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BGH

Gericht: BGH

Der VIII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8, Dezember 1969 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Gelhaar, Artl, Dr. Meager, Dr. Messner und Braxmaier für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 20, Eebruar 1969 aufgehoben« Die Klägerin, eine Mineralöl-Gesellschaft, erwarb im Jahre 1965 für einen Kaufpreis von 120 000 DM und angeblich unter Aufwendung weiterer Kosten im Betrage von rund 10 000 DM ein Grundstück in der Gemarkung Ot'flHB, das der Kies- und Sandausbeutung diente« Am 22« September 1965 schloß sie mit dem Kaufmann RHBHV» äer damals einen Kies- und Sandbaggereibetrieb hatte, einen Vertrag, der in seinen wesentlichen Teilen wie folgt lautet: Das Berufungsgericht nimmt an, der Beklagte könne die Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtungen auB den zu Protest gegangenen Wechseln verv/eigern, v/eil er diese Wechsel zur Erfüllung einer vermeintlichen, in Wahrheit aber nicht bestehenden Schuld, also ohne Rechtsgrund, akzeptiert habe und die Klägerin daher um die Ansprüche aus den Akzepten gegen den Beklagten ungerechtfertigt bereichert sei. Die Höhe der vertraglichen Ausbeut ever gütung, die Reinhart habe zahlen müssen, sei davon abhängig gev/escn, wieviel Kubikmeter Sand und Kies aus dem Vertrags-grundatück insgesamt ausgebeutet worden war. habe aus dem Grundstück bis zu dem 7« Mai 1966, als die Ausbeutung wegen Erschöpfung des Sand- und Kiosvor-kommens eingestellt wurde, nur 25 951,45 cbm Sand und Kies ausgebeutot und habe daher der Klägerin aufgrund des Ausbeutevertrages lediglich eine Ausbeutevergütung von .51 902,90 DM geschuldeto Diese Schuld sei, so meint das Berufungsgericht,beglichen; denn die Klägerin habe durch Barzahlungen RflHHB un<^ Wechseleinlösungen des Beklagten als Ausbeutevergütung mehr als diesen Betrag empfangen.. 1. Das Berufungsgericht ist, wie sich aus dem Zusammenhang seiner Entscheidungsgründe ergibt, der Auffassung, der im Vertrage genannte Betrag von 180 000 DM sei nicht fest vereinbart worden, sondern habe nur für den Rail, daß R^Hl^mehr als 90 000 cbm ausbeute, die Höchstgrenze der von ihm zu zahlenden Vergütung gebildet. Werde die Menge von 90 000 cbm nicht erreicht, sei nur das Entgelt für die tatsächlich entnommene Menge von Sand und Kies zu entrichten» Mit dieser Auslegung übergeht das Berufungsgericht, wie die Revision zutreffend rügt, wesentliches Vorbringen der Klägerin. einbarung des Inhalts gekommen» daß die Klägerin das aus zubeut ende Grundstück kaufe und es an rBB gegen Zahlung von 180 000 DM Ausbeutevergütung und weiteren 500 DM übereigne. Die Klägerin und Reinhart seien sich darüber einig gewesen, daß der Betrag von 180 000 DM ohne Rücksicht darauf zu zahlen sei» ob der Wert der Ausbeutung des Grundstücks unter oäer über diesem Betrag liege. Nach Wortlaut, Sinn» Aufbau und Reihenfolge der Vertragsbestimmungen hätten die Klägerin und RflHHI vereinbart» daß RflHHB für jeden tatsächlich ausgebeuteten Kubikmeter 2 DM zu zahlen habe, aber nicht in unbegrenzter Höhe bis zu dem Ende der Ausbeute, sondern nur bis zu dem Endbetrag von 180 000 DM. als Zeuge ausgesagt, das Grundstück des A|B habe er ursprünglich kaufen wollen und sei wegen Finanzierung an den Gesellschafter der Klägerin dB herangetreten« Es sei zwischen DflB und ihm zu Verhandlungen gekommen» Das Grundstück habe dann die Klägerin selbst gekauft, und or habe einen Ausbeutevertrag mit der Klägerin geschlossen« Sie hätten außerdem mündlich vereinbart, daß er das Grundstück nach der Ausbeute für 500 DM erwerben könne« Die in dem Auobeutevortrag vereinbarte Vergütung von 2 DM habe er zu zahlen gehabt, bis der Betrag von 180 000 DM erreicht sei» Es sei zwischen DflHIund ihm darüber gesprochen worden, daß auf jeden Fall 180 000 DM zu zahlen seien» Wenn aus der Ausbeute 180 000 DM an die Klägerin bezahlt worden seien, habe er die