Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk; ja Amtliche Sammlung; nein
KO § 27
Gegenstand und Umfang des Rückgewähranspruchs hinsichtlich eines Gewerbebetriebs; Rückgewähranspruch und Rechte der Sicherungseigentümer.
BGH, Urt. v. 24. Oktober 1962 - VIII ZR 126/61 - OLG München
LG München I
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Nam e n des Volkes In dem Rechtsstreit
Beklagten und Revisionsklägers, - Profceßbevollraächtigter: Rechtsanwalt
gegen
als Konkurs-
den Rechtsanwalt Dr, Hans BM£ in M1_____
Verwalter über das Vermögen des Kaufmanns Max G
in MdBR}-
Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
Strcithelfer des Klägers: Carl Hj
Prozeßbevollmächtigter II, Instanz: Rechtsanwalt Dr, Ludwig
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hat der VIII, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 17, Oktober 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Haidinger und der Bundesrichter Artlj Dr« Dorschei, Dr, Messner und Mormann für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8, Zivilsenate des Oberlandesgerichts .! München vom 5° Mai 1961.aufgehoben, soweit der Beklagte zur Zahlung von mehr als 7 77*+995 DM - in Worten: Siebentausendsieben-hundertvierundsiebzig 95/loo - nebst % Zinsen seit dem 15» Juni 1959 verurteilt ist; mit der Zahlungsmehrforde-rung wird der Kläger abgewiesen.
Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Von den Kosten der Revision tragen der Beklagte 97 vom Hundert, der Kläger 3 vom Hundert; von den Kosten der Streithilfe in der Revisionsinstanz tragen der Beklagte 97 vom Hundert, der Streithelfer 3 vom Hundert,
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Konkursverwalter in dem am 3oo Januar 1959 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen des Kaufmanns Max Dieser betrieb auf Grund eines Pachtvertrages in dem Hause Bf^straße 5 in WeinSaststät-
te im Grundbuch ist für ihn eine beschränkte
persönliche Dienstbarkeit eingetragen, die ihn zu dem Gebrauch der Gaststättenräume zu gewerblichen Zwecken berechtigte Als der Konkursverwalter die Gaststätte übernehmen wollte, verhinderte dies der Beklagte, ein Bruder des Gemeinschuldners0 Er gab an, seit dem 80 Dezember 1958 - zu dieser Zeit war schon Konkursantrag gegen den Gemeinschuldner gestellt - Inhaber des Betriebes zu sein, und zwar auf Grund einer Vereinbarung mit dem Gemeinschuldner vom 80 Dezember 1958» In dieser schriftlichen Vereinbarung heißt es:
•oooc Bis zur gerichtlichen oder außergerichtlichen Erledigung des <><.00 Rechtsstreits (zwischen Verpäch-ter und Max G^fl|^) überläßt Herr Max GfBl hie Ausübung der 0«»<, persönlichen Dienstbarkeit an seinen Bruder Kurt G^j((| 0000 Durch diese Vereinbarung werden keinerlei Aktiven und Passiven der Firma Max
übernommen„ Insoweit für die einstweilige Aus-übungöer umstrittenen Dienstbarkeit die Benutzung von Inventargegenständen der Firma Max GJ^m erforderlich wird, wird eine gesonderte Vereinbarung getroffen werden 00000 (Max GM||) wird o»0 0 seinem Bruder Kurt G^BHB hei der einstweiligen Ausübung der Dienstbarkeit seine Erfahrungen und seine Mithilfe zur Verfügung stellen 000. Die Unterstützung und Beratung des Herrn Kurt G^g//^ erfolgt .«„» im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit «0 0»"
Der Kläger hat die Übertragung des Betriebes (Räume, Inventar und Betriebskapital von 8 57*+995 DM) angefochten .und’ Rückgewähr verlangt, ferner Rechnungslegung und Herausgabe
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des Überschusses® Das Landgericht hat- -den gemäß verurteilt,, Das Berufungsgericht hat
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der Abänderung des Urteils des Landgerichts V'di^V Herausgabe des Lokals abgewiesen, die Verurteiluh^farti^ ausgabe des Inventars, zur Rückzahlung von zur Rechnungslegung aufrechterhai1^Ä^fttid>M^^ÄÄp^^ Klage auf Zahlung des aus der Rechnungslegtmjg« benden Überschusses - da~Stufenklage «* die''Sache Landgericht zurückverwiesen„ Gegen diese® Urtfciij
Beklagte Revision eingelegt mit dem Anträge,' die vollem Umfange abzuv/eisen, evtl» die Sache ’ du ‘dös R<|r^p fungsgericht zurückzuverweisen® Der Kläger beantragt, die^j Revision zuruckzuweisen,, In der mündlichen Verhandlt der Beklagte nur noch beantragt, die Verurteilung ps$, 'A* Herausgabe des Inventars und zur Rückzahlung der aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen.
