Volltext der Entscheidung
NAMEN DES VOLKES
VIII ZR 123/63
URTEIL
Verkündet am
l^o Juni 1965 Klottg Justizobersekretär als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
gegen
1)
2)
Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom lho Juni 1965 unter Mitwirkung der Bundesrichtor Dr0 Gelhaar9 Artl, Dr° Dorschei9 Dro Mezger und Dr« Messner für Hecht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 7° Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt/ Main vom lh0 November 1962 wird auf Kosten des Beklagten zurückgeviesen»
Von Rechts wegen Tatbestand:
Die jetzigen Kläger (auch weiterhin als "Klägerin" bezeichnet) sind als Rechtsnachfolger der ursprünglichen Klägerin 9 einer offenen Handelsgesellschaft9 Eigentümer des Grundstücks Zeil 1*3 in Frankfurt/Main« Am l£o April 1^58 mietete der Beklagte Raume im Keller, im Erdgeschoß und in der ersten Etage dieses Anwesens zu dem Betriebe einer Expreßreinigung (§ 1), für die Zeit vom lo November 1958 bis zu dem 31* Oktober 1968 (§ 2) zu einem monatlichen Mietzins von 1 2^0 DM (§ 3) zuzüglich Nebenkosten» Nach § 6 darf der Mieter gegenüber dem Mietzins mit einer Gegenforderung nicht aufrechneno Laut Zusatzvoreinbarung vom selben Tage erfolgte die Anmietung durch den Beklagten "für sich oder eine Gesellschaft, an welcher er Teilhaber ist“» In der Zusatzvereinbarung ist (§ 1 Satz 2 ff) bestimmt:
“Die Räume v/erden gemietet zur Errichtung einer Reinigung o Nur wenn die Existenz der Reinigung in Gefahr ist, v/ird dem Mio tor ge stattet , sein Geschäft auf eine Branche, weiche nicht im Hause ist, urnzustellen» In jedem Fall ist die Zustimmung des Vermioters schriftlich ein-zuholen» Ohne schriftliche Zustimmung darf eine Branchenänderung nicht vorgenommen werden» »o»"
Das Grundstück wurde damals wiederaufgebaut« Nach § 2 des Zusatzvertrages war vom Mieter ein unverzinslicher Baukostenzuschuß in Hoho von 6 75o DM bei Vertragsabschluß zu zahlen, dessen Rückzahlung in keinem Falle, auch nicht “bei vorzeitiger Beendigung dor Miotdauer“ erfolgen sollte» Im § 3 der Zusatz-veroinbarung wurden dem Mieter einige bauliche Veränderungen auf eigene Kosten gestattet» § 5 lautet:
“Sollte das Miotverhältnis aus irgendeinem Grunde vorzeitig gelöst werden, dann ist der Mieter berechtigt, einen Nachfolger, welcher in die Rechte und Pflichten des Mietvertrages und Zusatzvereinbarung eintritt, vorzuschlagen o Der neue Mieter muß dem Vermieter genehm sein»
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Ara 13o Mai 1955 gründete der Beklagte zusammen mit den Kauflouten Henryk K^fll^ und Julius T^mK^die
Reinigung und Wascherei, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die im Handelsregister eingetragen wurde» Diese unterhielt Zweigstellen in Fulda und Frankfurt, dort in den vom Beklagten gemieteten Geschäftsräumen im Hause der Kläger In diesen Räumen wurden eine Reihe von der Gesellschaft unter Eigentumsvorbehalt gekaufter Maschinen aufgestellt» Die drei Gesellschafter schlossen am 3o» November 1959 einen notariellen Vertrag» Darin heißt es über seinen Zweck:
