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BGH · VIII ZR 125/92

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 125/92

ein neuer Vertrag abgeschlossen wird oder sollte das Zustandekommen eines neuen Mietvertrages zwischen Vermieter und Käufer nicht möglich sein, erhält der Käufer von Verkäuferin einen Untermietvertrag, den die gleichen Kondition und Laufzeit des zur Zeit bestehenden Mietvertrages zugrundeliegen. Der Beklagte bezahlte den Mietzins für die Gewerberäume in Höhe von 4.000 DM monatlich bis zur Beendigung des Mietverhältnisses Ende Juni Er verlangt Rückzahlung der geleisteten Kaufpreisrate, weil der Beklagte mangels Einigung mit den Vorbesitzern Sch. weder Inhaber des Reinigungsunternehmens noch Eigentümer der Geschäftseinrichtung gewesen sei und aus diesem Grunde den mit ihm, dem Kläger, geschlossenen Kaufvertrag nicht erfüllt habe. Der Kläger habe das ihm vom Beklagten angebotene Unternehmen als betriebsfähiges Reinigungsunternehmen erwerben und betreiben wollen. gewesen seien und der Kläger für die Leasingraten habe auf-kommen müssen, die übrige dem Kläger verkaufte Geschäftseinrichtung den Angaben des Beklagten zufolge wertlos und ein übertragbarer Kundenstamm nicht vorhanden gewesen sei, beschränke sich der Unternehmenskaufvertrag letztlich auf die Überlassung der Gewerberäume. Die Vereinbarung einer solchen Abstandssumme sei in den Grenzen des § 138 BGB zulässig; angesichts der Lage der Geschäftsräume und des bei ihrer Neuvermietung an den Beklagten im Oktober 1987 vereinbarten Mietzinses von monatlich 4.000 DM sei die Grenze zur Sittenwidrigkeit indessen eindeutig überschritten, denn der vom Beklagten geforderte Betrag von 195.000 DM stehe außer jedem Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der dem Kläger eröffneten Mietmöglichkeit. Das gelte auch dann, wenn man die Abstandszahlung zu dem Betrag von 62.299,57 DM ins Verhältnis setze, den der Beklagte zur Ablösung der Mietschulden der Eheleute Sch. aufgewandt habe. Nach dem Vertrag mit den Eheleuten Sch. habe der Beklagte das Unternehmen zu einem Gesamtkaufpreis von 70.000 DM übernommen. Der Beklagte habe somit vom Kläger für die yj Mangels eines wirksamen Kaufvertrages mit den Vorbesitzern sei er daher zur rechtswirksamen Übertragung des Reinigungsunternehmens auf den Kläger nicht in der Lage gewesen. Der Beklagte habe somit seine vertragliche Verpflichtung zur Übertragung des Reinigungsunternehmens mit dem veräußerten Inventar und den sonstigen Vermögenswerten Rechten nicht erfüllen können. Da nach dem Kaufvertrag ein Gewerbeunternehmen als Zusammenfassung persönlicher und sachlicher Mittel einschließlich aller zugehörigen Güter verkauft sei, stehe dieser Schadensersatzanspruch nicht unter der nur für den Verkauf beweglicher Sachen geltenden Einschränkung der Entwehrung nach § 440 Abs.2-4 BGB. Denn auch wenn das Reinigungsunternehmen mit geleasten Maschinen in gemieteten Räumen betrieben wurde, das sonstige Inventar von geringem Wert und ein fester Kundenstamm nicht vorhanden waren, erschöpfte sich der Inhalt des Vertrages auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht in der Überlassung der Mieträume an den Kläger. Der Kläger hat sich zur Begründung der Klage im Gegenteil gerade darauf berufen, daß der Beklagte seine Verkäuferpflich-ten zur Übertragung der "berechtigten" Inhaberschaft des verkauften Unternehmens und zur Übereignung des mitverkauften Inventars nicht erfüllt habe. Die Revision beanstandet ferner mit Recht, daß das Berufungsgericht bei der Bewertung der Leistung des Beklagten davon ausgegangen ist, dieser habe das Reinigungsunternehmen von den Eheleuten Sch. zu einem Gesamtkaufpreis von (nur) 70.000 DM erworben. Darüber durfte das Berufungsgericht sich auch beim Bestehen etwaiger Zweifel nicht hinwegsetzen, denn der Kläger hat sich diese Aussage, worauf die Revision zutreffend verweist, im Anschluß an die Beweisaufnahme mit Schriftsatz vom 13. 3. Schließlich kann der Wert des dem Kläger verkauften Unternehmens nicht einfach mit dem vom Beklagten dafür an die Eheleute Sch. entrichteten Kaufpreis gleichgesetzt werden. Die Revision weist vielmehr mit Recht auf den Vortrag des Klägers hin, der Beklagte habe dadurch, daß er sich um die Unterzeichnung des auf weitere 70.000 DM lautenden Vertragsangebots gedrückt und somit für das Unternehmen nur ca. Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß §§ 440 Abs.1, 325 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn der Beklagte den Unternehmenskaufvertrag wenigstens teilweise nicht erfüllt hat. Dies nimmt das Berufungsgericht mit der Begründung an, der Beklagte sei mangels Einigung mit den Vorverkäufern Sch. nicht "berechtigter Inhaber" des Reinigungsunternehmens und nicht Eigentümer des verkauften Inventars geworden und infolgedessen zur Erfüllung des mit dem Kläger geschlossenen Kaufvertrages a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kommt als teilweise Nichterfüllung allenfalls der Umstand in Betracht, daß der Beklagte dem Kläger nicht das Eigentum an den (ursprünglich) den Eheleuten Sch. gehörenden Inventarstücken verschafft hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte dem Kläger "das Reinigungsunternehmen" am 1. Daß der Beklagte zu dem Unternehmen gehörende Sachen oder Rechte zurückgehalten habe, hat der Kläger nicht behauptet. Bei dieser Sachlage ist aber nicht erkennbar, was außer dem umstrittenen Eigentum am Inventar der Eheleute Sch. an der Übertragung des verkauften Reinigungsunternehmens auf den Kläger und damit an der Vertragserfüllung gefehlt haben soll. Er war anstelle der Eheleute Sch. in den Mietvertrag über die Gewerberäume und in den Leasingvertrag über die Reinigungsmaschinen eingetreten und hatte das Unternehmen bis zu dessen Übertragung auf den Kläger mehr als fünf Monate lang im eigenen Namen als Inhaber betrieben. Die fehlende abschließende Einigung mit den Vorverkäufern Sch., auf die das Berufungsgericht abstellt, mag Rückgewähransprüche gegen den Beklagten begründet haben; sie ändert aber nichts daran, daß der Beklagte Inhaber des verkauften Unternehmens und - von der yj b) Ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung im Hinblick auf das - unterstellte - Unvermögen des Beklagten zur Eigentumsverschaffung am Inventar der Eheleute Sch. setzt voraus, daß dem Kläger als Unternehmenskäufer ein vertraglicher Erfüllungsanspruch auf Verschaffung des Eigentums an den einzelnen, zu dem verkauften Unternehmen gehörenden Inventarstücken zusteht. Hält man dagegen die §§ 440, 323 ff für anwendbar, so kann das Berufungsurteil deswegen keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, die Behauptung des Beklagten übergangen hat, er habe von den Eheleuten Sch. auch das Inventar "übernommen". Daß damit der Erwerb des Eigentums an den betreffenden Inventarstücken gemeint war, ist auch nach dem Tatbestand des Berufungsurteils nicht zweifelhaft. Die fehlende kaufvertragliche Einigung zwischen dem Beklagten und den Eheleuten Sch., auf die das Berufungsgericht insoweit abstellt, betrifft allein die obligatorische Seite des Geschäfts und zwingt nicht zu der Annahme, die Vertragsparteien seien sich nicht bereits bei der zuvor erfolgten Übergabe des Unternehmens an den Beklagten auch über den Eigentumsübergang am Inventar einig gewesen. Letzteres liegt, worauf die Revision mit Recht hinweist, insbesondere deshalb nicht fern, weil der Beklagte unstreitig schon bei der Betriebsübernahme Mietschulden der Eheleute Sch. in beträchtlicher Höhe übernommen und abgelöst hatte. Das Berufungsgericht konnte die Frage auch nicht mit der Begründung offen lassen, die Eheleute Sch. hätten jedenfalls nach dem Scheitern des Vertragsschlusses von dem Beklagten die Herausgabe des gesamten Reinigungsunternehmens einschließlich der Maschinen und Einrichtungsgegenstände verlangen können. 2. Auf die weiteren Rügen der Revision, das Berufungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft nicht mit der Frage eines gutgläubigen Eigentumserwerbs des Klägers auseinandergesetzt und ferner die den Schadensersatzanspruch nach § 440 Abs. 1 BGB beschränkenden Bestimmungen der Absätze 2 - 4 dieser Vorschrift zu Unrecht für nicht anwendbar gehalten, kommt es danach nicht mehr an. Zwar ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts über die Geschäftsräume weder ein Hauptmietvertrag zwischen den Grundstückseigentümern und dem Kläger noch ein "selbständiger" Untermietvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen worden.

