Volltext der Entscheidung
2359 034
Verkündet am 13o Oktober 1959 Klett, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
der Kom.Ges. Paul lüm xn
mm vertreten durch ihre Gesellschafter Senator Paul GaflÜP und Br „Ing* Horst GHHPi
Beklagten« Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
gegen
die Firma Wilhelm Be: Inhaber Wilhelm Beyl Straße
Apparatebau,
Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br.
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13« Oktober 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Großmann und der Bundesrichter Br. Gelhaar, Br. Porsche!« Br. Mezger und Br. Messner
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 14. Juli 1958 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Auf eine Bestellung der Rosenthal-Isol&toren Gesellschaft mit beschränkter Haftung (BIG) stellte die Beklagte im Jahre 1954 mit Gas zu heizende Tunnelöfen her. Zum Einbau in diese Öfen bestellte sie bei der Klägerin neuartige Gasschieber 9 welche diese nach einer unter Gebrauchsmusterschutz stehenden Konstruktion des Dipl*-Ingo Walter Redto unfertigen sollte, Dieser Bestellung waren Besprechungen eines leitenden Angestellten der Beklagten mit ReflHBl vorausgegangen, Nachdem die Beklagte mehrmals Änderungen hinsichtlich der Art und der Fertigung der Schieber verlangt hatte, lautete die endgültige Bestellung auf Lieferung von
156 SchnellschusSchiebern BW 200 je 135,- DM,
24 Absperr-Begulierschiebern NW 300 192,- DM,
2«Drosselklappen je 132,- DM,
Da die Beklagte größten Wert auf eine möglichst rasche Belieferung legte, leistete sie selbst für die Klägerin in ihrem Betriebe bestimmte Maschinenarbeiten, welche sie der Klägerin mit dem Betrage von 2486,75 DM berechneteo
Die Lieferung der Schieber an die Beklagte ging so vor sich, daß der Ingenieur der Beklagten die
jeweils fertigen Stücke abn8hm und deren Versendung nach
veranlaßte, wo sie in die für die BIG bestimmten Brennöfen eingebaut wurden. In zeitlicher Reihenfolge wurden auf diese Weise Schieber von der sog. Nennweite (NW) 200 und 300 geliefert:
31.10. ► 1954 20 Schieber NW 200
5.11. ► 1954 16 ft tt 200
9.11. ► 1954 8 i> it 300
11.11. ► 1954 25 n it 200
13.11. ► 1954 8 n ff 300
18.11. ► 1954 2 ti ti 300
25 tt n 200
22.11, ► 1954 6 ti ti 300
25.11. ► 1954 50 n n 200
Yon diesen Stücken ließ die Beklagte 20 Schieber HW 200 zur Abänderung zurückgehen. Sie wurden an 1. Dezember 1954 nach Erledigung der Änderung zurückgeliefert*
Am 29. November 1954 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die Schieber HW 300 seien nach einer Erklärung der RIO undicht und sie, die Beklagte, mache die Klägerin für alle sich hieraus ergebenden Schäden verantwortlich« Die Beklagte bestätigte diese Mitteilung nochmals durch ein weiteres Sehre ben vom 30. November 1954. Die Klägerin erkannte in ihrem Schreiben vom 1. Dezember 1954 diese Beanstandung, nicht an. Sie wies darauf hin, daß der Ingenieur sich
bei der Abnahme jeweils auf eine Eunktionsprüfung beschränkt und daß er es zu Unrecht unterlassen habe, die Schieber auch auf ihre Dichtigkeit zu untersuchen. Am 21. Dezember 1954 stellte die Beklagte die Schieber NW 300 endgültig zur Verfügung und teilte der Klägerin mit, die RIO behalte sich vor, auch die Schieber NW^200 zurückzugeben, weil diese ihr in der Technik nicht zusagten und weil auch diese Schieber gasdurchlässig seien. Am 28. Dezember 1954 rügte alsdann die Beklagte die Undichtigkeit auch der Schieber NW 200 und kündigte an, sie der Klägerin zur Verfügung zu stellen.