,!Die Erschienenen wollen die Gesellschaft bzw0 die vorhandenen Werte untereinander aufteilen3 sobald die entsprechende Basis gegeben ist, das heißt, sobald die vorhandenen auf Baten gekauften Maschinen und sonstigen Gegenstände voll bezahlt und somit Eigentum der GmbH sind-, oder die Lieferfirma dieser Maschinen und sonstigen Werte mit der Übernahme der RestverpfLichtungen durch einen oder z\/ei Gesellschafter der GmbH einverstanden sindo“
In dem Vertrag wurde “für die Zeit bis zur Aufteilung und für die Durchführung“ bestimmt:
“Mit Wirkung vom lo September 1959 soll das Geschäft Frankfurt am Main? Zoil b-3 ooo von ooo Pro (= Beklagter) allein Übernommen und geführt werdeno“
Mit Wirkung von diesem Tage sollte der Beklagte die vorhandenen Maschinen und sonstigen Anlagenwerte “übernehmen“ . (Ia)0 Die Gesellschafter und sollten vom gleichen
Tage ab die Zweigniederlassung Fulda “übernehmen“0 Der Vertrag rogolt, wer von den Gesellschaftern bestimmte Verbindlichkeiten der Gesellschaft bezahlen soll» Es ist weiter vereinbart, daß für beide Zweig stellen gesonderte Buchhaltungen “im Rahrnen der Gesellschaft“ geführt werden sollen (XI)0 Nr» XVI lautet:
“Es besteht Einigkeit zwischen den Vertragsschließenden, daß die Gesellschafter und bezüglich
der Mieträume Frankfurt am Main Zeil *+3 ooo mit Wirkung vom lo September 1959 keine Ansprüche mehr haben ooo“
In Nro XVIII Satz 1 und 2 ist bestimmt:
“Es besteht Einigkeit, daß der oder die Geschäftsführer von Frankfurt in Fulda kein Mit spracherecht habeiio Das gleiche gilt für den oder die Geschäftsführer von Fulda für Frankfurt am Maino"
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Ebenfalls am 3o0 November 1959 fand eine Gesellschafterversammlung statt9 in der der Beklagte auf seinen Wunsch als Geschäftsführer abberufen und auf seinen Vorschlag seine Ehefrau zur Geschäftsführerin bestellt wurde.» Diese nahm die Stellung jedoch nicht an«
Im Jahre i960 kam es zwischen der ursprünglichen Klägerin und dem Beklagten zu einem Schiedsgerichtsverfahreno In diesem wurde am 3o0 Mai i960 ein Vergleich abgeschlossene Darin verpflichtete sich der Beklagte (Nr« 2) zusätzlich zur Zahlung fester Nebenkosten in Höhe von 78,^3 DM monatliche Außerdem wurde (unter Nr0 3) vereinbart;
"Bleibt der Beklagte mit einer laufenden monatlichen Mietzahlung - zu der auch die in Ziffer 2 genannten Beträge gehören - über den 15» des laufenden Monats hinaus ganz oder teilweise im Rückstand, so ist die Klägerin ohne vorherige nochmalige Mahnung berechtigt, das Mietverhältnis schriftlich zu kündigeno "
Am 25o Januar 1961 wurde der Beklagte durch Beschluß der Gesellschafterversammlung aus der Gesellschaft ausgeschlossene Am 2*+o Februar 1961 teilte die Klägerin durch ihre Anwälte dem Beklagten mit, sie würde in keinem Falle ihre Zustimmung dazu geben, daß er eine Imbißstube in den gemieteten Geschäftsräumen errichteo Über den Ausschluß kam es zu einem Rechts-streit zwischen dem Beklagten und der Gesellschaft« Das Land“ gericht schloß den Beklagten aus; das Berufungsgericht (Urteil vom 19o Juni 1962 - 5 U 215/61 - OLG Frankfurt) bestätigte den Ausschlüße Die Revision des Beklagten wurde inzwischen zurückgewiesen (Urteil vom 17090 196b- - II ZR 132/62 -)<> Außerdem erhob die Gesellschaft im März 1961 Klage gegen den Beklagten mit dem Anträge, ihn zu verurteilen, darin einzuwilligen, daß der Mietvertrag über die Geschäftsräume auf sie umgeschrieben werde und daß der Beklagte ihr alle Rechte aus dem Mietvertrag abtroto und ihr den Besitz der Mioträume überlasse o Die Klage hatte beim Landgericht und Oberlandesgericht