Zitierte Normen: § 138 BGB § 565 ZPO
BGBSchBerufungsgerichtKlägerUnternehmenReinigungsunternehmensRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 125/92
URTEIL
Verkündet am:
9. Juni 1993 Zöller
 Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 Rolf SflMHHl zuletzt wohnhaft In der AflflBP, H< seit 16. April 1991 unbekannten Aufenthalts,
 Beklagter und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr.
und
 gegen
Saleh
 Kläger und Revisionsbeklagter,
- Prozeßbevollmächtigte:	Rechtsanwältin
 Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 1993 durch den Vorsitzenden Richter Wolf und die Richter Dr. Paulusch, Groß, Dr. Hübsch und Ball
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. April 1992 geändert.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 4. Oktober 1989 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der Beklagte verkaufte dem Kläger am 30. Januar 1988 ein Reinigungsunternehmen zu dem Preis von 195.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. § 11 des Vertrages enthält folgende Regelung:
"Dieser Kaufvertrag wird unter der auflösenden Bedingung abgeschlossen, daß der Mietvertrag des Objektes RfliHBstraßeflB^
von der Verkäuferin auf den Käufer umgeschrieben bzw. ein neuer Vertrag abgeschlossen wird oder
 sollte das Zustandekommen eines neuen Mietvertrages zwischen Vermieter und Käufer nicht möglich sein, erhält der Käufer von Verkäuferin einen Untermietvertrag, den die gleichen Kondition und Laufzeit des zur Zeit bestehenden Mietvertrages zugrundeliegen. ..."
Der Beklagte hatte das Unternehmen Mitte Oktober 1987 von den Eheleuten SflHIHHI übernommen. Er war zu diesem Zweck in den Mietvertrag über die Gewerberäume eingetreten und hatte unter Anrechnung auf den Kaufpreis die damals bestehenden Mietrückstände der Eheleute Sch, in Höhe von 62.299,57 DM abgelöst. Ferner war der Beklagte in den bestehenden Leasingvertrag über die in den Geschäftsräumen aufgestellten Reinigungsmaschinen anstelle der Eheleute Sch. eingetreten. Diese boten dem Beklagten durch Übersendung eines Vertragsentwurfs Mitte Januar 1988 die übrigen, ihnen gehörenden Maschinen und Einrichtungsgegenstände zu dem Preis von 10.000 DM und die Übernahme des Kundenstammes zu dem Preis von 60.000 DM, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, an,
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zogen dieses Angebot mit Schreiben vom 30. Mai 1988 aber wieder zurück, weil es der Beklagte bis dahin nicht angenommen hatte. Dieser erklärte mit Schreiben vom 3. Juni
1988	die Annahme des Angebots hinsichtlich der Maschinen und Einrichtungsgegenstände, lehnte aber den für die Überlassung des Kundenstamms geforderten Kaufpreis ab. Auch in der Folgezeit kam hierüber keine Einigung zustande.
