war auch die Entscheidung über
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die restlichen Kosten dos Revisionsverfahrens zu übertragen, v;eil sie von endgültigen Ausgang des Rechtsstreits über die I'o st Stellung sonsprliehe abhängt „
Dr» llaidinger
 Dr« Gelhaar	Artl
 Dri Dorschel	Bundesrichter Dr* Mezger
 ist beurlaubt und daher verhindert zu unterschreiben <>
Dr0 Hoidinger