Erfolgo Verhandlung Uber die Revisionen des Beklagten gegen die oberlandesgerichtlichen Urteile in dieser Sache (UrtoVo 19o Juni 1962 und Ergänzungsurteil vom 23° Oktober 1962 - 5 U 1^9/61) steht gleichzeitig mit der Verhandlung vor dem Senat im gegenwärtigen Rechtsstreit an»
In diesem handelt es sich um die Klage der Vermieter auf Zahlung rückständiger Miete und Räumung und die Widerklage des Beklagten auf FestStellung9 daß die Rechte aus § 5 der Zusatzvereinbarung zu dem Mietvertrag, einen Nachfolger vorzu-schlagen9 dem Beklagten der Vermieterin gegenüber zustehen*
Dazu ist unstreitig, daß die Vermieterin der Gesellschaft am 21o März 1961 mitteilte, sie sei bereit, den Mietvertrag auf die Gesellschaft umzuschreiben, daß der Beklagte seit August 1961 keine Miete mehr zahlte und daß ihm die Vermieterin deswegen am 17<> August 1961 schriftlich kündigte* Sie lehnte es auch ab9 als ihr der Beklagte darauf einen Miet-nachfolgcr benannte9 mit diesem einen Mietver-
trag abzuschließen*
Dos Landgericht sprach der Vermieterin insgesamt 5 275j75 0? für die Monate August bis einschließlich November 1961 zu und verurteilte den Beklagten zur Räumung* Die Widerklage wies es ab* Zur Klage blieb die Berufung des Beklagten ohne Erfolg*
Auf die Widerklage stellte das Berufungsgericht fest9 daß dem Beklagten die Rechte aus § 5 der Zusatzvereinbarung zu dem Mietvertrag vom 18* April 1958 über die im Hause Zeil *+3 Parterre und erste Etage gelegenen Räume der Klägerin gegenüber zu-stehen*
Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Kläger tean-tragcn9 erstrebt der Beklagte Abweisung der Klage*
Entscheidung sgründe:
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Io Dos Berufungsgericht spricht den Klägern den eingoklag-ten Betrag? dessen Höhe unstreitig ist«, teils als Miete (für August 1961) teils als Nutzungsent Schädigung gemäß § 557 BGB für die folgenden Monate (BU 12, 13) zu» Die fristlose Kündigung vom 17° August 1961 hält es für berechtigt, weil der Beklagte an diesem Tage mit einer laufenden monatlichen Miotzah-lung über den 15° des laufenden Monats hinaus im Rückstand geblieben sei, so daß die Voraussetzungen für eine solche Kündigung nach Nr0 3 des im Schiedsgerichtsverfahren abgeschlossenen Vergleichs gegeben gewesen seien (BU 17)° Aus diesem Grunde sei auch das Räumungsbegehren begründet«,
Die Einwände des Beklagten gegen seine Miotzahlungsver-pflichtung und gegenüber dem Räumungsverlangen greifen nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht durcho
IIo Zur Zahlung von Miete will der Beklagte deshalb nicht verpflichtet gewesen sein«} weil er gegenüber dem Miotzahlungs-anspruch mit seinem Anspruch auf Rückzahlung dos nicht verbrauchten Bawkestenzusehusses hebe aufrechnen können und weil ihm die Klägerin den Gebrauch der Mieträume "vorenthalten“ ha be o
lo Der Aufrechnung seinwand muß nach Auffassung des Berufungsgerichts schon daran scheitern, daß eine Aufrechnung mit Gegenforderungen nach § 6 des Mietvertrages ausgeschlossen ist o