Der Beklagte übergab dem Kläger das Reinigungsunternehmen am 1. April 1988 gegen Zahlung einer ersten Kaufpreisrate von 100.000 DM. Der Kläger meldete sein Gewerbe an und nahm den Betrieb auf. Wie mit dem Kläger vereinbart, setzte der Beklagte das Leasingverhältnis bezüglich der Reinigungsmaschinen bis einschließlich September 1988 fort. Ein Mietvertrag zwischen dem Kläger und den Vermietern der Gewerberäume kam nicht zustande. Der Beklagte bezahlte den Mietzins für die Gewerberäume in Höhe von 4.000 DM monatlich bis zur Beendigung des Mietverhältnisses Ende Juni
1989	weiter. Für die Monate April und Mai 1988 erstattete ihm der Kläger hierauf 7.450 DM.
Der Kläger stellte den Reinigungsbetrieb zu dem 15. Dezember 1988 ein und übergab den Vermietern im Januar 1989 die Schlüssel zu den Geschäftsräumen. Er verlangt Rückzahlung der geleisteten Kaufpreisrate, weil der Beklagte mangels Einigung mit den Vorbesitzern Sch. weder Inhaber des Reinigungsunternehmens noch Eigentümer der Geschäftseinrichtung gewesen sei und aus diesem Grunde den mit ihm, dem Kläger, geschlossenen Kaufvertrag nicht erfüllt habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr - unter Verrechnung hier nicht weiter interessierender
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Gegenansprüche des Beklagten - in Höhe von 91.000 DM nebst Prozeßzinsen stattgegeben. Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Kläger könne von dem gezahlten Teilkaufpreis
91.000	DM zurückverlangen, und zwar entweder aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Nichtigkeit des von den Parteien geschlossenen Kaufvertrages oder aber als Schadensersatz wegen dessen Nichterfüllung durch den Beklagten.
Der Kaufvertrag sei wegen eines auffälligen Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Der Kläger habe das ihm vom Beklagten angebotene Unternehmen als betriebsfähiges Reinigungsunternehmen erwerben und betreiben wollen. Nur im Hinblick auf diesen Vertragsgegenstand erscheine es überhaupt verständlich, daß er dafür einen Kaufpreis von 195.000 DM akzeptiert habe. Da indessen die Reinigungsmaschinen nur geleast
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gewesen seien und der Kläger für die Leasingraten habe auf-kommen müssen, die übrige dem Kläger verkaufte Geschäftseinrichtung den Angaben des Beklagten zufolge wertlos und ein übertragbarer Kundenstamm nicht vorhanden gewesen sei, beschränke sich der Unternehmenskaufvertrag letztlich auf die Überlassung der Gewerberäume. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise stelle sich der vereinbarte Kaufpreis somit als Abstandszahlung für die Freimachung der Gewerberäume durch den Beklagten dar. Die Vereinbarung einer solchen Abstandssumme sei in den Grenzen des § 138 BGB zulässig; angesichts der Lage der Geschäftsräume und des bei ihrer Neuvermietung an den Beklagten im Oktober 1987 vereinbarten Mietzinses von monatlich 4.000 DM sei die Grenze zur Sittenwidrigkeit indessen eindeutig überschritten, denn der vom Beklagten geforderte Betrag von 195.000 DM stehe außer jedem Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der dem Kläger eröffneten Mietmöglichkeit. Das gelte auch dann, wenn man die Abstandszahlung zu dem Betrag von 62.299,57 DM ins Verhältnis setze, den der Beklagte zur Ablösung der Mietschulden der Eheleute Sch. aufgewandt habe. Nach dem Vertrag mit den Eheleuten Sch. habe der Beklagte das Unternehmen zu einem Gesamtkaufpreis von 70.000 DM übernommen. Soweit der Zeuge Sch. bei seiner Vernehmung "behauptet" habe, der in dem schriftlichen Vertragstext vorgesehene Kaufpreis von
70.000	DM habe zusätzlich zur Ablösung der Mietschulden gezahlt werden sollen, bestünden daran erhebliche Zweifel; die weitgehende Übereinstimmung des Kaufpreises mit den Mietschulden spreche eher für die Vereinbarung eines Gesamtkaufpreises von 70.000 DM. Auch dieser stelle im wesentlichen eine AbstandsZahlung für die Übernahme der Gewerberäume dar. Der Beklagte habe somit vom Kläger für die
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Überlassung der Gewerberäume, die er selbst vier Monate zuvor für 62.000 DM übernommen habe, eine Abstandszahlung von
195.000	DM gefordert. Zwischen Leistung und Gegenleistung bestehe daher ein auffälliges Mißverhältnis im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB. Bei dem hier gegebenen groben Mißverhältnis sei auf eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten als des begünstigten Vertragspartners zu schließen. Im übrigen habe der Beklagte auch bei anderen Geschäften bereits wiederholt ein unangemessenes Gewinnstreben an den Tag gelegt. Da der Kaufvertrag der Parteien somit wegen Sittenwidrigkeit nichtig sei, könne der Kläger den gezahlten Teilkaufpreis abzüglich von ihm zu vergütender Nutzungen in Höhe von 9.000 DM gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückfordern.