Ent s che idung sgründe:
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Der Beklagt© hat sich in den Vorinstanzen in erster^ Linie damit verteidigt, der Gaststättenbetrieb, den er im Hause >d|, B^^straße 5 führe, sei nicht identisch mit dem, den sein Bruder dort geführt habe* Er h'a~ J | be nicht dessen Betrieb übernommen, vielmehr habe sein Bruder seinen Betrieb aufgegeben, und er (Beklagter.) be einen von dem früheren Betrieb seines Bruders una£>~» r-
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hängigen neuen Betrieb in dem Lokal begonnen»( .Da^-„Bj^u
fungsgericht hat diesen Einwand nicht für bbgrühde£'
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halten, weil "die Weiterführung der Gaststätte dur<Sh.t Beklagten nicht nur eine bloße Einstellung de$"öäöt&t
tenbetriebes durch den Gemeinschuldner, sondeftt"-hinaus auch die Überlassung der Betriebsräume .... Betriebsmittel zur Voraussetzung gehabt hs
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Die Auffassung des Berufungsgerichts läßt einen Rechtsirrtum nicht erkennen«. Sie rechtfertigt die vom Berufungsgericht gezogene Folgerung, daß "der Beklagte in den ihm vom Gemeinschuldner überlassenen Geschäftsräumen den Geschäftsbetrieb in der bisherigen Weise auf eigene Rechnung weitergeführt ha t”o Der Gemeinschuldner hat demnach den Betrieb dem Beklagten überlassene Hierin lag eine Rechtshandlung bzw» eine Verfügung des Gemeinschuldners im Sinne der §§ 31? 32 KO, welche die Konkursgläubiger benachteiligte» Denn der klagende Konkursverwalter wurde dadurch, daß nunmehr der Beklagte an Stelle des Gemeinschuldners Inhaber der Gaststätte war, daran gehindert, das Unternehmen zur Masse zu ziehen und zu verwerten» Da die übrigen Voraussetzungen des § 31 Ziffo 2 und § 32 Ziff» 1 KO auch vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen werden, hat das Berufungsgericht einen Rückgewähranspruch des Klägers nach § 37 KO mit Recht bejaht»
Zurückzugewähren ist nach dieser Bestimmung das, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners weggegeben ist» Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß nicht das gewerbliche Unternehmen als solches zurückverlangt werden kann, sondern nur dessen einzelne pfändbare Teile» Denn ein Geschäft als Ganzes ist nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung und umfaßt neben pfändbaren Teilen auch unpfändbare (ebenso Jäger KO-8» Aufl» § 29 Nr» 22)» Der Kläger hat demnach seine Rückgewährkläge richtigerweise auf die einzelnen Geschäftsbestandteile (Räume, Inventar, Betriebsmittel) gerichtet«
Das Berufungsgericht hat aus Rechtsgründen die Klage auf Herausgabe der Räume abgewiesen» Da der Kläger hiergegen Revision nicht eingelegt hat, unterliegt das Urteil
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insoweit nicht der Nachprüfung durch das Revis^onsg^ Diese Teilabweisung der Klage berührt aber spruch auf Hückgewähr des Inventars und der B<^.rie|
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a) Das Berufungsgericht ist der Auffassung
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"es könne kein Zweifel daran bestehen,' d'äßf dfci (der Inventargegenstände) dem Beklagten vom Gemeinschtj" ner überlassen worden sei« Wenn der Beklagte'Vorl^^^
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diese Gegenstände seien durchweg, von. dein Gemeins^hu3|e Dr i 11 en Sicherung shalber übe re ignet- Wordenundv diesen Dritten und nicht vom Gemeinschüldner ^iljäi^sa brauch überlassen worden", so werde dabei'über sehblu daß; j
die Sicherungsnehmer "nicht ohne,die Mitwirkung dek-meinschuldners die Sachen dem Beklagten zu dem ßebratcea'iwl lassen konnten"j außerdem würden die Sicherungsnehmer’“*
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Konkurse des Sicherungsgebers auch nur abgesonderte Be**' ‘ friedigung (§§ **7, 1*8, 127 NO) verlangen können*.■, ,.
Nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsjgerf* schloß nicht schon die Tatsache einer Sicherungsübere.ig*-nung des Inventars die Möglichkeit aus, daß.. der^emete^' Schuldner durch dessen Überlassung an den Beklagten* dijevA.V^
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Konkursgläubiger benachteiligt hat» Wäre nämlich der^ßtä-meinschuldner Besitzer des Inventars geblieben, so der Kläger es zur Masse ziehen können*-Die Bigenti^8d^{V;^| hätten, als Sicherungseigentümer nur abgesonde^e/lf; digung wegen ihrer Forderung verlangen"könneh^biel^l auch die Revision nicht in. Zweifel«. Sie rügt <fabe^f^Ö^
letzung des § 286 ZPO« Das Berufungsger&hlxt teren unter Beweis gestellten Vortpag ,dek, Bekidfc
berücksichtigt * Danach hätten die ' Sichermtgkelgef^*^
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■•-.wegen Verzuges des Gemeinschuldners das Inventar an sich "'nehmen dürfen und hätten von diesem Recht dadurch Gebrauch '“gemacht5 daß sie - und nicht der Gemeinschuldner - dem Beklagten das Inventar zur Benutzung überlassen hätten* Dieser Revisionsangriff kann aus mehreren Gründen keinen Erfolg haben*
Einmal berührt er nicht die - nicht angegriffene - Festst Gliung des Berufungsgerichts, daß die Sicherungseigentümer jedenfalls nicht ohne Mitwirkung des Gemeinschuldners die Sachen dem Beklagten überlassen konnten* Dann aber war diese Mitwirkung die Rechtshandlung, deren Anfechtung dem Kläger einen Anspruch aus § 37 KO geben würde* Im übrigen ist aus dem Vorbringen des Beklagten in der Vorinstanz nicht zu entnehmen, in welcher konkreten Weise die Sicherungseigentümer - statt des Gemeinschuldners - das Inventar dem Beklagten überlassen haben sollen* In der Berufungsbegründung vom 1^* November 1959 (S* Bl* *+9 GA) hat der Beklagte --:.vorgetragen, die '‘aufgeführten Inventargegenstände ständen „durchweg im Eigentum Dritter und seien auf Grund der Abmachung vom 8* Dezember 1958 vom Beklagten überhaupt nicht '■ Übernommen worden* Der Beklagte Kurt habe sich viel-
mehr im Nachhinein von den Eigentümern dieser Gegenstände eine einstweilige Benutzungsgenehmigung erteilen lassen"*
;vIn Schriftsatz vom 13* April i960 (Bl* 92 GA, Bl* 139 bis *- iMf der Akten 8 G 1^32/59 DBG München), auf den sich die ^Revision ausdrücklich beruft, heißt es (S* 5) dementspre-'Cherid, “diese Benutzungsbefugnis an den genannten Gegen-fläftfinden sei denn auch nach der Abmachung vom 8* Dezember fVl958 'von den Eigentümern dieser Gegenstände einstweilen (dem Beklagten) übertragen worden*“ Tatsachenkerh des ""Vorbringens des Beklagten ist demnach nur die Behauptung, 5dife Sicherungseigentiimer hätten nach der Vereinbarung ,\vom 8* Dezember 1958 der (bereits erfolgten) Überlassung -des Inventars an den Beklagten zugestimmt; daß damit