Die Beklagte hatte bereits während der Anfertigung der Schieber auf den Werklohn 15 700 DM an die Klägerin bezahlt, welche die Klägerin auf den Betrag ihrer Rechnung vom 30. November 1954 in Höhe von 23.232 DM angerechnet hat, so daß hiervon nur noch ein Betrag von 7532 DM offensteht, den sie mit der Klage gefordert hat. Über diesen Betrag hinaus hat sie jedoch' noch 18 240 DM als Vergütung für Umänderungsarbeiten begehrt. Insgesamt hat die Klägerin mit der Klage 25 772 DM nebst Binsen verlangt. Die Beklagte hat die Zahlung des ersten Rechnungsbetrages mit der Begründung verweigert, daß sie zur Wandlung berechtigt sei, und hat
auf ihre Mängelrügen verwiesen. Im übrigen hat sie die Erteilung von Umänderungsaufti^ägen bestritten und deshalb auch die Zahlung des Betrages von 18 240 DM verweigert. Sie hat Widerklage erhoben mit dem Anträge, die Klägerin zur Zahlung von 25 984.08 DM nebst Zinsen zu verurteilen, eines Betrages, der sich aus folgenden Einzelposten zusammensetzt:
1) Rückzahlung der geleisteten Zahlungen mit 15 700«-- DM
2) Erstattung einer gemäß einer Abtretung der Klägerin auf ihre Werklohnforderung an eine Firma Scheu geleisteten Zahlung
in Höhe von............................... 2 609? 10 DM
) 3) Den Gegenwert ihrer Rechnung vom 26.11.1954
für die Arbeiten, die ihr Werk Bomi0 für die Klägerin geleistet habe, mit . . .
4) Durch den Bezug der benötigten Schieber
von einem anderen Werk ihr entstandene Mehrkosten mit .................... ......
5) Rückzahlung eines der Klägerin von dem
Werk am 2.5.1955 gegebenen
Vorschusses mit ,..................
2 486,75 DM 4 688,23 DM 500,— DM
zusammen 25 984,08 DM
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, daß die Mängelrügen der Beklagten verspätet und ihre einzelnen Lieferungen damit genehmigt seien. Die einzelnen Posten der Widerklage hat sie bestritten.
Das Landgericht hat durch ein erstes Teilurteil die Beklagte zur Zahlung von 4922,90 DM nebst Zinsen und auf die Widerklage hin die Klägerin zur Zahlung von 828,70 DM nebst Zinsen verurteilt, einer Summe, die einen Teilbetrag des Posten 3) der Widerklage darstellt, im übrigen aber die Widerklage abgewiesen. Durch ein zweites Teilurteil hat das Landgericht alsdann/^en Rest des ersten Teiles der Klageforderung von 7532 DM, nämlich den Betrag von 2609?10 DM zugesprochen. Die gegen beide Teilurteile von der Beklagten eingelegten Berufungen hat die Beklagte im Laufe des zweiten
Rechtszuges hinsichtlich der Widerklage auf den Betrag von 20 388,23 DM beschränkt (Summe aus Posten 1) und 4-)). Das Kammergericht hat die Berufun^^urückgewiesejio Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin begehrt-; verfolgt die Beklagte ihren eingeschränkten Widerklageanspruch und den Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat den Rest des ersten Teiles des auf Werklohn gestützten Klageanspruches in vollem Um-fange zugesprochen. Das Wandlungsbegehren der Beklagten hat es für unbegründet erachtet, weil die Mängelrügen nicht unverzüglich im Sinne des § 377 HOB erstattet worden seien. Ohne Rechtsirrtum ist es dabei davon ausgegangen, daß es nicht darauf ankommen könne, ob der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag auf die Herstellung von vertretbaren oder auf die Fertigung von unvertretbaren Sachen gerichtet gewesen sei, da auch im letzteren Falle gemäß § 381 HOB die Vorschriften des § 377 HOB Uber die Erstattung einer unverzüglichen Mängelanzeige Anwendung zu finden haben. Keine Bedenken bestehen auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Anwendung des § 377 HOB nicht etwa deshalb ausgeschlossen sei, weil eine von der Bestellung offensichtlich abweichende Lieferung erfolgt wäre. Diesen Fall hat das Berufungsgericht mit zutreffenden Gründen ausgeschlossen (§ 378 HOB). Es hat mit Recht darauf abgestellt, ob eine dem § 377 HOB entsprechende unverzügliche Mängelrüge vorliegt-, eine Voraussetzung, die es ohne Rechtsirrtum verneint hat.