2° Die Gebrauchsentziehung erblickt der Beklagte einmal darin, daß ihm die Vermieterin im Februar 1961 die Genehmigung zu einer Branchenänderung (statt Reinigungsunternehmen Einrichtung einer Imbißstube oder auch eines Verkaufsladens)
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verweigert habe, und schließlich darin, daß die Vermieterin im Juli 1961 an den in den Geschäftsräumen befindlichen Maschinen unbefugterweise ein Vermieterpfandrecht geltend gemacht habeg wodurch sie verhindert habe3 daß die Lieferfirmen, die wogen nichtvollständiger Zahlung des Kaufpreises noch Vorbehalt seigentum an diesen Maschinen hatten, sie in Ausübung ihrer Hechte Zurücknahmen und aus den Räumen entferntem In beiden Maßnahmen sieht das Berufungsgericht keine Gebrauchsentziehung der Mioträume 3 die den Beklagten hätten berechtigen können3 seiner Vermieterin keine Miete mehr zu zahlen0
a) Zur Versagung der Genehmigung einer Branchenänderung führt das Berufungsgericht aus (BU 13? 1*+), der Beklagte habe sich damit abgefunden, habe die Absicht der Branchenänderung aufgegeben und die Miete bis einschließlich Juli 1961 weiter-gezahlt3 ohne etwas zu unternehmen0 Damit habe er sein Recht, sich auf diese Versagung zu berufen, verwirkte
b) Zu der Geltendmachung eines Pfandrechts an den dem Beklagten nicht gehörenden Maschinen meint das Berufungsgericht, dadurch seien allenfalls die Rechte der Eigentümer der Maschinen vorletzt wordeno Nähmen diese die Ausübung des Pfandrechts hin, so könne sich der Mieter nicht darauf berufen, dem Vermieter stehe ein Pfandrecht nicht zUo Darin, dnß der Vermieter den Eigentümer zur Duldung der Ausübung eines nicht bestehenden Pfandrechts veranlasse, konnte deshalb auch keine Verletzung der Rechte des Mieters gesehen werden (BU 13)° Schließlich beruhe aber auch die Unmöglichkeit für den Beklagten, in den Geschäftsräumen eine eigene Reinigung zu betreiben, nicht auf dem Verhalten der Vermieterin, sondern darauf, daß er die Mioträume der Gesellschaft überlassen und diese befugt ihre Maschinen eingebracht hatOo Ks sei nicht Sache der Vermieterin, dem Beklagten bei Durchführung seines etwaigen Räumungsanspruchs gegen die "Gesellschaft" behilflich zu sein (BU 16K
IIIo Zu dem gegenüber dem Räumungsbegehren erhobenen Ein-wand der Arglist führt das Berufungsgericht aus-, selbst wenn zwischen der Gesellschaft und der Klägerin vereinbart worden sein sollte 9 wie der Beklagte behaupte3 die Gesellschaft solle an ihn keine Zahlungen leisten3 liege darin keine arglisti-ge Schädigung dos Beklagten? weil die Gesellschaft nicht verpflichtet gewesen sei9 an den Beklagten Miete oder Nutzungsentschädigung zu zahlen (BU 19)o Dazu meint das Berufungsgericht3 der Beklagte habe entgegen der vom 5° Zivilsenat dieses Gerichts in seinem Urteil vom 19» Juni 1962 vertretenen Auffas-sungg die Räume nicht als Treuhänder der Gesellschaft gemietet (BU 19 ff)2 er habe sie vielmehr an diese untervermiotet (BU 25)o Dieser Untermiotvertrag sei allerdings durch den Vertrag vom 30o November 1959 aufgehoben wordeno V/eil dieser Vertrag jedoch9 wie das Berufungsgericht im einzelnen darlogt9 mit Rücksicht auf eine Reihe in ihm enthaltener nichtiger Bestimmungen in vollem Umfange unwirksam sei, sei die Gesellschaft infolge Fortbestehens des Untermietvertrages