Möglichkeit haben sollen. das Grundstück für 500 3)M zu erwerben» Dirr habe sich ihm gegenüber mündlich verpflichtet, ihm das Grundstück gegen eine Anerkennungsgebühr von 500 DM zu übertragen* Die Klägerin und er hätten an dieser Sache ein geschäftliches Interesse gehabt. Das Interesse der Klägerin habe seiner Ansicht nach darin gelegen, daß sie 60 000 DM verdienen konnte, v/oil für das Grundstück durch die Klägerin 120 000 DM gezahlt worden seien und eine Ausbeute von 180 000 DM erwartet wurde* Venn es nach den beiderseitigen Erwartungen gegangen wäre, wären insgesamt 220 000 DM durch die Ausbeute herausgekommen. Wird der von der Klägerin behauptete, von den Zeugen wiedergegobene und im wesentlichen vom Beklagten nicht bestrittene Sachverhalt zugrunde gelegt, so könnte die Würdigung der gesamten Vorgänge ergeben, daß die Klägerin und hHHB einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen haben, nach dem die Klägerin es vereinbarungsgemäß übernahm, äas Grundstück zu erwerben, und sich verpflichtete, es an ihn weiterzuveräußern, während andererseits RflHHB verpflichtet war, es von der Klägerin zu erwerben. Die Pflicht zur Weiterveräußerung ist eine gesetzliche Pflicht aus dem Geschäftsbesorgungsvertrage (§§ 675, 667 BGB); sie unterliegt nicht der Formvorschrift des § 313 BGB (BGH Urteil vom 21. Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht nicht die Umstände erörtert hat, unter denen diese Äußerung gefallen sein soll. 3. Sollte das Berufungsgericht bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung 2u dem Ergebnis kommen, daß die Klägerin einen Anspruch auf Verwendungsersatz und Vergütung für die Geschäftsbesor-gung hat, so wird es der weiteren Prüfung bedürfen, wie die Zahlungsverpflichtung des sicl1 ge- Es könnte insoweit eine Vertragslücke vorliegen, Each alledem könnte dem Einwand des Beklagten, die Wechsel seien zur Erfüllung einer in Wahrheit nicht bestehenden Schuld akzoptiort worden, der Boden entzogen sein. Soweit die Klägerin die Feststellung des Berufungsgerichts angreift, es seien insgesamt nur 25 951,45 cbm Sand und Kies ausgebeutet worden, bleibt es ihr überlassen, in der erneuten mündlichen Verhandlung die vom Berufungs-

Zitierte Normen: § 133 BGB § 565 ZPO
betragenGrundstückBerufungsgerichtAusbeutevergütungKlägerinwechselnAusbeuteRevision

Volltext der Entscheidung

21060 BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Yiii_zß_i30^6g	URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
80 Dezember 1969 Mückenhausen, Justi zangestcllte
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 der Firma	Mineralöl-KG A0 D|^| & Co«,
persönlich haftender Gesellschafter Kaufmann Albert DflB, in O^HHIH/Hain? B|Hstraße(|p
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ProfoDr. und Dr,
 gegen
den Landwirt Walter
 lin
über Sei
 Beklagten und Revisionsbeklagton,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr
- 2
Der VIII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8, Dezember 1969 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Gelhaar, Artl, Dr. Meager, Dr. Messner und Braxmaier
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 20, Eebruar 1969 aufgehoben«
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 5. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen«
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin, eine Mineralöl-Gesellschaft, erwarb im Jahre 1965 für einen Kaufpreis von 120 000 DM und angeblich unter Aufwendung weiterer Kosten im Betrage von rund 10 000 DM ein Grundstück in der Gemarkung Ot'flHB, das der Kies- und Sandausbeutung diente« Am 22« September 1965 schloß sie mit dem Kaufmann RHBHV» äer damals einen Kies- und Sandbaggereibetrieb hatte, einen Vertrag, der in seinen wesentlichen Teilen wie folgt lautet:
 
Hi)
Die Fa.
stellt Herrn Karl ___
das von ih^eruorbene Kiesgelände in dor Go-markungCtflHHIB, Vorbcsitzor Willi OtSHBI? zur Kies- Uo Sandausbeute zur Verfügung.
