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BGH · VIII ZR 131/59

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 131/59

Mit der Behauptung, sie habe 50,8 to dänische Butter für 276 503,89 DM anderweitig verkauft, macht sie im Rechtsstreit einen Anspruch auf Ersatz des Unterschiedsbetrages von 34 392,11 DM zwischen dem Verkaufspreis und dem Erlös geltend. I«, Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob, wie die Beklagte geltend macht, ein Kaufvertrag zwischen den Parteien mangels Einigung über die Zahlungsbedingungen nicht zustande gekommen ist und ob die Beklagte selbst bei wirksamem Vertragsschluß sich mit Hecht geweigert hat, den Kaufpreis zu entrichten, weil die Butter mangelhaft gewesen sei* Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus Verzug der Beklagten nicht zu. Es stehe indessen fest, daß der gesamte Buttervorrat der Klägerin erheblich größer gewesen sei als die der Beklagten verkaufte Menge, Die Beklagte habe nicht spätestens zur Zeit des Zahlungsverzuges der Beklagten, sondern erst zu der Zeit, als sie den Deckungsverkauf vorgenommen habe, aus dem dann noch vorhandenen Vorrat die der Beklagten geschuldete Buttermenge ausgesondert. Unterstelle man zu Gunsten der Klägerin, daß ihr gesamter seinerzeitiger Vorrat nur aus dänischer Markenbutter bestanden habe, wie sie sie der Beklagten verkauft habe, so habe sich doch der durch die Lagerung herbeigeführte Qualitätsabfall in dem ganzen Vorrat verschieden stark ausgewirkt. Damit habe sie sich selbst den Beweis unmöglich gemacht, daß von dem ganzen Vorrat gerade die der Beklagten geschuldete Leistung den durch das Lagern verursachten Qualitäts3Chwund aufweise, wie er bei dem "Deckungsverkauf" Da sie die der Beklagten geschuldete Buttermenge nicht ausgesondert habe, sei der Beweis nicht erbracht, daß die bei dem Deckungsverkauf festgestellte Qualität sverminderung den Schaden darstelle, der durch den Schuldnerverzug der Beklagten verursacht worden seiD Die Klägerin hätte auch eine abstrakte Schadensberechnung aufmachen können, indem sie den Unterschied zwischen dem Vertragspreis und dem niedrigeren Marktpreis zur Zeit des Verzuges forderte. 1. Zunächst wird das Berufungsgericht dem Vorbringen der Klägerin nicht gerecht, wenn es die Wendung gebraucht, daß die Klägerin Ersatz ihres durch die Deckungsverkaufe entstandenen Schadens beansprucht. Daß der von ihr als Deckungsverkauf bezeichnete Verkauf selbst ihren Schaden verursacht habe, hat die Klägerin nicht vorgetragen* Sie fordert vielmehr mit Rücksicht auf den behaupteten Verzug der Beklagten nach § 526 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages, macht also den Schaden geltend, den sie dadurch erlitten haben will, daß der Kaufvertrag nicht erfüllt worden ist. Da im weiteren Verlauf des März und im April 1955 keine Kaufangebote bei der Klägerin eingegangen seien, habe sie Ende April 1955 den ganzen Restbestand nochmals zu dem Kauf angeboten. Diese Mengen habe sie, die Klägerin, um eine möglichst gleichmäßige Verteilung der Qualität nach zu erreichen, so aufgeteilt, daß je 25 longtons = 25,4 to auf die von der Beklagten nicht abgenommene Butter und je 25,4 to auf Butter entfallen seien, die eine Firma Brinkmann ebenfalls bei der Ausschreibung vom 12, März 1955 in einer Menge von 50,8 to gekauft und nicht abgenommen hatte. Lie Butter sei d,en Abnehmern zunächst mit dem damaligen Marktpreis für Kühlhaus-Markenbutter mit 5,70 DM in Rechnung gestellt worden* Infolge der langen Lagerung hätten große Teile der Butter aber nicht mehr der Qualität für Markenbutter entsprochen* Nach Prüfung durch Sachverständige seien, soweit Qualitätsminderungen vorgelegenühätten, die Preise auf diejenigen für Molkerei- und Landbutter herabgesetzt worden«, Liese Darstellung der Klägerin enthält die schlüssige Begründung eines konkreten Schadens. Lie Klägerin behauptet, daß sie infolge der Nichterfüllung des