an sich verpflichtet gewesen9 an den Beklagten weiterhin durch Zahlung von Miete an die Klägerin Untermiete zu zahleno Die Gesellschaft habe aber ohne Verschulden annehmen können9 daß der Beklagte aufgrund des Vertrages vom 30° November 19592 dessen Nichtigkeit sie nicht habe erkennen können, diese Miete habe zahlen müssen (BU 28)0 Sie sei deshalb nicht im Verzüge geweseno Von dem Zeitpunkt an3 in dem die Gesellschaft die Einräumung des Eesitzes an den Betriobsräumen der Frankfurter Filiale begehrte und der Beklagte dem nicht nachkam5 habe die Gesellschaft keine Miete mehr zu zahlen brauchen (BU 29)«
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Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist zwar nicht in allen Funkten zu folgeno Im Ergebnis hat es jedoch rechtsirr-tumsfroi vorneint2 daß sich der Beklagte dem Räumungsbegehren vidersotzen und daß er gegen den Zahlungsanspruch Einwendungen
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erheben kann, die seine Zahlungspflicht berühren oder ein Leistungsvorweigerungsrccht begründen würden«
Io lo Die Revision sieht in den Benühen der Klägerin, die Gesellschaft in den Besitz der Mioträume zu erhalten, obwohl die Gesellschaft den Beklagten gegenüber kein Recht zun Verbleib darin gohabt habe, einen Vorstoß gegen den Mietvertrag und ein Vorenthalten des Mietbesitzeso Die vorsätzliche rechtswidrige Geltendnachung eines Vernieterpfandrechts mit dem Ziel, die Maschinenlieforanten zur weiteren Belassung ihrer Maschinen in den Mieträumen zu be stimmen, sei lediglich ein Ausdruck der Entziehung des Mietbositzes gewesene Da die Klägerin gewußt ha be 3 daß die Gesellschaft irgendwelche Zahlungen an den Beklagten zur Deckung des Mietzinses nicht leistete, habe die notwendige Folge des Verhaltens der Klägerin die "Aushungerung" des Beklagten sein müsseno Was bezweckt sei, ergebe sich daraus 5 daß die Klägerin der Gesellschaft die Mioträume und die Gesellschaft der Klägerin Zahlung der Miete zugesagt habe, wenn sie dio Räume erhalte» In allen erblickt die Revision ein arglistiges "Zusammenspiel zwisehen der Klägerin und der Gesellschaft", das den Beklagten zur Zahlungsverveigerung berechtige o
2o Der Revisionserwiderung ist darin zu folgen, daß sich dio Revision mit ihrem Vortrag zu dem feil von dem unstreitigen und den vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt entfernt o Nach diesem läßt sich ein arglistiges Zusammenwirken, von den die Revision ausgeht, nicht feststelleno
a) Schon der Ausgangspunkt der Revision, die Gesellschaft habe die Maschinen "unbefugt" in den Geschäftsräumen belassen, ist nicht richtige Dazu verweist die Revisionserwiderung zutreffend darauf3 daß der Beklagte nach der Vereinbarung vom 30o November 19593 wenn auch nur im Innenverhältnis, das Geschäft Frankfurt am Main, Zeil ^39 "mit den vorhandenen Maschinen und sonstigen Anlagen übernahm" und sich gleichzeitig