2)	Herr Karl ü|HB verpflichtet sich, als Ausbeutevergütung für jeden cbm verkauften Materials eine Ausbeutevergütung von DM 29< pro cbm zu bezahlen«
3)
4)	Die vereinbart^AusbeuteVergütung wird von Herrn Karl RflHHHI solange bezahlt, bis der Endbetrag von DM 180.000,— bezahlt ist.
5)	Die Fa. Karl hHH| verpflichtet sieh, alle Nebenkosten, die durch die Erschließung des Geländes und die Finanzierung des Geländes entstehen, der Fa« 4BHHI zu vergüten« ......
6)	Herr Karl	verpflichtet sich aus-
drücklich, die Ausbeutevergütung pünktlich zu bezahlen. Sollte er mit der laufenden Ausbeutevergütung in Verzug sein, ist die Fa. S|HHM| berechtigt, ohne Nachfrist die Ausbeutung zu sperren.
7) ......"
Reinhart, der im Jahre 1966 eine längere Freiheitsstrafe verbüßen mußte, beauftragte etwa im Februar 1966 den Beklagten, seinen Baggereibetrieb und die Ausbeutung des Grundstücks weiter zu führen. Da RflHHB mit der Zahlung der Ausbeutevergütung wiederholt säumig gewesen war und die Klägerin die Ausbeute sperren wollte, unterschrieb der Beklagte als Bezogener eine Anzahl Wechsel, die die Klägerin ausgestellt hatte. Er löste einen Teil dieser Wechsel ein. Der Rest, neun Wechsel im Gesamtbetrag von 24 000 DM, *
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ging zu Protest. Die Klägerin verlangt mit der Klage Zahlung der Wechselbeträge nebst Protestkosten in Höhe von insgesamt 24 286,03 DM nebst Zinsen.
Das Landgericht hat den Beklagten nach dem Klageanträge verurteilt, das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin den Klageantrag v/eiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht nimmt an, der Beklagte könne die Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtungen auB den zu Protest gegangenen Wechseln verv/eigern, v/eil er diese Wechsel zur Erfüllung einer vermeintlichen, in Wahrheit aber nicht bestehenden Schuld, also ohne Rechtsgrund, akzeptiert habe und die Klägerin daher um die Ansprüche aus den Akzepten gegen den Beklagten ungerechtfertigt bereichert sei. Die Höhe der vertraglichen Ausbeut ever gütung, die Reinhart habe zahlen müssen, sei davon abhängig gev/escn, wieviel Kubikmeter Sand und Kies aus dem Vertrags-grundatück insgesamt ausgebeutet worden war. Entgegen der Schätzung des Landgerichts, das von einer Entnahme von etv/a 70 000 obm und demgemäß von einor Gesamtschuld des EflHHl von 140 000 DH ausgegangen war, stellt das Berufungsgericht fest, RflHHB
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habe aus dem Grundstück bis zu dem 7« Mai 1966, als die Ausbeutung wegen Erschöpfung des Sand- und Kiosvor-kommens eingestellt wurde, nur 25 951,45 cbm Sand und Kies ausgebeutot und habe daher der Klägerin aufgrund des Ausbeutevertrages lediglich eine Ausbeutevergütung von .51 902,90 DM geschuldeto Diese Schuld sei, so meint das Berufungsgericht,beglichen; denn die Klägerin habe durch Barzahlungen RflHHB un<^ Wechseleinlösungen des Beklagten als Ausbeutevergütung mehr als diesen Betrag empfangen..