Bas Berufungsgericht ist dabei von der Feststellung
ausgegangeno daß die Mängelanzeige hinsichtlich der Schieber NW 300 erstmals am 29* November 1954 und die Mängelrüge hinsichtlich der Schieber NW 200 erstmals am 28c Dezember 1954 erhoben worden sind. Die Mängelahceige hinsichtlich der Schieber NW 300 erfolgte, so hat das Berufungsgericht angenommen, eine Woche nach dem Eintreffen der letzten Teillieferung vom 22- November 1954; während die Anzeige hinsichtlich der Schieber NW 200 sogar vier Wochen nach der letzten Teillieferung der umgeänderten 20 Schieber dieser Sorte erstattet wurde. Kein Rechtsfehler ist darin zu erblicken, daß das Berufungsgericlr; angenommen hat, an den Lieferungstagen sei euch die Ablieferung der Schieber im Sinne des § 377 HOB erfolgt. Denn der leitende Angestellte der Beklagten hat an diesen
Tagen die jeweils fertiggestellten Stücke in Empfang genommen und ihre sofortige Verladung auf Lastwagen der Beklagten veranlaßt. Auf diese Weise sind aber die gelieferten Werkstücke aus der Verfügungsgewalt der Klägerin ausgeschieden und in diejenige der Beklagten übergegangen. Deshalb begann auch von den genannten Zeitpunkten ab die Frist zu laufen, die der Beklagten zuzubilligen war, tun ihre Hängeianzeigen noch als unverzüglich gelten zu lassen. Diesem Ergebnis kann die Revision nicht entgegenhalten, die Klägerin habe ihre stillschweigende Zustimmung dazu gegeben, daß die Untersuchung erst an dem Orte vorzunehmen gewesen sei, nämlich in. Erkersreuth, wohin der Ingenieur KflIBBBBB die Schieber auf den Lastwagen der Beklagten jeweils verbringen ließ, damit sie dort in die Öfen eingebaut werden konnten. Denn selbst wenn man mit der Revision annehmen wollte, die Klägerin habe die Absicht der Beklagten, die Schieber unmittelbar nach Erkersreuth zu verbringen, erkannt und wenn man hieraus auf eine stillschweigende Zustimmung der Klägerin schließen wollte, daß die Untersuchung erst in Erkersreuth zu erfolgen brauche, so könnte die Revision auch aus einer solchen Vereinbarung nioh-cs zu ihren Gunsten herleiten. Denn in diesem Falle hätte
die Beklagte dafür Sorge tragen müssen, daß die Untersuchung sofort bei der Ankunft der Schieber in Erkersreuth vorge- * nommen wurde. Baß diese Möglichkeit auch außerhalb des Werkes der Beklagten bestand, bat das Berufungsgericht eindeutig festgestellt. Es hat hierzu ausgeführt, alle von der Beklagten vorgetragenen Mängel, welche die Grasundichtigkeit und die Punktionsunfähigkeit hervorgerufen haben sollen, seien solche gewesen, die auch ohne Inbetriebnahme der Schieber im Bahmen der Gesamtanlage festzustellen gewesen seien«
Benn daß die Bohrung des Gehäuses des Schiebers im Burchmes-ser größer als der Burchmesser des in dieses Gehäuse eingefügten eigentlichen Schiebers gewesen sei, so daß sich ein Spielraum von mindestens 2 mm ergeben habe, oder weiter, daß der Schlitz in den Stahlrohrstücken der Schieber gegenüber den Konstruktionszeichnungen um 90 Grad verschoben gewesen sei, habe bereits vor dem Einbau der Schieber ebenso gut festgestellt werden können, wie es nach dem Wiederausb&u möglich gewesen sei. ■ . ~ • »•
Mit Recht hat das Berufungsgericht die Rechtzeitigkeit der Mängelanzeigen für die beiden Schieberarten KW 300 und NW 200 getrennt untersucht. Bie Anzeige vom 28. Bezember 1954 über die Undichtigkeit der Schieber KW 200, von denen die letzten am 1. Bezember 1954 (nach Umänderung) abgeliefert worden waren, ist bei einer dazwischen liegenden Prist von vier Wochen auf alle Pälle nicht mehr als unverzüglich anzuseheh. Wegen dieser Schieber hat sich die Revision daher auch auf deheallgemeinen Hinweis beschränkt, daß eine Nachprüfung der Richtigkeit überhaupt nicht tunlich gewesen sei. eine Rüge, die noch zu erörtern sein wird.