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verpflichtete, die dafür noch zu leistenden Raten zu tragen und zu bezahlen (Ia und c)« Hiernach mußte die Gesellschaft die Maschinen sogar in den Räumen belassen, andererseits brauchte sie weder Miete noch Abzahlungsraten zu leisten, die als “Unkosten“ vom Beklagten übernommen und von ihm zu tragen waren« Das Berufungsgericht nimmt nun allerdings an, der Vertrag vom 3°» November 1959 sei nichtig« Diese Auffassung 9 die vom Beklagten selbst nicht vertreten worden ist und auch von der Revision nicht geteilt wird, ist jedoch unrichtig 0 Das hat der erkennende Senat in dem heute verkündeten Urteil in der gleichzeitig verhandelten Sache - VIII ZR 309/62 - im Einklang mit dem Urteil des II» Zivilsenats vom 17o November 196k - II ZR 136/62 - ausgesprochen« In diesem Urteil ist das Urteil des 5° Zivilsenats des Berufungsgerichts vom 19« Juni 1962 botr« Ausschluß des Beklagten aus der Gesell schaft bestätigt« V/io in diesem Urteil weiter ausgesprochen ist, war der Beklagte nach der Vereinbarung vom 3o« November 1959 im Verhältnis zur Gesellschaft nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Frankfurter Filiale als Expreßreinigungsuntornehmen fortzuführen, weil nach dem Sinn des Vertrages die Gesellschaft nicht nur mit dem Fuldaor, sondern auch mit dem Frankfurter Geschäft schuldenfrei gemacht werden sollte« Durch die unberechtigte Einstellung des Reinigungsbe-triebes verhielt sich der Beklagte deshalb gesellschaftswidrig auch vorletzte er den Vertrag vom 3°° November 1959° Die Revision hat nun nicht aufgezeigt, daß die Gesellschaft nach dem Vertragsbruch des Beklagten verpflichtet gewesen wäre, die Reinigungsmaschinen aus den Geschäftsräumen zu entfernen oder an den Beklagten oder unmittelbar an die Klägerin wieder Miete zu zahlen« In diesem Zusammenhang ist unerheblich, ob der Beklagte die Geschäftsräume an die Gesellschaft untervermietet hatte, wie das Berufungsgericht im gegenwärtigen Rechtsstreit angenommen hat, oder ob sie der Beklagte “treuhänderisch’* für die (spätere) Gesellschaft gemietet hatte, wie das Berufungsgericht in dom Rechtsstreit wegen Übertragung der Mietrechte (Urteil vom 19° Juni 1962 - 5 U lk9/6l - OLG Frankfurt/Main -
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1 i \ c
loOo h6/6l - LG Frankfurt/Main) entschieden hat® In Leiden Fallen war die Gesellschaft zur Mietzahlung im Verhältnis zu dem Beklagten nur verpflichtet, wenn sie die Geschäftsräume zu dem vorgesehenen Zweck, Betrieb eines Reinigungsunterneh-raens, nutzen konnte« Daran, ihr die Raume dafür wieder zu überlassen, dachte der Beklagte jedoch gar nicht; denn er ließ sie - unstreitig - nicht in die Räume, zu denen er noch die Schlüssel hatte«
b) Von einem gegen Treu und Glauben verstoßenden "Zusammenspiel" zwischen ursprünglicher Klägerin und Gesellschaft kann unter diesen Umständen keine Rede sein, aber auch nicht davon, daß die Klägerin "vorsätzlich und rechtswidrig ein ihr nicht zustehendes Vermioterpfandrecht” geltend gemacht habe, wodurch sie dem Beklagten den Mietbesitz entzog. Dabei ist unerheblich, ob die Maschinen ursprünglich vom Beklagten oder der Gesellschaft eingobracht wurden« Sie wurden jedenfalls im Einverständnis des Beklagten, der sie später unter Übernahme der Ratenzahlungen dafür übernahm (Vertrag vom 3o« November 1959 Ia und c), "auf Grund dos Miotverhältnisses" in das Grundstück gebrachte Gleichgültig ist auch, daß die Klägerin wußte, daß die Maschinen weder im Eigentum des Beklagten noch in dem der Gesellschaft, sondern noch im