II. Diese Würdigung greift die Revision mit Erfolg an,
1. Das Berufungsgericht ist, wie sich aus dem Zusammenhang seiner Entscheidungsgründe ergibt, der Auffassung, der im Vertrage genannte Betrag von 180 000 DM sei nicht fest vereinbart worden, sondern habe nur für den Rail, daß R^Hl^mehr als 90 000 cbm ausbeute, die Höchstgrenze der von ihm zu zahlenden Vergütung gebildet. Werde die Menge von 90 000 cbm nicht erreicht, sei nur das Entgelt für die tatsächlich entnommene Menge von Sand und Kies zu entrichten» Mit dieser Auslegung übergeht das Berufungsgericht, wie die Revision zutreffend rügt, wesentliches Vorbringen der Klägerin. Die Klägerin hat behauptet, BflHHVhabe ursprünglich das Grundstück in der Gemarkung Otf^HB selbst kaufen wollen, sei aber finanziell dazu nicht in der läge gewesen. Er habe deshalb den Gesellschafter ])■ der Klägerin um Finanzierung gebeten, und es sei zwischen ihnen zu einer Finanzierungsver-
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einbarung des Inhalts gekommen» daß die Klägerin das aus zubeut ende Grundstück kaufe und es an rBB gegen Zahlung von 180 000 DM Ausbeutevergütung und weiteren 500 DM übereigne. Die Klägerin und Reinhart seien sich darüber einig gewesen, daß der Betrag von 180 000 DM ohne Rücksicht darauf zu zahlen sei» ob der Wert der Ausbeutung des Grundstücks unter oäer über diesem Betrag liege. Diesen Sachverhalt hat auch das Landgericht aufgrund seiner Be-wei sauf nähme festgestellt.
Das Berufungsgericht erklärt zwar, der Ansicht dos Landgerichts über Inhalt und Auslegung des Vertrages vom 22. September 1965 könne nicht gefolgt werden. Nach Wortlaut, Sinn» Aufbau und Reihenfolge der Vertragsbestimmungen hätten die Klägerin und RflHHI vereinbart» daß RflHHB für jeden tatsächlich ausgebeuteten Kubikmeter 2 DM zu zahlen habe, aber nicht in unbegrenzter Höhe bis zu dem Ende der Ausbeute, sondern nur bis zu dem Endbetrag von 180 000 DM. Bei dieser Auslegung hat das Berufungsgericht sich jedoch nur mit dem Vertrage vom 22. September 1965-, nicht aber mit dem von der Klägerin angeführten wirtschaftlichen Hintergrund des Vertrages befaßt. Das Berufungsgericht haftet entgegen der Vorschrift des § 133 BGB am Wortlaut der Vertragserklärungen und hat nicht den wirklichen Willen erforscht, den RflBHB und die Klägerin bei Abschluß des Vortrages nach der Darstellung der Klägerin und den Feststellungen des Landgerichts gehabt haben.
Es hat deshalb auch alle Erwägungen unterlassen, wie die Rechtslage sich gestaltet,falls die von der Klägerin behaupteten Vereinbarungen vor Abschluß des Ausbeutungsvertrages getroffen sind.
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2» Der Zeuge	ein	Bausparkassenvertre-
ter, hat vor dem Landgericht bekundet , er habe von RflHHH den Auftrag erhalten, eine ganze Reihe von Grundstücken zur Sandausbeutung zu erwerben«. Es sei damals gleichzeitig mit mehreren Grundstückseigentümern verhandelt worden, darunter auch zweien in OtflHHB» Das eine des Verkäufers BcHHB sei auf den Namen des RHHI und das andere des Verkäufers A§gm auf den Namen der Klägerin erworben worden» Bei dem Grundstück des A^IVsel oine Finanzierung durch RflHHB nicht möglich gewesen« Deshalb sei dieses Grundstück durch die Klägerin erworben worden» Es sei seinerzeit die Rede von einem Kaufpreis von 120 000 DM gewesen» In den Vorbesprechungen zwischen der Klägerin und RflHIB sei ein Betrag von 180 000 DM genannt worden, den die Klägerin für die Übernahme des Risikos erhalten sollto.
als Zeuge ausgesagt, das Grundstück des A|B habe er ursprünglich kaufen wollen und sei wegen Finanzierung an den Gesellschafter der Klägerin dB herangetreten« Es sei zwischen DflB und ihm zu Verhandlungen gekommen» Das Grundstück habe dann die Klägerin selbst gekauft, und or habe einen Ausbeutevertrag mit der Klägerin geschlossen« Sie hätten außerdem mündlich vereinbart, daß er das Grundstück nach der Ausbeute für 500 DM erwerben könne« Die in dem Auobeutevortrag vereinbarte Vergütung von 2 DM habe er zu zahlen gehabt, bis der Betrag von 180 000 DM erreicht sei» Es sei zwischen DflHIund ihm darüber gesprochen worden, daß auf jeden Fall 180 000 DM zu zahlen seien» Wenn aus der Ausbeute 180 000 DM an die Klägerin bezahlt worden seien, habe er die Möglichkeit haben sollen.