Hinsichtlich der Schieber NW 300 hat es das Berufungsgericht nicht allein darauf abgestellt, daß die Prist vom 2?. November 1954 bis zu dem Eintreffen der ersten Mängelanzeige
vom 29. November .954 dem Erfordernis der Unverzüglichkeit nicht genügt habe. Es hat vielmehr, und zwar frei von Rechts-irrtum, dem Umstand Rechnung getragen, daß am 22. November "954 die letzten sechs von vierundzwanzig bestellten Schiebern abgeliefert wurden. In tatsächlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht hierzu festgestellt, daß am 9- November 1954 acht, am 13. November wiederum acht, am 18. November zwei und schließlich am 22. November 1954 sechs Schieber der Nennweite 300 geliefert würden. Diese Teilüßferungen geschahen, wie das Berufungsgericht hervorhebt, auf ausdrücklichen Wunsch der Beklagten, welche die Einzelstücke sofort nach ihrer Fertigstellung in die Öfen einbauen wollte. Es ist daher kein Hechtsfehler, wenn das Berufungsgericht den Einzellieferungen Selbständigkeit zuerkannt und angenommen hat, daß jeder einzelne Schieber sofort nach seiner Ablieferung auf seine Tauglichkeit untersucht werden konnte und auch mußte. Das entspricht den in der Rechtsprechung für Teillieferungen entwickelten Grundsätzen, wonach die Untersuchung nur dann bis zu dem Eintreffen der letzten Lieferung zurückgestellt werden darf, wenn die Teillieferung erkennbar nicht zu dem Gebrauch geeignet und die Schlußlieferung abgewartet werden muß, damit dann das Ganze abschließend geprüft werden kann (HG2 138,
3319 338). Wie bereits erörtert, war die Beklagte ohne Schwierigkeit in der Lage, die einzelnen Schieber auf ihre Dichtigkeit zu untersuchen. Sie war, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, hierzu umsomehr verpflichtet, weil sie bereits bei einer Teillieferung von Schiebern der Nennweite 200 auf Grund einer Wasserprobe Undichtigkeit festgestellt hatte und weil sie dadurch, daß sie die Klägerin auf Mängel der Fertigung hinwies, verhindern konnte, daß diese zu ihrem Schaden in der Fertigung mangelhafter Stücke fortfuhr. Wußte die Klägerin aber, worauf es bei einer Untersuchung der Schieber ankam und bestand für sie die Verpflichtung, jedes abgelieferte Stück gesondert zu untersuchen, so ist es auch nicht als ein Rechtsfehler anzusehen, wenn das Berufungsgericht die Rüge vom 29- November 1954 auch hinsichtlich der
Schlußlieferung vom 22. November 1954 als verspätet angesehen hat. Bei dieser Sachlage kann die Präge unerörtert bleiben, ob nicht etwa schon die Unterlassung einer rechtseitigen Büge hinsichtlich der ersten Teillieferung eine Genehmigung der späteren Lieferungen zur Polge hatte (vergl. Warn Rspr.
1919 Nr. 154).
Das Berufungsgericht trifft auch nicht der Vorwurf eines Verstoßes gegen § 286 ZPO, wenn es den Ingenieur £■■■■■) nicht zu der Behauptung der Beklagten gehört hat, die Beklagte habe die Teillieferung, welche auf die zur Umänderung zurück-gegebenen Stücke gefolgt sei, mit Wasser auf ihre Dichtig- " keit untersucht und dieses Mal keinen Fehler entdeckt. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen der Beklagten als richtig unterstellt und eingehend dargelegt, eine oberflächliche Wasserprobe habe nicht genügt, um eine wirkliche Gewähr dafür zu haben, daß keine Undichtigkeit bestehe« Nachdem die Beklagte im Anschluß an die Lieferung vom 50. Oktober 1954 - so hat es ausgeführt - nach einer sogenannten Wasserprobe festgestellt habe, daß das Wasser bei ganz geschlossenem Schieber von dem einen Ansatzstutzen in den anderen lief, habe sie die Erkenntnis gewonnen, daß Umänderungen notwendig seien, die sie auch mit der Klägerin besprochen habe. Dieser Umstand aber hätte ihr, um festzustellen, ob die vorgeschla- 0 genen Konstruktionsänderungen ausgeführt waren und ob nunmehr eine vollkommene Dichtigkeit der Schieber erreicht worden war, Veranlassung zu einer genauen Prüfung geben müssen.
Da die Beklagte ein großes Unternehmen darstelle, das über einen Stab von besonders erfahrenen Ingenieuren verfüge, sei es ihr ohne Schwierigkeit möglich gewesen, bei Öffnung und Prüfung auch nur eines Schiebers die nachträglich festgestellten offenkundigen Fabrikationsfehler zu erkennen.
Diese auf tatsächlichem Gebiete 3±e~genden Erwägungen des Berufungsgerichts lassen einen Bechtsfehler nicht erkennen.