Derselbe Betrag stehe ihm als Schadensersatz gemäß §§ 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB zu, wenn man von der Wirksamkeit des Kaufvertrages ausgehe. Denn der Beklagte sei nicht berechtigter Inhaber des dem Kläger verkauften und übergebenen Reinigungsunternehmens und nicht Eigentümer der verkauften Maschinen und Einrichtungsgegenstände gewesen. Das ihm von den Eheleuten Sch. unterbreitete Kaufangebot habe der Beklagte nicht angenommen. Mangels eines wirksamen Kaufvertrages mit den Vorbesitzern sei er daher zur rechtswirksamen Übertragung des Reinigungsunternehmens auf den Kläger nicht in der Lage gewesen. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Eheleute Sch. ihm die ihnen gehörenden Maschinen und Einrichtungsgegenstände schon mit deren Übergabe übereignet hätten. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, hätten sie nach dem Scheitern des Vertragsschlusses vom Beklagten die Herausgabe des gesamten Reinigungsunternehmens einschließlich der Maschinen und
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Einrichtungsgegenstände verlangen können. Der Beklagte habe somit seine vertragliche Verpflichtung zur Übertragung des Reinigungsunternehmens mit dem veräußerten Inventar und den sonstigen Vermögenswerten Rechten nicht erfüllen können. Daher schulde er dem Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung mindestens in Höhe des gezahlten Teilkaufpreises.
Da nach dem Kaufvertrag ein Gewerbeunternehmen als Zusammenfassung persönlicher und sachlicher Mittel einschließlich aller zugehörigen Güter verkauft sei, stehe dieser Schadensersatzanspruch nicht unter der nur für den Verkauf beweglicher Sachen geltenden Einschränkung der Entwehrung nach § 440 Abs. 2-4 BGB. Die Umstände der Rückgabe der Ladenräume durch den Kläger im Januar 1989 seien deshalb für seinen Rückforderungsanspruch ohne Bedeutung.
II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
A.
Für ein auffälliges Mißverhältnis zwischen den nach dem Vertrag vom 30. Januar 1988 beiderseits zu erbringenden Leistungen ergibt sich aus dem unstreitigen Tatsachenvortrag der Parteien entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Anhalt.