Vorbehaltseigentum der Lieferanten standen (BU 15)o In einem solchen Falle wird die Anwartschaft auf den Erwerb des Eigentums vom Vermioterpfand-recht erfaßt (Soergel/Siebert, 9° Aufl, BGB § 559 Anm« 11)« Dieses Anwartschaftsrecht stand aber aufgrund des Vertrages vom 30° November 1959 dem Beklagten zu, der die Räume gemietet hatte und in deren Besitz war« Ihm gegenüber durfte die Klägerin daher der Entfernung der Maschinen im Rahmen von §§ 56o, 561 BGB wider sprechen (BGHZ 35» 85, 9*0® Wenn die Vorbehaltsverkäufer auf ihrem Rücknahmerecht bestanden hätten, würde die Vermieterin diesen Rücktritt allerdings nur entsprechend § 268 BGB durch Zahlung des restlichen Kaufpreises haben abeenden/(Soergel/Siebert, BGB 9° Aufl« § 559 Anm« 11$ Raiser, Dingliche Anwartschaften, 1961, 99)° Auch
dann wären die Maschinen in den Mietraurnen verblieben3 ohne daß der Beklagte Hechte gegenüber der Klägerin daraus hätte herleiten können* Beließen die Vorbehaltseigentümer aber ihre Maschinen darin3 veil sie die Geltendmachung dos Vermieter-Pfandrechts hinnahmen, so gilt nichts anderes. Der Beklagte konnte zvar vegen des Verbleibes der Maschinen in den Geschäftsräumen diese nicht anderweit nutzen* Das ist aber3 wie das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei ausgeführt hat (BU 16 )3 im Ergebnis nicht Folge der Geltendmachung des Vermieterpfandrocht 5 3 sondern darauf zurückzuführen3 daß der Eeklagte die Bäume der Gesellschaft überließ und diese die Maschinen3 die der Eeklagte später im Verhältnis zu ihr ausdrücklich übernahm 9 befugt in die Mieträume einbrachte9 sie in ihnen beließ und die Vorbehaltseigentümer mit dem Verbleib der Gegenstände in den Räumen einverstanden waren*
IIo Ob der Beklagte in ausreichendem Maße dargetan hat3 daß die Voraussetzungen Vorlagen«, unter denen er die Genehmigung zu einer Branchenänderung von der Klägerin gemäß § 1 Ab So 2 des Zusatzvertrages verlangen konnte 3 hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum dahingestellt sein lassen (EU 13«, lh); denn es ist nicht rechtsirrig«, wenn es davon ausgoht«, der Beklagte habe sein etwaiges Recht3 sich auf eine solche ,,Gobrauchsentziehungu zu berufen«, durch sein nachfolgendes Verhalten verwirkt (BU 1*+) 0 Die Revision hat das auch nicht angegriffen* Sie meint aber3 aus dem Schreiben des Rechtsanwalts Coy vom 22* Juni 1961 ergebe sich«, daß sich die Klägerin vertragswidrig geweigert habe«, die Benennung eines Nachfolgers im Mietvertrag zuzulasseno Dem ist nicht zu folgen* Damals bestand noch das MiGtverhältnis zwischen den Parteien* Dio Revision hat nicht aufgezeigt«, daß der Beklagte es von sich aus lösen konnte3 nachdem er sich mit dem Verbot der Branchenänderung abgefunden hatte* Das erwähnte Schreiben ergibt auch nicht3 daß sich die Klägerin schuldhaft vertragswidrig verhalten und sich damit einer positiven Vertragsverletzung schuldig gemacht hat* Der Rei-