Kaufvertrages bei dem Verkauf des gesamten Lagerbestandes Anfang Mai 19.55 eine größere Menge schwer verkäuflicher Butter im Besitz gehabt habe, als sie besessen hätte, wenn die Beklagte ihre Vertragspilicht erfüllt und die ihr verkaufte Butter abgenommen hätte, und daß sie einen mengenmäßig entsprechenden Posten Butter infolge Sinkens des Marktpreises und Qualitätsschwundes nur zu einem geringeren Preise als dem mit der Beklagten vereinbarten Kaufpreise habe veräußern können# Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Nachweis des konkreten Schadens setze voraus, daß die Klägerin diejenige Butter billiger habe verkaufen müssen, die gerade Gegenstand ihrer Lieferungsverpflichtung gewesen sei, ist irrig. Die Klägerin hat allerdings Brsatz ihres konkreten Schadens verlangt und hat den von ihr zu dem (Nachweis des Schadens vorgenommenen Verkauf als "Deckungsverkauf" bezeichnet. Für den Begriff eines "konkreten" Schadens des Verkäufers ist die Vornahme eines Deckungsverkaufes nicht wesentlich. Dabei ist der Deckungsverkauf nur eine Maßnahme des Verkäufers, um sich von der Ware zu befreien und die Höhe des konkret entstandenen Schadens zu ermitteln. So mag der Verkauf der insgesamt 50,8 to an die Firma 3.C.M. sflHP und an die GmbH sich nicht als Deckungsverkauf in dem Sinne darstellen, daß die bestimmte vom Käufer nicht abgenommene Ware anderweit verkauft worden ist. Der Klägerin ging es in Wahrheit auch nur darum, den Schaden zu ermitteln, der ihr dadurch erwachsen sein soll, daß in ihrem Vermögen eine größere Menge an im Vierte gesunkener Butter verblieben ist, als es geschehen wäre, wenn die Beklagte den Kaufvertrag erfüllt hätte. Daß der Klägerin ein Schaden entstanden sein kann, auch wenn sie in dem Zeitpunkt, in dem die Beklagte angeblich,in Verzug geraten war, die verkaufte Menge Butter nicht ausgeschieden hatte, liegt auf der Hand. b) Es mag zwar sein, daß der von der Klägerin vorgenommene Verkauf nicht den ganz genauen Nachweis erbringen kann, wie hoch sich ihr Schaden beläuft. Das ist aber auch nicht erforderlicho Es geht fehl, wenn das Berufungsgericht die Klägerin mit ihrem Schadensersatzanspruch deshalb abweist, weil sie nicht den Beweis geführt habe, daß ihr Schaden den gerade durch den nachträglichen 'Verkauf der 50,8 to ausgewiesenen Umfang habe. Danach entscheidet, wenn unter den Parteien streitig ist, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden belaufe, das Gericht hierüber unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Dafür, daß ein Schaden entstanden ist, sind ausreichende Unterlagen gegeben, hie Klägerin hat einmal Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt, aus denen sich, falls die Behauptungen zutreffen, entnehmen läßt, daß ein wesentlicher Teil des behaupteten Schadens auf Umständen beruht, die mit der vom Berufungsgericht vermißten Konkretisierung in keinem Zusammenhang 3tehen können. Es liegt auf der Hand, daß die Klägerin Ersatz von Lagerkosten, wenn ihr solche entstanden sind, verlangen kann, gleichgültig, ob sie die der Beklagten verkaufte Butter getrennt lagerte oder nicht. Da mit der Beklagten ein Preis von 612 DM je 100 kg für Markenbutter verabredet war, würde sich unabhängig von einer etwaigen Qualitätsminderung schon allein wegen des gefallenen Preises ein Verlust von 42 DM je 100 kg, für 50,8 to also ein Schaden von 21 336 DM ergeben* Wenn das Berufungsgericht die Beklagte mit dieser Berechnung nicht hören will, weil darin eine abstrakte Schadensberechnung liege, die Beklagte aber Ersatz des konkreten Schadens verlange, so irrt es über den Begriff des abstrakten Schadens, Die Klägerin hat allerdings im Schriftsatz vom 14. März 1956 vorgetragen, der Preis von 579 DM je 100 kg sei der Marktpreis für Kühlhausbutter gewesen, während die Beklagte behauptet hat, der Marktpreis habe 585 bis 595 DM betragen. Erfolgt wie hier ein Verkauf der vom Käufer nicht abgenommenen