1.	Gegenstand des Kaufvertrages vom 30. Januar 1988 war das von dem Beklagten seit Oktober 1987 betriebene Reinigungsunternehmen. Davon geht in seiner zweiten Begründung
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auch das Berufungsgericht aus. Für die Bewertung der vertraglich geschuldeten Leistung des Beklagten kann deshalb auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht entscheidend sein, welche "Abstandszahlung" für die bloße Überlassung der Mieträume an den Kläger angemessen wäre. Denn auch wenn das Reinigungsunternehmen mit geleasten Maschinen in gemieteten Räumen betrieben wurde, das sonstige Inventar von geringem Wert und ein fester Kundenstamm nicht vorhanden waren, erschöpfte sich der Inhalt des Vertrages auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht in der Überlassung der Mieträume an den Kläger. Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, daß es dem Kläger darum ging, das von dem Beklagten in den Mieträumen betriebene Reinigungsunternehmen zu erwerben und zu betreiben. In der Verschaffung der mit dem Betrieb des Reinigungsunternehmens verbundenen Erwerbsmöglichkeit bestand die vertraglich geschuldete Leistung des Beklagten. Für den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens mag die Überlassung der bisher genutzten Geschäftsräume an den Kläger von ausschlaggebender Bedeutung gewesen sein. Es ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, daß sich das Interesse des Klägers in der bloßen Übernahme der Mieträume erschöpft und er auf den Erwerb des Reinigungsunternehmens keinen Wert gelegt hätte. Der Kläger hat sich zur Begründung der Klage im Gegenteil gerade darauf berufen, daß der Beklagte seine Verkäuferpflich-ten zur Übertragung der "berechtigten" Inhaberschaft des verkauften Unternehmens und zur Übereignung des mitverkauften Inventars nicht erfüllt habe. Darauf stellt in seiner zweiten Begründung im übrigen auch das Berufungsgericht ab. Diente der Vertrag somit dem Zweck, dem Kläger über den Mietbesitz an den Geschäftsräumen hinaus vor allem die mit
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der Übernahme des Reinigungsbetriebes verbundene Erwerbsmöglichkeit zu verschaffen, so ist in erster Linie deren Wert in die Betrachtung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung einzubeziehen. Das hat das Berufungsgericht versäumt.
2.	Die Revision beanstandet ferner mit Recht, daß das Berufungsgericht bei der Bewertung der Leistung des Beklagten davon ausgegangen ist, dieser habe das Reinigungsunternehmen von den Eheleuten Sch. zu einem Gesamtkaufpreis von (nur) 70.000 DM erworben. Der Kläger hat im Gegensatz dazu selbst vorgetragen, der Beklagte und die Eheleute Sch. seien sich über einen Kaufpreis von 280.000 DM einig gewesen, zu demindest habe der Beklagte über die von ihm abgelösten Mietrückstände von 62.299,57 DM hinaus weitere 70.000 DM zahlen sollen. Diese Darstellung hat der Zeuge Sch., der die Vertragsverhandlungen mit dem Beklagten geführt hat, bestätigt. Darüber durfte das Berufungsgericht sich auch beim Bestehen etwaiger Zweifel nicht hinwegsetzen, denn der Kläger hat sich diese Aussage, worauf die Revision zutreffend verweist, im Anschluß an die Beweisaufnahme mit Schriftsatz vom 13. November 1991 ausdrücklich zu eigen gemacht .
3.	Schließlich kann der Wert des dem Kläger verkauften Unternehmens nicht einfach mit dem vom Beklagten dafür an die Eheleute Sch. entrichteten Kaufpreis gleichgesetzt werden. Daß das Unternehmen nur 70.000 DM wert gewesen sei, hat auch der Kläger nie behauptet. Die Revision weist vielmehr mit Recht auf den Vortrag des Klägers hin, der Beklagte habe dadurch, daß er sich um die Unterzeichnung des auf
 weitere 70.000 DM lautenden Vertragsangebots gedrückt und somit für das Unternehmen nur ca. 62.000 DM bezahlt habe, den Zeugen Sch. "über den Tisch ziehen" wollen. Wie die Revision weiter zutreffend hervorhebt, ist der Firmenwert schließlich auch in den vom Kläger vorgelegten Bilanzen mit
185.000	DM und der des Inventars mit 10.000 DM angegeben.
4.	Da die Annahme des Berufungsgerichts, der Kaufvertrag vom 30. Januar 1988 sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig, schon aus den dargelegten Gründen keinen Bestand haben kann, bedürfen die insoweit von der Revision weiter erhobenen Rügen, das Berufungsurteil stelle eine unzulässige Überraschungsentscheidung dar und es fehle an zureichenden Anhaltspunkten für eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten, keiner Entscheidung.
B.
Auch die zweite Begründung trägt das Berufungsurteil nicht.
1. Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß §§ 440 Abs. 1, 325 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn der Beklagte den Unternehmenskaufvertrag wenigstens teilweise nicht erfüllt hat. Dies nimmt das Berufungsgericht mit der Begründung an, der Beklagte sei mangels Einigung mit den Vorverkäufern Sch. nicht "berechtigter Inhaber" des Reinigungsunternehmens und nicht Eigentümer des verkauften Inventars geworden und infolgedessen zur Erfüllung des mit dem Kläger geschlossenen Kaufvertrages
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nicht in der Lage gewesen. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht.