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nicht der GemeinSchuldner, sondern^die Slcherimgseig mer dem Beklagten das Inventar überlassen hätten;* eine - unrichtige - Wertung deS Beklagten« In Wirkli keit steht die - angebliche - nachträgliche Zustimim^, der Sicherungseigentümer der Feststellung des Beruf«: gerichts, der GerneinSchuldner habe de® Beklagten' tar überlassen, nicht entgegen« .'Si^ berührtvdejni-^ vähranspruch des Klägers auch unter keinem a»d#rej& sichtspunkt, veil - unabhängig von“der Zustimmung"tLei Sicherungseigentümer - die Schmälerung der Masse ber< durch die Besitzergreifung des Beklagten eingetreten^ Da das von der Revision als übergangen gerügte Vorbr des Beklagten mithin unerheblich war, brauchte sich & Berufungsgericht mit ihm nicht anseinanderzüsetzehj, ZPO ist nicht verletzt»
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b) Der vfeitere Revisionsangriff, dem Rückgewähr ansf*| des Klägers stehe die Einrede der allgemeinen Arglist $1 (Rechtsmißbrauch) entgegen, weil die Verwertung des ln-? ventars bei Berücksichtigung der vorrangigen Forderung gen der Sicherungseigentümer für die Masse keinen Über- .Zy.'y, schuss erbringen könne, ist schon deshalb unbeachtlich,;M ^ weil der Beklagte eine solche Behauptung in den Vorinstanzen nicht aufgestellt hat» Zu Unrecht rügt die-Re-* vision in diesem Zusammenhang Verletzung des § 139 ZPG."-Sie hat nicht dargelegt, woher das Berufungsgericht einen ^ Anhaltspunkt hätte nehmen sollen, daß sich aus einer Vor-: ’.g Wertung des Inventars kein Überschuss erzielen lasse« , • -Der Beklagte hat weder zur Höhe der. Forderungen dhr\*>;
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cherungseigentümer noch zu dem Wert'des Inventars in:den;k Vorinstanzen etwas vorgetragen»
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c) Bezüglich einer Schreibmaschine und eines "Musiis^^ Schrankes hat der Beklagte geltend gemacht,"dieselB&dt
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hätten immer ihm gehörte Das Berufungsgericht hat dies für widerlegt angesehen, "weil der Gemeinschuldner bei der Leistung des Offenbarungseides im Konkursverfahren beide Gegenstände .als sein Eigentum bezeichnet habeno Das Berufungsgericht konnte mit Recht diese Folgerung ziehen« Aus der Begründung der Revisionsrüge ist nicht ersichtlich, inwiefern § 286 und § 282 ZPO verletzt sein könnten«
2° Betriebsmittel
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Gemeinschuldner am 8« Dezember 1958 7 77^s95 DM von seinem Konto auf ein Anderkonto des Rechtsanwalts des Rechtsberaters der Gebrüder G^m und Prozeßbevollmächtigten des Beklagten in den Vorinstanzen, Überwiesen« Dieses Konto diente als Treuhandkonto dem Betrieb der vom Beklagten übernommenen Gaststätte«