Kaufsache zu dem Marktpreis, so führt der Vergleich zwischen dem dabei tatsächlich erzielten Erlöse und dem mit dem früheren Käufer vereinbarten Kaufpreis zur Ermittlung des im Einzelfall wirklich entstandenen, also kon-ki'eten Schadens. Aber auch soweit die Klägerin einen Schaden wegen Verschlechterung der Butter durch längeres Lagern geltend macht, fehlt es nicht an Unterlagen, die das Berufungsgericht zu einer Würdigung nach freier Überzeugung hätten veranlassen müssen. Bei dem Verkauf des Restes im Mai 1955 haben nach der Aufstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 5. Hierzu sei bemerkt: Daraus, daß ein Verkäufer auf die Erfüllungsweigerung des Käufers diesen zunächst auf Erfüllung in Anspruch nimmt und erst nach längerer Zeit zu dem Anspruch auf Schadensersatz übergeht, kann ihm grundsätzlich nicht der Vorwurf erwachsen, er hätte den "Deckungsverkauf" noch vor diesem Übergang zu dem Schadensersatz vornehmen müssen. Verlangt der Verkäufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so braucht er nach einer Verkauf sgelegenheit nicht zu suchen, wenn nicht bei längerem Zuwarten eine Erhöhung des Schadens zu besorgen ist. März 1955 mit einer Änderung enthält oder ob der Zusatz, daß der Freistellungsschein nach Eingang des Kechnungsbetrages dem Lagerhalter übersandt werde, nur die Erläuterung einer der Beklagten schon bekannten und im übrigen gebräuchlichen Handhabung der Freistellung enthält, liegt wesentlich auf tatsächlichem Gebiet.

Zitierte Normen: § 526 BGB § 287 ZPO § 285 BGB
BerufungsgerichtMärzverkaufenKlägerinbutternSchaden

Volltext der Entscheidung

Veröflentliehung; Amtliche Sammlung!
nein
BGB §§ 249, 325, 326
Fordert der Verkäufer einer GattungBsache von dem im Verzug befindlichen Käufer wegen Nichterfüllung des Vertrages Ersatz des konkreten Schadens, so hängt der Anspruch nicht davon ab, daß der Verkäufer im Zeitpunkt des Verzuges die verkaufte Sache ausgesondert hatte» Für die Berechnung des konkreten Schadens ist die Vornahme eines Deckungs-verksufes nicht erforderlich» Die Ermittlung des konkreten Schadens kann auch dadurch erfolgen, daß der Verkäufer die infolge der Abnahmeweigerung des Käufers in seinem Besitz verbliebene größere Menge der Gattungsw<ra& zu dem Marktpreis verkauft»
BGH, ürt. v. 14» Dezember I960	-
VIII ZR 131/59	-
OLG Frankfurt/Main
VIII ZR 131/59
Verkündet am 14. Dezember 1.960 Hoffmeister,Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Na m-'-e n des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Einfuhr- und Vorratsatelle für Fette, Körperschaft des öffentlichen Rechts, in	AiBB^^Allee	4^,
vertreten durch die Vorstandsmitglieder Dr.KlHHHPund Br,
 Klägerin, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
die Firma Adolf
 gegen
, Inhaber Kaufmann Adolf	in
 Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Prof. Br,
 hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember I960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br.Gelhaar, Artl, Dr.Dorschei, Dr.Mezger und Br.Messner
 für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frank-furt/Main vom 16. April 1959 wird insoweit zurückgewiesen, als die Klage v/egen der Forderung von 5 1/2 & Zinsen auf 2707*56 DM seit dem 22. Mai 1955 abgewiesen worden ist.
Im übrigen v/ird auf die Revision der Klägerin das vorgenannte Urteil aufgehoben. Insoweit wird die Sache zur anderweiten Verhandlung^und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin machte im Bundesanzeiger vom 12. März 1955 bekannt, daß sie etwa 1600 to Dänenbutter zu dem Preise von 612 DM je 100 kg anbiete. Die Beklagte bestellte am 14.März 1955	50	to dänische Kühlhausbutter zu 6,12 DM je Kilo-
gramme Die Klägerin übersandte der Beklagten am 15. März 1955 eine Verkaufsbestätigung und Rechnung über 1000 Paß =
50 800 kg Butter zu dem Preise von 310 896 DM. Die Beklagte hat die Butter nicht abgenommen und die Zahlung des Kaufpreises verweigert.