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kommt als teilweise Nichterfüllung allenfalls der Umstand in Betracht, daß der Beklagte dem Kläger nicht das Eigentum an den (ursprünglich) den Eheleuten Sch. gehörenden Inventarstücken verschafft hat. Daß den früheren Betreibern Sch. weitere Unternehmensbestandteile verblieben sein könnten, ist nicht ersichtlich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte dem Kläger "das Reinigungsunternehmen" am 1. April 1988 - vollständig - übergeben.
Daß der Beklagte zu dem Unternehmen gehörende Sachen oder Rechte zurückgehalten habe, hat der Kläger nicht behauptet. Auch das Berufungsgericht geht hiervon nicht aus. Bei dieser Sachlage ist aber nicht erkennbar, was außer dem umstrittenen Eigentum am Inventar der Eheleute Sch. an der Übertragung des verkauften Reinigungsunternehmens auf den Kläger und damit an der Vertragserfüllung gefehlt haben soll. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Beklagte im Zeitpunkt der Betriebsübergabe an den Kläger Inhaber des verkauften Unternehmens. Er war anstelle der Eheleute Sch. in den Mietvertrag über die Gewerberäume und in den Leasingvertrag über die Reinigungsmaschinen eingetreten und hatte das Unternehmen bis zu dessen Übertragung auf den Kläger mehr als fünf Monate lang im eigenen Namen als Inhaber betrieben. Die fehlende abschließende Einigung mit den Vorverkäufern Sch., auf die das Berufungsgericht abstellt, mag Rückgewähransprüche gegen den Beklagten begründet haben; sie ändert aber nichts daran, daß der Beklagte Inhaber des verkauften Unternehmens und - von der
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Frage des Eigentums am Inventar der Eheleute Sch. abgesehen - zu dessen Übertragung auf den Kläger in der Lage war.
b) Ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung im Hinblick auf das - unterstellte - Unvermögen des Beklagten zur Eigentumsverschaffung am Inventar der Eheleute Sch. setzt voraus, daß dem Kläger als Unternehmenskäufer ein vertraglicher Erfüllungsanspruch auf Verschaffung des Eigentums an den einzelnen, zu dem verkauften Unternehmen gehörenden Inventarstücken zusteht. Ob ein solcher Erfüllungsanspruch besteht oder ob das fehlende Eigentum an Inventarstücken lediglich einen Sachmangel des verkauften Unternehmens darstellt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Oktober 1968 - I ZR 81/66 = NJW 1969, 184), ist umstritten (vgl. zu dem Meinungsstand z.B. MünchKomm BGB-H.P. Westermann,
2. Auf1., § 459 Rdnrn. 47, 48; Hommelhoff, Die Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf, 1975, Seite 43 ff; Hidde-mann, ZGR 1982, 435 ff). Die Frage bedarf indessen hier keiner Entscheidung. Ist der Unternehmenskäufer auf Gewährleistungsansprüche beschränkt, muß die Klage abgewiesen werden, weil der Kläger Gewährleistungsansprüche (die verjährt wären) ausdrücklich nicht geltend macht. Hält man dagegen die §§ 440, 323 ff für anwendbar, so kann das Berufungsurteil deswegen keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, die Behauptung des Beklagten übergangen hat, er habe von den Eheleuten Sch. auch das Inventar "übernommen". Daß damit der Erwerb des Eigentums an den betreffenden Inventarstücken gemeint war, ist auch nach dem Tatbestand des Berufungsurteils nicht zweifelhaft. Mit dieser Behauptung hat der Beklagte aber den vom Kläger geltend gemachten Rechtsmangel
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bestritten, so daß gemäß § 442 BGB der Kläger hätte beweisen müssen, daß er an den Inventarstücken kein Eigentum erlangt hat. Die fehlende kaufvertragliche Einigung zwischen dem Beklagten und den Eheleuten Sch., auf die das Berufungsgericht insoweit abstellt, betrifft allein die obligatorische Seite des Geschäfts und zwingt nicht zu der Annahme, die Vertragsparteien seien sich nicht bereits bei der zuvor erfolgten Übergabe des Unternehmens an den Beklagten auch über den Eigentumsübergang am Inventar einig gewesen. Letzteres liegt, worauf die Revision mit Recht hinweist, insbesondere deshalb nicht fern, weil der Beklagte unstreitig schon bei der Betriebsübernahme Mietschulden der Eheleute Sch. in beträchtlicher Höhe übernommen und abgelöst hatte. Das Berufungsgericht konnte die Frage auch nicht mit der Begründung offen lassen, die Eheleute Sch. hätten jedenfalls nach dem Scheitern des Vertragsschlusses von dem Beklagten die Herausgabe des gesamten Reinigungsunternehmens einschließlich der Maschinen und Einrichtungsgegenstände verlangen können. Denn mit dieser Erwägung läßt sich der vom Kläger behauptete Rechtsmangel nicht begründen.