- Am 12o Januar 1959 wurde ein das Kontoguthaben im wesentlichen erschöpfender Betrag von 19 97o DM auf ein Konto des Beklagten übertrageno Das Berufungsgericht schließt daraus, daß der Beklagte aus dem Vermögen des Gemeinschuldners bzw« aus den Erträgnissen seines Geschäftsbetriebes diesen Betrag zu dem Nachteil der Masse erhalten habe« Ferner habe er selbst zugegeben, bei Konkurseröffnung im Besitze von 8oo DM Wechselgeld gewesen zu sein; daß dieses Wechselgeld später durch Diebstahl abhanden gekommen sein solle, gehe zu seinen Lasten« '.Er habe auch nicht bewiesen, daß er die ihm zugeflossenen Beträge ausschließlich zur Befriedigung der Gläubiger des Gemeinschuldners verwandt habe» Der Beklagte müsse deshalb (mindestens) die vom Kläger verlangten 7 77J+595 + 8oo - 8 57^,95 DM erstatten«
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a) Bezüglich der 7 77^?95 DH rügt .die Revfs^pn, ein Zeuge zu der Behauptung des Beklagten- nichtyverj men worden ist, der Beklagte habe diesen Betrag zur Abdeckung alter Verbindlichkeiten des Gsmein^bJ ners verwandt- und auch vom 8» Dezember/1958 bis. 'gag\-$ J anuar 1959 (Konkur seröf fnung)'keinen Gewinn■ schäftsbetrieb gehabte Diese Verfahrensrügeaus'*§12^ ZPO ist nicht begründet, V. *'* t
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Durch die Überweisung der 7 l^+süS^DM äüf Konto Rechtsanwalt T(d| hat der Gemein Schuldner. ag ji zember 1958 sich dieses Guthabens entäußert« Denn a$f Anderkonto stand das Guthaben eine» Zugriff des Klägers/^ schon deshalb nicht mehr offen.» weil Rechtsanwalt dieses Konto als Treuhänder jedenfalls nicht nur für-, Gemeinschuldner führte (siehe Erklärung des Rechtsanwalt: T^HI im Protokoll vom 9» Dezember i960, Bl»‘ 038* ggf Deshalb wurden bereits durch die Überweisung auf das -konto die (in dem späteren Konkurs-zur Verfügung stehende! Teilungsmasse verringert und somit die Konkursgläubiger benachteiligt. Diese Benachteiligung entfiel auch dann ^ nicht, wenn der Beklagte - schon vor Konkurseröffnung,;,-^':^ Geschäftsverbindlichkeiten des Gemeinschuldners bezahlt hat. Dann stand zwar, als im Augenblick der Konkurseröffnung der Rückgewähranspruch des Klägers entstand, einer Verminderung der Teilungsmasse um 7 77^595 DE eine entsprechende Verminderung der Schuldenmasse ge-genüber« Das bedeutete aber für die Gesamtheit der Kon-"-kursgläubiger, auf die es für die Frage der Benachtei'li- j| gung in erster Linie ankommt (Jäger KO § 29 Hr* if
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gleichwohl eine Benachteiligung« Wäre nämlich der.Be-,; trag in der Masse verblieben, so würden durch dessenö Ausschüttung die Gläubiger mehr .erhalten, als'sie
diesen Betrag unter Berücksichtigung der Yerrin^e^i^f
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4er Schuldenmasse erhalten können (ebenso: RGZ 539 23*+9 235)° Soweit' die Gesamtheit der Gläubiger infolge der vollen Befriedigung einzelner und der dadurch herbeigeführten Verringerung der Schuldenmasse mehr aus der Konkursmasse erhalten sollte 9 als sie ohne die Verringerung der Schuldenmasse erhalten hätte., kann der Beklagte diesen Vorteil dem Ruckgewähranspruch aus § 37 KO nicht entgegensetzen; denn die für Schadenser-satzänsprüche anerkannte Vorteilsausgleichung gilt nicht gegenüber dem Rückgewähranspruch aus § 37 KO, weil dieser kein Schadensersatzanspruch ist (ebenso*. BGH LM KO §§ 29 9 3o Nr» 1; Jaeger KO § 37 Nri 17; Mentzel-Kuhn KO § 37 Nr» 239 RGZ loo,