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Es ist daher davon auszugehen, daß die Undichtigkeit der Schieber nicht etwa als ein heimlicher Mangel zu gelten hat. den die Beklagte bei einer ihr zuzu demutenden Prüfung nicht sofort hätte aufdecken können«
Der Bevision kann auch nicht in ihrer Ansicht gefolgt werden, die vor dem 24. November 1954 gelegentlich ausgesprochene Bemerkung des Ingenieurs er habe starke
Zweifel, ob die Schieber dicht seien, müsse als Mängelanzeige aufgefaßt werden. Diese Bemerkung entbehrt der nötigen Bestimmtheit. Die Klägerin konnte aus ihr nicht einmal entnehmen, daß die Schieber in Wirklichkeit undicht seien« Noch weniger läßt die Äußerung erkennen, daß die Beklagte die Werkstücke als ordnungsmäßige Erfüllung ablehne. Nicht entscheidend ist zwar für die Präge, ob dieser Bemerkung die Bedeutung einer Mängelanzeige zukommt, der Umstand, daß sie erkennen ließ, eine Untersuchung der Schieber habe noch nicht stattgefunden. Denn die Mängelrüge im Sinne des § 377 HGB setzt eine Untersuchung der Ware nicht voraus. Der Käufer kann seine Kenntnis auch aus anderer Quelle bezogen haben.
Eine Mängelrüge kann dann schon angenommen werden, wenn der Käufer die Mängel nur vermutet oder sogar seine Behauptung aufs Geratewohl aufstellt, wenn sie nur bestimmt gefaßt ist und die Mängel auch tatsächlich vorliegen (HGB BGBK, I.Aufl.
§ 377 Anm. 12). Die Äußerung bloßer Zweifel darüber, ob die Kaufsache fehlerlos sei, kann aber vor allem deshalb nicht als Mängelanzeige gewertet werden, weil der Verkäufer zu der Ansicht gelangen muß, der Käufer wolle nicht etwa von seinen Gewährleistungsansprüchen Gebrauch machen, sondern behalte sich das für den Pall vor, daß seine Zweifel nach einer Untersuchung der Sache bestätigt würden. Ist aber aus den Umständen zu erkennen, daß der Käufer mit seiner Erklärung keine Män-gelansprUche geltend machen will, so kann eine solche Erklärung auch nicht als Mängelanzeige angesehen werden
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(vgl. Urt. des erkennenden Senats vom 12. Dezember 1958 - VIII ZR 175/57 = NJW 1959, 575).
Zu Unrecht beruft sich die Revision auf ein Vorbringen der Beklagten, daß für Gasschieber nach Handelsbrauch eine Verpflichtung zur sofortigen Nachprüfung überhaupt nicht bestehe, weil eine erfolgreiche Untersuchung erst nach dem Einbau in den Ofen und nach dessen Inbetriebnahme erfolgen könne. Die Rüge, daß das Berufungsgericht an einem Beweiserbieten der Beklagten, das Gutachten der Technischen Universität in Berlin und der zuständigen Industrie- und Handelskammer einzuholen, vorbeigegangen sei, ist nicht begründet.
Der Revision ist zuzugeben, daß sich Art und Umfang der Untersuchungspflicht in der Regel nach der im Geschäftszweig des Käufers herrschenden Übung bemißt (RGZ 96, 175, 176;
JW 1936, 805). Das Berufungsgericht trifft indes nicht der Vorwurf eines Verstoßes gegen § 286 ZK). Es hat eingehend ausgeführt, aus welchen Gründen im gegebenen Palle eine Nachprüfung an Hand einer Untersuchung der Schieber möglich gewesen wäre, und hat insbesondere darauf hingewiesen, daß schon die Öffnung und Untersuchung auch nur eines Werkstückes genügt hätte, den Mangel der Undichtigkeit zu entdecken.