Die Klägerin hat, nachdem sie unter dem 20. April 1955 wegen der angeblichen Kaufpreisforderung einen Zahlungsbefehl über 310 896 DM erwirkt hatte, der Beklagten mit Telegramm vom 5. Mai 1955 gemäß § 326 BGB eine Prist bis
_135 5—&ea.atz t-jnit-der.. ErklärungjiaßL-.aie .nach Prists.. ablauf die ^Annahme der Leistung der Beklagten ablehne. Mit der Behauptung, sie habe 50,8 to dänische Butter für 276 503,89 DM anderweitig verkauft, macht sie im Rechtsstreit einen Anspruch auf Ersatz des Unterschiedsbetrages von 34 392,11 DM zwischen dem Verkaufspreis und dem Erlös geltend. Sie verlangt ferner Zinsen von 310 896 DM für die Zeit vom 26. März bis 21. Mai 1955 in Höhe von 2707,56 DM und Lagerkosten für die Zeit vom 20. März bis 21., zu dem Teil 24. Mai 1955 in Höhe von 1384,30 DM. Sie hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 38 483,97 DM nebst Zinsen seit dem 22. Mai 1955 zu verurteilen.
Das Landgericht hat naoh&'lem Klageantrag erkannt, das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzüweisen.
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Ent scheidungsgründe:
I«, Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob, wie die Beklagte geltend macht, ein Kaufvertrag zwischen den Parteien mangels Einigung über die Zahlungsbedingungen nicht zustande gekommen ist und ob die Beklagte selbst bei wirksamem Vertragsschluß sich mit Hecht geweigert hat, den Kaufpreis zu entrichten, weil die Butter mangelhaft gewesen sei* Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus Verzug der Beklagten nicht zu. Die Klägerin verlange Ersatz ihres konkreten Schadens, den sie durch die behaupteten Deckungsverkäufe erlitten haben wolle. Der Bachweis dieses Schadens setze aber voraus, daß die Klägerin diejenige Butter billiger habe verkaufen müssen, die Gegenstand ihrex* Lieferungsverpflichtung gewesen sei. Es stehe indessen fest, daß der gesamte Buttervorrat der Klägerin erheblich größer gewesen sei als die der Beklagten verkaufte Menge, Die Beklagte habe nicht spätestens zur Zeit des Zahlungsverzuges der Beklagten, sondern erst zu der Zeit, als sie den Deckungsverkauf vorgenommen habe, aus dem dann noch vorhandenen Vorrat die der Beklagten geschuldete Buttermenge ausgesondert. Es sei davon auszugehen, daß die durch d*as Lagern bedingte Qualitätsver-schlechterung der Butter nicht den ganzen Vorrat gleichmäßig getroffen habe. Das ergebe sich aus den Prüfungen der Sachverständigen. Unterstelle man zu Gunsten der Klägerin, daß ihr gesamter seinerzeitiger Vorrat nur aus dänischer Markenbutter bestanden habe, wie sie sie der Beklagten verkauft habe, so habe sich doch der durch die Lagerung herbeigeführte Qualitätsabfall in dem ganzen Vorrat verschieden stark ausgewirkt. Die Klägerin sei also bei der nachträglichen Aussonderung in der Lage gewesen, die schlechteste Qualität auszusondern und dem Dritten zu verkaufen. Damit habe sie sich selbst den Beweis unmöglich gemacht, daß von dem ganzen Vorrat gerade die der Beklagten geschuldete Leistung den durch das Lagern verursachten Qualitäts3Chwund aufweise, wie er bei dem "Deckungsverkauf"
 
Testzustellen gewesen sei. Da sie die der Beklagten geschuldete Buttermenge nicht ausgesondert habe, sei der Beweis nicht erbracht, daß die bei dem Deckungsverkauf festgestellte Qualität sverminderung den Schaden darstelle, der durch den Schuldnerverzug der Beklagten verursacht worden seiD Die Klägerin hätte auch eine abstrakte Schadensberechnung aufmachen können, indem sie den Unterschied zwischen dem Vertragspreis und dem niedrigeren Marktpreis zur Zeit des Verzuges forderte. Sie habe dies jedoch nicht getan, sondern in beiden Rechtszügen Ersatz ihres konkreten durch die angeblichen Deckungsverkäufe entstandenen Schadens verlangt, dessen Entstehung sie nicht nachzuweisen vermocht habe.
IX. Diese Auffassung des Berufungsgerichts greift die Revision mit Erfolg an.
1.	Zunächst wird das Berufungsgericht dem Vorbringen der Klägerin nicht gerecht, wenn es die Wendung gebraucht, daß die Klägerin Ersatz ihres durch die Deckungsverkaufe entstandenen Schadens beansprucht. Daß der von ihr als Deckungsverkauf bezeichnete Verkauf selbst ihren Schaden verursacht habe, hat die Klägerin nicht vorgetragen* Sie fordert vielmehr mit Rücksicht auf den behaupteten Verzug der Beklagten nach § 526 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrages, macht also den Schaden geltend, den sie dadurch erlitten haben will, daß der Kaufvertrag nicht erfüllt worden ist.