Eine Benachteiligung der Konkursgläubiger würde allerdings entfallen, wenn der Beklagte mit dem anfechtbar aus dem Vermögen seines Bruder erworbenen Betrag gerade die Gläubiger befriedigt hätte, die auch der Konkursverwalter mit diesem Betrag, wäre er im Vermögen des Gemeinschuldners verblieben, hätte befriedigen müssen.» Denn es würde für die übrigen Konkursgläubiger keinen Unterschied machen, ob diese bevorrechtigten Gläubiger vor dem Konkurs vom Beklagten oder nach der Konkurseröffnung vom Verwalter die ihnen zustehenden Beträge erhalten hatten.» Aus dem Vortrag des Beklagten läßt sich jedoch ein solcher Sachverhalt nicht entnehmen»
' Er hat lediglich vorgotragon und unter Beweis gestellt (Schriftsatz vom 13° April i960 in *+ b 25/59 EG München I • Bl», l*+6), daß aus dem am 8„ Dezember 1958 eingezahlten Be-I^Üf^rag von 7 771+395 BK am 9° Dezember 1958 insgesamt 7 2o3,52 DM Umsatz-, Einkommen-, Lohnsteuer und Krankenkassenbeiträge S^bezahtt seien» Die Steuerforderungen würden.
wären sie nicht ^bezahlt worden, das Vorrecht des § 6l Nr» 2, die Kranken-kässenbeiträge das des § 6lNr.l KO (Mentzel-Kuhn § 61 Nr» K8)
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^ genießeno Durch die Befriedigung dieser bevorrechtigten Gläubiger würden die übrigen bevorrechtigten Gläubiger, auf
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die es hier ankommen würde (vgl, Mentzel-Kuhn § 29- Nr*^! nur dann nicht benachteiligt sein, wenn die ausgezählteäöf^l Gläubiger die einzigen Gläubiger «nit Vorrechten''
Nr» 1 und 2 gewesen wären oder die Konkursmasse zni-c'/i digung aller bevorrechtigten Gläubiger' äüsreicheh würde^^^ Dies darzulegen wäre Sache des Beklagten gewesen* Zwäi^| grundsätzlich zur Behauptungs- und Beweislast des r-anfjöi den Konkursverwalters, daß durch die angefochtene.Rechli handlung die Konkursgläubiger benachteiligt worclen sizu^ff (Jaeger KO § 29 Nr, 19)« Dem hatte der Kläger mit der legung genügt, daß durch die * Überweisung der 7 77**o95 von dem Konto des Gemeinschuldners auf das Treuhandkontö1' ' Rechtsanwalt l(flB^das Vermögen des Gerneinschuldnersehfe^ sprechend vermindert war, weil diese Überweisung ohne Gei leistung des Beklagten erfolgte, V/ill demgegenüber der B&f. klagte dartun, daß er diese bereits eingetretene Vermögens--Jj minderung des Gemeinschuldners durch eine bestimmte Verwendung des empfangenen Betrages zu Gunsten des Gemein-, Schuldners wieder wettgemacht habe, so trifft• dafür "ihn •>o--r# allein die Behauptungs- und Beweislast,
Das Berufungsgericht hat also § 286 ZPO nicht dadurch'\^ r verletzt, daß es den Zeugen GrfB^nicht zu der angeb** liehen Verwendung der 7 771+,95 DM vernommen hat.