2. Auf die weiteren Rügen der Revision, das Berufungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft nicht mit der Frage eines gutgläubigen Eigentumserwerbs des Klägers auseinandergesetzt und ferner die den Schadensersatzanspruch nach § 440 Abs. 1 BGB beschränkenden Bestimmungen der Absätze 2 - 4 dieser Vorschrift zu Unrecht für nicht anwendbar gehalten, kommt es danach nicht mehr an. Dasselbe gilt für den Einwand, dem Klagebegehren stehe eigenes treuwidriges Verhalten des Klägers entgegen.
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C.
Die Wirksamkeit des Unternehmenskaufvertrages ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht wegen Eintritts der auflösenden (oder Nichteintritts der aufschiebenden) Bedingung zu verneinen, die die Parteien in § 11 des Kaufvertrages vereinbart haben. Zwar ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts über die Geschäftsräume weder ein Hauptmietvertrag zwischen den Grundstückseigentümern und dem Kläger noch ein "selbständiger" Untermietvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen worden. Diese Feststellung hindert das Revisionsgericht indessen nicht, das festgestellte Verhalten der Parteien darauf zu überprüfen, ob sich aus ihm das Zustandekommen eines Untermietverhältnisses konkludent ergibt. Dies ist der Fall: Unstreitig hat der Beklagte dem Kläger die Mieträume vom 1. April 1988 an zur alleinigen Benutzung überlassen und den mit den Vermietern vereinbarten Mietzins an diese weiterentrichtet, während ihm der Kläger die verauslagten Mietzinsbeträge jedenfalls zu Anfang - für die Monate April und Mai 1988 - vereinbarungsgemäß im wesentlichen erstattete. Damit bestand für den Kläger von Anfang an die rechtlich hinreichend gesicherte Möglichkeit, die Mieträume auch schon vor dem Abschluß eines förmlichen Haupt- oder Untermietvertrages für die Zwecke des gekauften Reinigungsunternehmens zu nutzen. Unstreitig ist er in dieser Nutzungsmöglichkeit auch weder vom Beklagten noch von den Vermietern und Grundstückseigentümern gestört worden. Er hat vielmehr den Mietbesitz unstreitig im Januar 1989 aus freien Stücken aufgegeben. Aus dem Umstand, daß es bis dahin nicht zu dem Abschluß eines förmlichen Mietvertrages gekommen ist, kann
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der Kläger zu seinen Gunsten nichts herleiten. Denn er hat sich bereits im Juni 1988 dadurch einseitig vom Vertrag losgesagt, daß er dessen Rückgängigmachung gefordert und die Mietzahlungen an den Beklagten eingestellt hat. Durch dieses Verhalten hat er treuwidrig den Bedingungseintritt herbeigeführt (bzw. verhindert), so daß zu seinen Lasten die Bedingung gemäß § 162 Abs. 2 BGB als nicht eingetreten (bzw. gemäß § 162 Abs. 1 BGB als eingetreten) gilt.
III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif, sodaß der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Da dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung des auf den Unternehmenskaufpreis geleisteten Teilbetrages unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht, ist das klageabweisende landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Wolf
 Dr. Paulusch
 Groß
Dr. Hübsch
 Ball