2.	Zur Begründung der Höhe ihres durch die Nichterfüllung entstandenen Schadenserßatzanspruches hat die Klägerin im Beruf ungsr echt szuge folgendes vorgetragen:Bei einer Lagerung von Kühlhausbutter in so großen Mengen, wie sie, die Klägerin, sie betreibe, werde die Butter stets in der Reihenfolge, wie sie gestapelt sei, an die Käufer bei der Abholung ausgeliefert. Bio zur Abholung bleibe die Butter in der bisherigen Weise gelagert.
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Eine Aussonderung einzelner Posten verbiete sicn aus technischen Gründen und wegen der Gefahr der QualitätsBeeinträchtigung durch die mit der Umlagerung verbundenen Temperatur-Schwankungen. Die am frühesten eingelagerte Butter werde wieder zuerst ausgeliefert, so daß der Käufer des Restes einer eingelagerten Menge die zuletzt eingelagerte Butter erhalte. Diese Handhabung sei Handelsbrauch. Daher habe auch ..die Beklagte keinen Anspruch darauf gehabt, daß für sie ein Posten Butter ausgesondert werde. Las Interesse des Großhandels an dänischer Kühlhausbutter sei schon bei der Ausschreibung vom 12. März 1955 gering gewesen. Auf Grund der Ausschreibung von 1600 to seien nur Verträge über 919»5 to abgeschlossen worden. Da im weiteren Verlauf des März und im April 1955 keine Kaufangebote bei der Klägerin eingegangen seien, habe sie Ende April 1955 den ganzen Restbestand nochmals zu dem Kauf angeboten. Nachdem zuei'st nur einige Käufer Gebote über kleine Mengen abgegeben hätten, sei es der Klägerin unter Schwierigkeiten gelungen, den Restposten am 11. Mai 1955 zu verkaufen, und zwar seien u.a. an die Firma NflHHHHPButter GmbH in Kiel und die Firma J .C .M.SflHHfe in HflHHP zunächst je 50 long tons = 1000 Faß Dänenbutter verkauft worden, davon je 500 Faß aus dem Kühlhaus in Gelsenkirchen und je 500 Faß aus dem Kühlhaus in Köln. Diese Mengen habe sie, die Klägerin, um eine möglichst gleichmäßige Verteilung der Qualität nach zu erreichen, so aufgeteilt, daß je 25 longtons = 25,4 to auf die von der Beklagten nicht abgenommene Butter und je 25,4 to auf Butter entfallen seien, die eine Firma Brinkmann ebenfalls bei der Ausschreibung vom 12, März 1955 in einer Menge von 50,8 to gekauft und nicht abgenommen hatte. Die von der Beklagten nicht abgenommene Menge sei daher zur Hälfte von der	Butter
 GmbH und zur Hälfte von der Firma SflH^abgenommen worden. Zusätzlich hätten die beiden Firmen den dann noch vorhandenen Restbestand von 496 Fässern gekauft. In der Verkaufsbestätigung
 vom 11. Mai 1955 seien die gekauften Mengen zwar zu 1246 bezw. 1250 Paß zusammengefaßt worden«. In den erteilten Rechnungen habe sie, die Klägerin, die Posten aber gesondert aufgefuhrt. Lie Butter sei d,en Abnehmern zunächst mit dem damaligen Marktpreis für Kühlhaus-Markenbutter mit 5,70 DM in Rechnung gestellt worden* Infolge der langen Lagerung hätten große Teile der Butter aber nicht mehr der Qualität für Markenbutter entsprochen* Nach Prüfung durch Sachverständige seien, soweit Qualitätsminderungen vorgelegenühätten, die Preise auf diejenigen für Molkerei- und Landbutter herabgesetzt worden«, Liese Darstellung der Klägerin enthält die schlüssige Begründung eines konkreten Schadens. Lie Klägerin behauptet, daß sie infolge der Nichterfüllung des Kaufvertrages bei dem Verkauf des gesamten Lagerbestandes Anfang Mai 19.55 eine größere Menge schwer verkäuflicher Butter im Besitz gehabt habe, als sie besessen hätte, wenn die Beklagte ihre Vertragspilicht erfüllt und die ihr verkaufte Butter abgenommen hätte, und daß sie einen mengenmäßig entsprechenden Posten Butter infolge Sinkens des Marktpreises und Qualitätsschwundes nur zu einem geringeren Preise als dem mit der Beklagten vereinbarten Kaufpreise habe veräußern können#
Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Nachweis des konkreten Schadens setze voraus, daß die Klägerin diejenige Butter billiger habe verkaufen müssen, die gerade Gegenstand ihrer Lieferungsverpflichtung gewesen sei, ist irrig. Die Klägerin hat allerdings Brsatz ihres konkreten Schadens verlangt und hat den von ihr zu dem (Nachweis des Schadens vorgenommenen Verkauf als "Deckungsverkauf" bezeichnet. Ob der mit besonderen Rechnungen durchgeführte Verkauf von insgesamt 50,8 to die Voraussetzungen erfüllt, die die Rechtsprechung an einen Leckungsverkauf stellt, kann jedoch dahingestellt bleiben. Für den Begriff eines "konkreten" Schadens des Verkäufers ist die Vornahme eines Deckungsverkaufes nicht wesentlich. Es ist
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incut erforderlich, daß gerade die konkrete verkaufte Sache bei einem Deckungsverkauf einen geringeren Erlös bringt als den vereinbarten Kaufpreis. Der konkrete Schaden ist vielmehr der wirkliche Schaden, wie er sich unter Zugrundelegung der Tatsachen des Einzelfalles darstellt. Sein Nachweis kann in jeder beliebigen Weise geführt werden, Ausgangspunkt für die Ermittlung des Schadens des Verkäufers ist die Feststellung des tatsächlichen Wertes des infolge der Nichterfüllung im Vermögen des Verkäufers verbliebenen Kaufgegenständes. Dabei ist der Deckungsverkauf nur eine Maßnahme des Verkäufers, um sich von der Ware zu befreien und die Höhe des konkret entstandenen Schadens zu ermitteln. Er ist ein Glied in der Feststellung der Schadenshöhe, aber nicht der einzige dem Verkäu-fer offenstehencle Weg (EG LZ 1910, 4605; HGB EGEK 2. Aufl.
Anh. zu § 574 Anm. 53). So mag der Verkauf der insgesamt 50,8 to an die Firma 3.C.M. sflHP und an die
 GmbH sich nicht als Deckungsverkauf in dem Sinne darstellen, daß die bestimmte vom Käufer nicht abgenommene Ware anderweit verkauft worden ist. Der Klägerin ging es in Wahrheit auch nur darum, den Schaden zu ermitteln, der ihr dadurch erwachsen sein soll, daß in ihrem Vermögen eine größere Menge an im Vierte gesunkener Butter verblieben ist, als es geschehen wäre, wenn die Beklagte den Kaufvertrag erfüllt hätte. Den Y/ert dieser überschießenden Menge hat sie dadurch bestimmen wollen, daß sie aus ihrem Gesamtvorrat eine der verkauften entsprechende Menge anderweit verkaufte. Einer vorgängigen Aussonderung bedurfte es nicht. Daß der Klägerin ein Schaden entstanden sein kann, auch wenn sie in dem Zeitpunkt, in dem die Beklagte angeblich,in Verzug geraten war, die verkaufte Menge Butter nicht ausgeschieden hatte, liegt auf der Hand. Ob, wie die Revision meint, die Beklagte auch auf Grund eines Handelsbrauchs und nach Treu und Glauben es hinnehmen müßte, daß die Klägerin eine Aussonderung unterließ, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
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b) Es mag zwar sein, daß der von der Klägerin vorgenommene Verkauf nicht den ganz genauen Nachweis erbringen kann, wie hoch sich ihr Schaden beläuft. Das ist aber auch nicht erforderlicho Es geht fehl, wenn das Berufungsgericht die Klägerin mit ihrem Schadensersatzanspruch deshalb abweist, weil sie nicht den Beweis geführt habe, daß ihr Schaden den gerade durch den nachträglichen 'Verkauf der 50,8 to ausgewiesenen Umfang habe. Zutreffend rügt die Revision, daß das Berufungsgericht die Bestimmung des § 287 ZPO verletzt habe. Danach entscheidet, wenn unter den Parteien streitig ist, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden belaufe, das Gericht hierüber unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Dieser