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das Grundstück für 500 3)M zu erwerben» Dirr habe sich ihm gegenüber mündlich verpflichtet, ihm das Grundstück gegen eine Anerkennungsgebühr von 500 DM zu übertragen* Die Klägerin und er hätten an dieser Sache ein geschäftliches Interesse gehabt. Das Interesse der Klägerin habe seiner Ansicht nach darin gelegen, daß sie 60 000 DM verdienen konnte, v/oil für das Grundstück durch die Klägerin 120 000 DM gezahlt worden seien und eine Ausbeute von 180 000 DM erwartet wurde* Venn es nach den beiderseitigen Erwartungen gegangen wäre, wären insgesamt 220 000 DM durch die Ausbeute herausgekommen. Diese Vereinbarung hinsichtlich des Grundstücks hat der Beklagte nicht bestritten; er hat sie in der Berufungsbegründung nur als gegen § 313 BGB verstoßend für nichtig bezeichnet.
Wird der von der Klägerin behauptete, von den Zeugen wiedergegobene und im wesentlichen vom Beklagten nicht bestrittene Sachverhalt zugrunde gelegt, so könnte die Würdigung der gesamten Vorgänge ergeben, daß die Klägerin und hHHB einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen haben, nach dem die Klägerin es vereinbarungsgemäß übernahm, äas Grundstück zu erwerben, und sich verpflichtete, es an ihn weiterzuveräußern, während andererseits RflHHB verpflichtet war, es von der Klägerin zu erwerben. Bin solcher Vertrag ist nach herrschender Ansicht formlos wirksam. Die Pflicht zur Weiterveräußerung ist eine gesetzliche Pflicht aus dem Geschäftsbesorgungsvertrage (§§ 675, 667 BGB); sie unterliegt nicht der Formvorschrift des § 313 BGB (BGH Urteil vom 21. Dezember 1965 - V ZR 43/65 - WM 1966, 342; vom 30.
 
April 1969 - V ZR 188/65 - BGHWarn 1969 Nr«. 153 = WH 1969, 917; vom 4- Juli 1969 - V ZR 69/66 - S. 10). Die Gegenleistung, die die Klägerin bei dieser Vertragsgestaltung zu beanspruchen hätte, wäre möglicherweise die Zahlung eines Betrages von 180 000 DM gewesen. Darin wäre ein Aufwendungsersatz von (nach Darstellung der Klägerin) rund 150 000 DM und ein Entgelt von 50 000 DM enthalten. Auch die einem Geschäft sbesorgungsvertrag notwendig innewohnende Ver-* pflichtung zur Zahlung eines Entgelts für die Grundstücksbeschaffung schließt die Pormfroiheit nicht aus (BGH Urteil vom 3. Juli 1963 - V ZR 201/62 - V/1I 1963, 1034)» Es könnte allerdings Anlaß sein, die Vereinbarung einer solchen Vergütung unter dem Gesichtspunkt des § 138 BGB zu prüfen, wobei auch das Risiko zu berücksichtigen sein würde, das möglicherweise die Klägerin mit der GrundstÜcksbeschaffungs-abrede eingegangen ist (vgl. das vorgenannte Urteil). Der Betrag von 180 000 DM wäre, weil	wegen
 seiner Kapitalschwäche nur mit Mitteln der Ausbeute zahlen konnte, kraft der besonderen Pinanzierungs-abrede langfristig in Porm einer Ausbeutevergütung zu entrichten gewesen. Bei dieser Betrachtungsweise würden die wesentlichen Schlußfolgerungen, die das Berufungsgericht aus dem Wortlaut des Ausbeutungsvertrages zieht, entfallen. Insbesondere würde das unbefriedigende Ergebnis vermieden, daß die Klägerin das Grundstück im Interesse des BflIHHi für angeblich 130 000 DM erworben hat, von ihm aber nur rund 52 000 DM soll beanspruchen können und das möglicherweise nur noch geringwertige Grundstück behalten muß. Das Berufungsgericht meint zwar, die Klägerin habe zu große Erwartungen über das auobeu-
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di