Der Beweisantrag, daß erst mit dem Einbau der Schieber in die Brennöfen eine Untersuchung möglich gewesen wäre, erweist sich auch im Hinblickauf den vom Berufungsgericht gewürdigten Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 21. Mai 1958 als unschlüssig. Dort hat die Beklagte ausgeführt, sie habe, nachdem sich die Schieber nach der Inbetriebnahme der Ofenanlage als undicht erwiesen hätten, einen beliebigen der in Borsigwalde liegenden unbrauchbaren Schieber der Nennweite 200 herausgegriffen, auseinander genommen und untersucht und dabei Fertigungsfehler festgestellt, die', ohne weiteres eine Erklärung für die Undichtigkeit gegeben hätten. Es ist nicht einzusehen, warum die Beklagte diese Stichprobe, die nach ihrem eigenen Vorbringen zur Feststellung der Undichtig-
keit geführt hätte, nicht auch vor dem Einbau der Schieber hätte durchführen können«
Zu Unrecht macht die Revision geltend, daß die Schieber erst in dem Zeitpunkt als geliefert zu gelten hätten, in welchem sie betriebsfähig montiert gewesen seien« Daß die Ablieferung, auf die es im Rahmen des § 377 HUB ankommt, schon früher erfolgt war« ist bereits erörtert worden« Auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs Wien in BB 1954, 1009 kann sich die Ansicht der Revision nicht stützen. Der in dieser Entscheidung herausgestellte Grundsatz, eine Maschine gelte erst mit dem Zeitpunkt als abgeliefert, in welchem sie betriebsfähig montiert sei, bezieht sich auf einen völlig anders liegenden Pall (vgl. die in der Entscheidung zitierte Stelle bei Geßler/Heferraehl/Hildebrandt/Schroder HGB 2. Aufl« § 377 Anm. 41 und die dort angeführte Entscheidung RG JW 1908, 431)«
Ebensowenig kann der Revision in ihrer Ansicht gefolgt werden, daß bei der Herstellung und Lieferung von Maschinenteilen eine Untersuchungspflicht des Bestellers ganz allgemein entfalle« Auf ein entsprechendes Beweiserbieten der Beklagten durch Sachverständigengutachten, dessen Übergehung die Revision rügt, konnte es nicht ankommen. Das durch den Hinweis auf eine Auskunft der Technischen Universität und der Industrie- und Handelskammer in Berlin unter Beweis gestellte Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 28. April 1958, bei der Bestellung und Lieferung von Maschinenelementen bestehe überhaupt keine handelsrechtliche Untersuchungs-pflicht, ist so allgemein gehalten, daß es keine Berücksichtigung verdient. Einen solchen Handelsbrauch kann es nicht geben. Hiervon abgesehen wäre aber auch, wie das Reichsgericht bereits ausgesprochen hat,ein Handelsbrauch, der von jeder Untersuchung befreien wollte, als ein Mißbrauch anzusehen und unbeachtlich (EGZ 125, 76, 79)* Wenn die Revision
in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, der Beweis-antrag sei dahin zu verstehen gewesen, es bestehe keine Untersuchungspflicht für den konkreten Pall, daß Gasschieber zu dem Einbau in einen Brennofen geliefert würden, so konnte^das Berufungsgericht aus dem Vorbringen der Beklagten einen solchen Sinn nicht herauslasen. Es ist daher kein Verfahrensverstoß des Berufungsgerichts festzustellen«
Ohne Erfolg bleibt nach alledem auch die Rüge, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 28. April 1958 übergangen, die Klägerin sei noch am selben Tage, an dem in Selb das Versagen der Schieber festgestellt worden sei, telefonisch und mündlich in Kenntnis gesetzt worden (Zeuge KflBBHHBl; Schreiben der Beklagten vom 23; und 29- November und 3. Dezember 1954)- Daß eine unverzügliche Mängelrüge etwa mündlich oder fernmündlich erfolgt sei, konnte indes das Berufungsgeridit diesem Vorbringen nicht entnehmen. Aus dem Schreiben-der Beklagten vom 23« November 1954 ergibt sich hierfür nichts. Aus dem Schreiben vom 29« November 1954 ist zu ersehen, daß der telefonische Anruf der BIG, der den Anstoß zu einer fernmündlichen Rüge bei der Klägerin gegeben habe, am selben Tage erfolgt sein soll', so daß der Zeitpunkt der angeblichen fernmündlichen Rüge mit dem der schriftlichen Mängelrüge vom 29. November 1954 zusammenfallen würde. Aus dem Schreiben vom 28- Dezember 1954 der Beklagten an die Klägerin ist zu entnehmen, daß die Mitteilung der RIG über die Undichtigkeit der Schieber NN 200 erst am 23* Dezember 1954 erfolgte. Venn daher auch im Anschluß hieran eine sofortige fernmündliche Mängelanzeige bei der Klägerin erstattet worden sein sollte, so wäre diese ebenso verspätet gewesen wie die schriftliche Anzeige vom 28. Dezember 1954. Bei dieser Sachlage ist.es daher kein Rechtsverstoß, wenn das Berufungsgericht den Zeugen 14BP-MBHHM Uber das Vorbringen der Beklagten nicht vernommen