freien Stellung ist das Berufungsgericht sich ersichtlich nicht bewußt gewesen. Es würdigt das Vorbringen der Klägerin allein unter dem Blickwinkel der Beweislast. Allerdings ist, da die Beklagte die Butter nicht abgenommen hat und deshalb nicht feststeht, welche Posten der Butterstapel sie erhalten hätte, nicht der strenge Beweis zu führen, daß die Buttermange, die sie bei Vertragserfüllung erhalten hätte, im Wert uni einen bestimmten Betrag gesunken ist. Der Notwendigkeit, im einzelnen'Tatsachen anzuführen, die genau auf den Umfang des Schadens schließen lassen, ist der Berechtigte aber durch die Vorschrift des § 287 ZPO enthoben. Soweit der Rahmen des § 287 ZPO reicht, gibt es grundsätzlich keine Entscheidung nach der Beweislast, Wenn es für das freie Ermessen nicht an allen Unterlagen fehlt, muß das Gericht nötigenfalls zu einer Schätzung greifen und selbst unter Berücksichtigung nicht vorgetragener Tatsachen nach freiem Ermessen entscheiden. Daher ist die Entscheidung von der Beweislast nur abhängig, Y*enn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für das Urteil nicht zu gewinnen wäre und das richterliche Ermessen vollends in der Luft schweben würde(£GH ürt. v. l.&ärz 1951 - III ZR 9/50 - LM ZPO § 287 Nr. 3? RGZ 1955, 37, 39; Wieczorek § 287 AUfln D II a u= b),
 
Dafür, daß ein Schaden entstanden ist, sind ausreichende Unterlagen gegeben,
 hie Klägerin hat einmal Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt, aus denen sich, falls die Behauptungen zutreffen, entnehmen läßt, daß ein wesentlicher Teil des behaupteten Schadens auf Umständen beruht, die mit der vom Berufungsgericht vermißten Konkretisierung in keinem Zusammenhang 3tehen können. So sind in dem Klagebetrage 1304,30 DM Lagerkosten enthalten. Es liegt auf der Hand, daß die Klägerin Ersatz von Lagerkosten, wenn ihr solche entstanden sind, verlangen kann, gleichgültig, ob sie die der Beklagten verkaufte Butter getrennt lagerte oder nicht.
Weiter hat die Klägerin nach den überreichten Verkaufsbestimmungen und Rechnungen mit den Firmen 2?Butter GmbH und J.C,M.Schafer einen Preis von 570 DM je 100 kg für Markenbutter vereinbart und ferner abgesprochen, daß für Molkereibutter ein Abschlag von 15 DM und für Landbutter von 52 DM je 100 kg gewährt werden solle. Da mit der Beklagten ein Preis von 612 DM je 100 kg für Markenbutter verabredet war, würde sich unabhängig von einer etwaigen Qualitätsminderung schon allein wegen des gefallenen Preises ein Verlust von 42 DM je 100 kg, für 50,8 to also ein Schaden von 21 336 DM ergeben* Wenn das Berufungsgericht die Beklagte mit dieser Berechnung nicht hören will, weil darin eine abstrakte Schadensberechnung liege, die Beklagte aber Ersatz des konkreten Schadens verlange, so irrt es über den Begriff des abstrakten Schadens, Die Klägerin hat allerdings im Schriftsatz vom 14. März 1956 vorgetragen, der Preis von 579 DM je 100 kg sei der Marktpreis für Kühlhausbutter gewesen, während die Beklagte behauptet hat, der Marktpreis habe 585 bis 595 DM betragen. I Ein Schaden ist aber nicht deshalb abstrakt, weil der Verkäufe? die in seinem Vermögen verbliebene Ware nur zu dem gesunkenen
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Marktpreis verkaufen kann. Die Anwendung des Marktpreises besagt für sich allein nichts Uber das Wesen der Schadensberechnung. Erfolgt wie hier ein Verkauf der vom Käufer nicht abgenommenen Kaufsache zu dem Marktpreis, so führt der Vergleich zwischen dem dabei tatsächlich erzielten Erlöse und dem mit dem früheren Käufer vereinbarten Kaufpreis zur Ermittlung des im Einzelfall wirklich entstandenen, also kon-ki'eten Schadens.