 tefähige Vorkommen gehabt. Wird zugrunde gelegt,daß die Klägerin einen Grundstücksverschaffungsvertrag geschlossen hat, v/äre die Interessenlage anders. Nicht die Klägerin, die im übrigen kein Erdausbeu-tungsunternehmen betreibt, hätte dann durch eigeno Ausbeute in erster Linie für sich Nutzen ziehen wollen, sondern Reinhart hätte mit Kitteln aus der Ausbeute seine Verpflichtungen bei der Klägerin begleichen wollen. Dann hätte RflHHH sich über die Ertragsfähigkeit des Grundstücks, das er zu erwerben wünschte, getäuscht. Das Risiko, daß der von der Klägerin im Interesse des R^HHV an AflB gezahlte Kaufpreis und das der Klägerin für ihre Beschaffungstätigkeit zufließende Entgelt zu hoch waren, hätte dann möglicherweise	getroffen.
Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung besonderes Gewicht darauf gelegt, daß der Gesellsehaf-ter DM erklärt hat, er wäre schon zufrieden,wenn aus der Sache 120 000 DM herauskämen. Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht nicht die Umstände erörtert hat, unter denen diese Äußerung gefallen sein soll. Wie der Zeuge EflHHI ausdrücklich bekundet, hat DflB diese Äußerung bei einer Besprechung getan, als die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des	bereits vorhanden waren, of-
fenbar, nachdem RflHBB zu einer längeren Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Das legt aber die Erwägung nahe, ob DflBnicht lediglich hat sagen wollen, er sei unter diesen Umständen zufrieden, wenn er wenigstens die Erwerbskosten mit 120 000 DM erhalte, also sozusagen “mit einem blauen Auge** davonkomme. So betrachtet, würde aus der
 
Aussage des DflB nicht zu folgern sein, er sei der Ansicht gewesen, der Klägerin stehe ein Betrag von 180 000 DM überhaupt nicht zu.
3. Sollte das Berufungsgericht bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung 2u dem Ergebnis kommen, daß die Klägerin einen Anspruch auf Verwendungsersatz und Vergütung für die Geschäftsbesor-gung hat, so wird es der weiteren Prüfung bedürfen, wie die Zahlungsverpflichtung des	sicl1	ge-
staltet, nachdem das Grundstück entgegen der übereinstimmenden Erwartung der Vertragsteile früher erschöpft ist als angenommen und eine Ausbeute von 90 000 cbm nicht zu erzielen ist. Es könnte insoweit eine Vertragslücke vorliegen,
 Each alledem könnte dem Einwand des Beklagten, die Wechsel seien zur Erfüllung einer in Wahrheit nicht bestehenden Schuld akzoptiort worden, der Boden entzogen sein. Dabei wird auc* zu prüfen sein, ob nach der den Akzepten zugrunde liegenden Abrede der Parteien die wechselmäßige Verpflichtung des Beklagten der Befriedigung aller der Klägerin gegen	zustehenden	Ansprüche dienen sollte
 oder nur der Deckung der im Zeitpunkt der Ausstellung der Wechsel fälligen Forderung der Klägerin auf Ausbeutevergütung entsprechend der tatsächlich®?* Entnahme. Soweit die Klägerin die Feststellung des Berufungsgerichts angreift, es seien insgesamt nur 25 951,45 cbm Sand und Kies ausgebeutet worden, bleibt es ihr überlassen, in der erneuten mündlichen Verhandlung die vom Berufungs-
 
gerächt angeblich nicht berücksichtigten Umstände geltend zu machen.
4o Die Sache war daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen. Ihm wird auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen» weil die Kostentragungspflicht vom Ausgang deB Rechtsstreits abhängt.
Es erschien angemessen» von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch zu machen.
Br. Messner
 Braxmaier
Br. Gelhaar
 Artl
Br. I-Iezger