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hat, das für die angeblichen mündlichen Bügen keine bestimmten Daten enthält*
II. Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht auch die Ansicht vertreten, es habe nicht schon darin, daß die Klägerin die Dichtigkeit nicht selbst geprüft hat, ein arglistiges Verhalten gelegen, das ihr das Recht nehme, sich auf § 377 HGB zu berufen* Zu Unrecht beanstandet die Revision, das BerufU ngsgericht hätte hierzu die angebotene Auskunft der Technischen Universität in Berlin oder ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Sie verkennt, daß eine Rechtsfrage zu entscheiden ist, deren Beantwortung nicht allein davon abhängt, ob, wie die Beklagte behauptet hat, die Klägerin schon nach den DIN Vorschriften zu einer Nachprüfung verpflichtet gewesen wäre* Die Feststellung eines arglistigen Verhaltens erfordert, daß subjektive Umstände hinzutreten, nämlich die Absicht, den Vertregsgegner zu täuschen. Diese Absicht setzt Wissen, mindestens aber Verdacht des Verkäufers voraus, daß der Fehler bestehe, daß der Käufer ihn nicht erkenne, und daß letzterer ihn bei Kenntnis beanstanden würde (Baumbach/Duden, HGB 13* Aufl*
§§ 377, 378 Anm* 1 F). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß verneint.
Keinen Erfolg kann die Revision schließlich mit dem Hinweis haben, die Beklagte sei, was das Berufungsgeritht nicht berücksichtigt habe, von dem Ingenieur Re(H^ vor Vertragsschluß durch die Vorspiegelung, die Schieber seien bereits in den IG-Farbwerkexi erprobt gewesen, arglistig getäuscht worden. Der Revision ist zuzugeben, daß die Vorspiegelung einer Eigenschaft im Rahmen des § 377 Abs. 5 HGB dem arglistigen Verschweigen eines Fehlers unter Umständen gleichgesetzt werden darf.
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Das Berufungsgericht trifft jedoch nicht der Vorwurf eines Verfahrensverstoßes« Denn wie unter III im einzelnen dargelegt wird, war das Vorbringen der Beklagten zu diesem Punkte zu wenig substantiiert. um berücksichtigt werden zu können«
III. Das Berufungsgericht ist somit ohne Rechtsirrtum zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagte den restlichen, sich auf die ursprüngliche Bestellung (und nicht auf die Umarbeiten) beziehenden Werklohn, zu dessen Bezahlung sie das Landgericht durch die beiden Teilurteile in Höhe von insgesamt 7532,06 DM verurteilt hat, schuldet. Auch die Möglichkeit einer Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch, den die-Beklagte aus der angeblichen Täuschung des Diplo-Ing. HeflU herleiten will, hat das Berufungsgericht zu Recht verneint. Der hiergegen erhobene Revisionsangriff, der Schadensersatzanspruch dürfe nicht an der Piktion einer Genehmigung des § 577 HOB scheitern, wie das Berufungsgericht angenommen hat, bleibt ohne Erfolg. Zur Begründung des Schadensersatzanspruches hat sich die Beklagte auf ihren Vortrag über eine arglistige Täuschung des Dipl.-Ing. ReflHB bezogen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Erwägung des Berufungsgerichts zutrifft, daß dem Anspruch im Hinblick auf die Piktion einer Genehmigung der Ware gemäß § 377 Abs. 2 HOB der Boden entzogen ist - diese Ansicht ist schon im Hinblick auf § 377 Abs. 5 HOB nicht bedenkenfrei - . Diesen Ausführungen des Berufungsgerichts kommt jedoch nur die Bedeutung einer Hilfserwägung zu. Denn das Berufungsgericht hat dem Vortrag der Beklagten schon deshalb keine Bedeutung beigemessen, weil dieser angebliche Anspruch nach Grund und Höhe nicht ausreichend substantiiert worden sei. Seine Erwägung, daß sich die Beklagte auf alle Pälle die Piktion einer Genehmigung der angeblich fehlerhaften Lieferungen auch im Rahmen eines Sehadensersatzanspruches