Aber auch soweit die Klägerin einen Schaden wegen Verschlechterung der Butter durch längeres Lagern geltend macht, fehlt es nicht an Unterlagen, die das Berufungsgericht zu einer Würdigung nach freier Überzeugung hätten veranlassen müssen. Daß die Qualität von Kühlhausbutter, zu demal der sogenannten Winterbutter, durch längeres Lagern beeinträchtigt werde, hat die Klägerin unter Beweis gestellt. Außerdem hat sie im Schriftsatz vom 14. März 1956 vorgetragen, es habe sich nach dem im März 1955 ausgeschriebenen Verkauf der Butter ergeben, daß von der damals verkauften Menge 96,84 die ^Qualität von Markenbutter besessen habe. Bei dem Verkauf des Restes im Mai 1955 haben nach der Aufstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 5. Februar 1957 dagegen nur 77 419,2 kg einen Erlös als Markenbutter erbracht, während 475 608, 4 kg als Molkereibutter und 188 246,8 kg als Landbutter verkauft worden sind. Von den erwähnten 77 419>2 kg sollen jedoch 50 800 kg mindestens zu dem Teil ebenfalls nicht die Qualität von Markenbutter gehabt haben, sondern suf Grund besonde7.*er Abredennur zu dem früheren Preis von 612 DM je 100 kg in Rechnung gestellt worden sein. Wird, die Richtigkeit dieser Angaben unterstellt, muß der ganz überwiegende Teil der Butter in der Zeit bis Anfang Mai 1955 eine Verschlechterung erfahren haben. Der Umfang des durch Qualitätsabfall eingetretenen Schadens würde, notfalls nach Anhörung von Sachverständigen, gemäß § 287 ZPO zu schätzen sein.
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Die freie Würdigung erstreckt sich auch auf die Frage des mitwirkenden Verschuldens. Hierzu sei bemerkt: Daraus, daß ein Verkäufer auf die Erfüllungsweigerung des Käufers diesen zunächst auf Erfüllung in Anspruch nimmt und erst nach längerer Zeit zu dem Anspruch auf Schadensersatz übergeht, kann ihm grundsätzlich nicht der Vorwurf erwachsen, er hätte den "Deckungsverkauf" noch vor diesem Übergang zu dem Schadensersatz vornehmen müssen. Hätte.; er anders gehandelt, würde er sich gerade die Erfüllung, auf die er Anspruch hatte, unmöglich gemacht haben. Verlangt der Verkäufer Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so braucht er nach einer Verkauf sgelegenheit nicht zu suchen, wenn nicht bei längerem Zuwarten eine Erhöhung des Schadens zu besorgen ist. Er darf allerdings eine sich darbietende Verkaufsgelegenheit nicht grundlos ablehnen (HGB BGRK 2, Aufl. Anh. zu § 574 Anm. 31)» Dafür, daß dies geschehen ist, liegt aber bisher nichts vor,
III.	Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung für die Abweisung der Klage ist daher fehlsam. Dem erkennenden Senat ist es auch nicht möglich, aus anderen Gründen zu Gunsten der Beklagten zu entscheiden. Die Auslegung, ob das Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 15. März 1955 eine Annahme des Angebots der Beklagten vom 14. März 1955 mit einer Änderung enthält oder ob der Zusatz, daß der Freistellungsschein nach Eingang des Kechnungsbetrages dem Lagerhalter übersandt werde, nur die Erläuterung einer der Beklagten schon bekannten und im übrigen gebräuchlichen Handhabung der Freistellung enthält, liegt wesentlich auf tatsächlichem Gebiet. Der voneinander abweichende Sachvortrag der Parteien zu diesem Punkt unterliegt der Beurteilung des Tatsachenrichters. Das gleiche gilt für die Frage, ob die der Beklagten angebotene Butter Mängel aufgewiesen hat, so daß die Beklagte die Abnahme der Butter habe verweigern können. Das angefochtene Urteil kann daher - abgesehen von der im folgenden zu erörternden Abweisung des Anspruchs auf Zinseszinsen - keinen Bestand haben.
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IV.	Die Klägerin begehrt für die Zeit seit dem 22.Mai 1955 Zinsen aui die gesamte Klageforderung von 39 160,56 DM. In diesem Betrage sind aber bereits Zinsen für die Zeit vom 260 März 1955 bis 21. Mai 1955 mit 2707,56 DM enthalten, so daß die Klägerin entgegen der Vorschrift des § 285 BGB Zinseszinsen beansprucht. Soweit die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 1/2 % auf einen Betrag von 2707,56 DM seit dem 22. Mai 1955 geltend macht, ist die Klage daher zu Recht abgewiesen worden. In diesem Umfange kann somit die Revision keinen Erfolg haben und ist sie zurüc kzuv;ei sen o
V.	Iin übrigen muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Be rufungsgericht zurückverwiesen werden«, Ihm ist auch die Entschei dung über die Kosten der Revision übertragen worden.
Dr.Gelhaar
 Artl
Dr.Dorschei
 Dr.Mezger
 Dr. Messner