b) 8oo_DM Wechselgeld 1 ■■■■
Die Verurteilung zur Zahlung von-8oo DM wird durch die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe am Tage der Konkurseröffnung 8oo Dü Wechselgeld in Besitz gehabt , nicht getragen. Vorher (S, 16 UA) hatte das Berufungsgericht festgestellt, daß ab 8, Dezember 1958
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Beklagte in den ihm vom Gemeinschuldner überlassenen Geschäftsräumen und mit den ihm ebenfalls vom Gemeinschuldner zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln den Geschäftsbetrieb ... auf eigene Rechnung .weitergeführt habe". Beides zusammen ergibt - nur - die Feststellung, daß der Beklagte in dem von ihm ab 8, Dezember 1958 weitergeführten Betrieb am 30. Januar 1959 800 DM Wechselgeld hatte, nicht jedoch, daß er etnen gleichhohen Betrag am 8. Dezember 1958 von seinem Bruder, dem späteren Gemeinschuldner, erhalten hatte. Sine solche Behauptung hat der Kläger nicht aufgestellt ,
Das Berufungsgericht hat nicht, wie der Kläger als Re-visionsb'öklagter rügt, § 139 ZPO dadurch verletzt, daß es ihn dazu nicht veranlasst hat. Denn seine Behauptung, im Zeitpunkt der Konkurseröffnung seien 800 DM Wechselgeld vorhanden gewesen, stützte sich nicht, jedenfalls nicht erkennbar, auf einen Srfahrungssatz, daß in einem Gaststättenbetrieb in der Regel ein bestimmter Wechselgeldbetrag vorhanden sei - dann hätte das Berufungsgericht möglicherweise annehmen können, daß die zeitliche Fixierung auf die Konkurseröffnung nur versehentlich erfolgt sei -,
. sondern auf die konkreten Angaben des Gemeinschuldners .bei seiner Vernehmung vor dem Konkursgericht. In diesen ’Angaben hatte der Gemeinschuldner zeitlich unterschie-v den zwischen den 7774;, 95 DM, die er Anfang Dezember aüf ein Konto des Beklagten eingezahlt hübe und den 800 DM ^Wechselgeld, die bei Konkurseröffnung vorhanden gewesen 4^'eien.-Dem war der Kläger unter III seiner Klagbe-> gründung gefolgt. Das Berufungsgericht hatte deshalb keinen Anlaß, anzunehmen, daß der Kläger über die Anga--ben des Gemeinschuldners vor dem Konkursgericht hinaus 'behaupten wollte und konnte, 800 DM Wechselgeld seien am 8. Dezember 1958 vom Gemeinschuldner des Beklagten
übergeben worden*
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Ist demnach nur davon auszugehen-, -daß die 8op, DM -Wed selgeld im Zeitpunkt der Konkurseröffnung beim Bekldgt^ vorhanden waren, so könnten sie nur als Nutzungen"des Gaststättenbetriebes der Rückge\rälhrpflicht hach. §;3?~ unterliegen.. Das an einem beliebigen Tage vorhandene.,^ selgeld kann aber nicht im Wege der Anfechtung als..Iärt^ nis der Gaststätte in Anspruch genommen werden} vielmti kann sich die Ruckgewährpflicht nach § 37 KO hinsichtlich der Nutzungen wirtschaftlich sinnvoll nur auf das Gesamte ergebnis zu dem Schluss des Bewirtschaftungszeitraums des fechtungsgegners beziehen, worauf richtigerweise auch* Kläger in seinem Klagantrag zu h (Rückgewähr des Über-vS Schusses) abgestellt hatö Da der Kläger aber einen Anspruch auf 800 DH neben diesem Antrag auf Rückgewähr des,-Überschusses geltend gemacht hat, war das Berufungsurte soweit es die 800 DM zuerkannt hat, gemäß § $6b ZPO auf, zuheben; gemäß § 565 Abs„ 3 Ziff« 1 ZPO war insoweit die Klage abzuweisen«
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 923 lol ZP0o Sie entscheidet nur Uber die Kosten der Revisionsinstanz., weil sich im übrigen noch nicht hinreichend übersehen läßt3 in welchem Umfang noch weitere Kosten entstehen und die Parteien endgültig unterliegen werden (Baumbach,
■ ZPO 26« Auf10 § 91 2 Äj Wieczorek ZPO § 30I C I b),
Dr» Haidinger
Artl
Dr» Dorschei
Dr0 Messner Mormann