entgegen halten lassen müsse, hat es nur zur Begründung seiner Ansicht hinzugefügt, daß keine Veranlassung bestanden habe, die Beklagte zur Ergänzung ihres Vortrages aufzufordern*
Die Verletzung des § 139 ZPO wird jedoch von der Revision nicht gerügt. Daß das Berufungsgericht aber in dem Vortrag der Beklagten keine ausreichend substantiierte Grundlage für einen Schadensersaizanspruch gefunden hat, stellt keinen Rechtsfehler dar. In der Berufungsbegründung der Beklagten wird auf die Darstellung des Schriftsatzes vom 6. Mai 1957 Bezug genommen und ausgeführt, daß das Berufungsgericht die dort benannten Zeugen nicht vernommen, sich vielmehr mit einer Würdigung des von der Beklagten eingereichten Schriftwechsels und ihrer Aktennotizen begnügt habe.. Es wird hinzugefügt, daß nicht in den Angaben von ReflHBl über die angebliche Patentanmeldung, sondern in seinem Hinweis auf eine bereits erfolgte Erprobung der Schieber bei den IG-Parbwerken die arglistige Täuschung gesehen werde. Die Darstellung der Beklagten, daß ReflBBl solche Angaben bereits vor Vertragsschluß gemacht habe, finden jedoch keine Stütze in der von der Beklagten vorgelegten Aktennotiz vom 22. Dezember 1954 (Bl. 73 der Beiakten). Dort heißt es wörtlich*
»Herr fragte im übrigen noch, ob denn überhaupt
schon einmal diese Kolbenschieber anderswo in Gebrauch gewesen sind und sich bewährt haben. Herr gab
zur Antwort, er könne Anwendungsfäile nachweisen, so wären z.B. diese Schieber bei den IG-Parbwerken in ln Gebrauch.”
Diese durch die Aktennotiz wiedergegebene Verhandlung mit dem Dipl.-Ing. ReflBfc, der von seiten der Beklagten die im Schriftsatz vom 6. Mai 1‘957 benannten Zeugen Oberingenieur C^|M»und Di** R^^^ beigewohnt haben, fand lange nach Vertragsschluß statt. Schon im Hinblick auf die Passung dieser Aktennotiz, nach welcher alles dafür spricht, daß die Präge nach einer anderweitigen Erprobung der Schieber an diesem
Vorhandlungstage zu dem mindesten von den anwesenden Vertretern der Beklagten erstmals erörtert wurde, wäre es Pflicht der’ Beklagten gewesen, wenn sie dieselben Angestellten als Zeugen dafür benennt9 im einzelnen darzutun, hei welchen Gelegenheiten die Präge schon vor Vertragsschluß angeschnitten worden und wie mit einer solchen Darstellung die Passung der Aktennotiz in Übereinstimmung zu bringen sei. Da das nicht geschehen ist, die Beklagte sich vielmehr auf allgemeine Wendungen beschränkte, kann die Hichtberücksichtigung ihres Vortrages keinen Rechtsverstoß des Berufungsgerichts begründen.
IV. Steht somit der Beklagten kein Anspruch auf Wandlung des Vertrages zu, so erweist sich auch die Widerklage zu Position I auf Rückzahlung der geleisteten Anzahlung als unbegründet. Auch den darüber hinaus im zweiten Rechtszuge anhängig gewordenen Teil der Widerklage (Position IV), den Schadensersatzanspruch über 4688,25 DM, hat das Berufungsgericht frei von Rechtsirrtum abgewiesen. Auch diesen Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten, die ihr durch anderweite Beschaffung von brauchbaren Schiebern entstanden seien, hat die Beklagte damit begründet, sie sei durch die vorstehend unter Abschnitt III erörterte arglistige Täuschung zu dem Abschluß des Vertrages veranlaßt worden. Da der Schadensersatzanspruch somit an dieselben bereits erörterten Voraussetzungen geknüpft ist, gelten insofern die obigen Erwägungen. Den sachlichrechtlichen Erörterungen des Berufungsgerichts kann hier, im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zu dem zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchbetrag betrachtet, auch nur die Bedeutung einer Hilfserwägung zukommen. Demnach gehen die Revisionsangriffe, das Berufungsgericht hätte auch diesen Schadensersatzanspruch nicht an der Fiktion einer Genehmigung der fehlerhaften Lieferungen »scheitern lassen dürfen, ins Leere. Es kann daher insbesondere auch nicht • darauf ankommen, ob, wie die Revision meint, die Berufung
auf § 377 Abs. 2 HGB im Hinblick auf das angeblich arglistige Verhalten des Dipl.-Ing. sich als eine miß-
bräuchliche Rechtsausübung der Beklagten darstellt,
V. Nach alledem war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
Dr. Großmann Dr. Gelhaar Dr. Dorschei
Dr. Mezger
Dr. Messner