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nigungsbetrieb lag damals schon längere Zeit stillo Das konnte der Vermieterin von Geschäftsräumen nicht gleichgültig sein (Nr0 5 dos Schreibens)o Der Beklagte, der den Reinigungsbetriob im Verhältnis zur Gesellschaft unberechtigt stillgelegt hatte (Urteil des IIo Zivilsenats vom 17° November 196h - II ZR 136/62)9 war aus der Gesellschaft (Beschluß vom 25° Januar 1961) ausgeschlossen Dieser Beschluß hatte zwar keine Rechts-Wirksamkeito Über den Ausschluß war ober seit Anfang Marz 1961 oin Rechtsstreit anhängig (3^0»39/61 LG = 5 U 215/61 OLG Frankfurt)9 in dem der Beklagte in allen Rechtszugen unterlag (Urteil vom 17° November 196^ - II ZR 132/62)0 Ebenfalls seit März 1961 schwebte der Rechtsstreit5 in dem die Gesellschaft Verurteilung dos Eoklagton begehrte3 darin einzuwilligen9 daß der Mietvertrag auf die Gesellschaft umgeschrioben wird, und ihr die Geschäftsräume zu Überlasseno In der Tatsache5 daß die Klägerin ihre Zustimmung zur Umschreibung dos Vertrages für den Fall der Verurteilung des Beklagten zur Erteilung seiner Einwilligung erklärte - so ist ihr Schreiben vom 21o März 1961 zu verstehen - und sich daran gebunden hielt (vglo Schreiben vom 22«, Juni I96I unter Nr0 2), ist angesichts des Umstandes9 daß die Reinigungsmaschinen sonst hätten ausgobaut worden müssen (NrQ 5 des Schreibens vom 22o Juni 1961) und im Hinblick auf die Tatsache9 daß der Beklagte damals der Gesellschaft gegenüber bereits im ersten Reehtszugo unterlegen war (Urteil LG Frankfurt/Main vom ho Mai 1961 - 3“0oh6/6l)9 koin schuldhaft vertragswidriges Verhalten zu seheno Nach dem Schreiben vom 22o Juni 1961 wollte sich die Klägerin nur im Verhältnis zu dem Beklagten nach der Entscheidung der Gerichte in seinem Rechtsstreit mit der Gesellschaft richten° Daß dieser Streit erst durch das Urteil des erkennenden Senats vom heutigen Tage in der gleichzeitig zur Verhandlung anstehenden Sache - VIII ZR 3o9/t2 - endgültig zu dem Nachteil des Beklagten entschieden wurde 9 bedeutet nicht9 daß das Verhalten der Klägerin dem Beklagten das Recht geben konnte, ihr seit August 1961 keine Miete mehr zu zahlen, und daß die Klägerin rechtlich gehin-
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dert var, nachdem der Beklagte mit der Mietzahlung in Rückstand gekommen war, ihm zu kündigen»
IIIo Entgegen der Auffassung der Revision ist auch kein Rechtsgrund ersichtlich, aus dem die Klägerin als Vermieterin verpflichtet gewesen sein könnte, als sie von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch machte, dem Beklagten den Baukostenzuschuß, der ausdrücklich als nicht rückzahlbar vereinbart war, "anteilig" zurückzuzahleno Das Gesetz über die Rückerstattung von Baukostenzuschüssen usu« vom 21 o Juli 1961 BGBl I, lokl, das auch für "verlorene" Baukostenzuschüsse (in Artikel VI § 1) eine Rückerstattung vorsieht, gilt nur für Wohnungen« Hier handelt es sich um Geschäftsraum» Außerdem hat nicht der Beklagte, sondern die Gesellschaft den Zuschuß geleistete Schließ lieh wird die Entscheidung des Berufungsgerichts auch durch seine Erwägung getragen, einer Aufrechnung des Beklagten mit seinem etwaigen Anspruch auf Rückzahlung des Zuschusses stehe das Aufrechnungsverbot im § 6 des Vertrages entgegen» Auch in diesem Zusammenhang ist ein arglistiges Verhalten oder ein solches Zusammenspiel der (ursprünglichen) Klägerin mit der Gesellschaft dem festgestollten Sachverhalt nicht zu entnehmen o
IVo Vergeblich rügt die Revision auch, das Berufungsgericht habe rechtsirrig die Arglisteinrede des Beklagten gegenüber dem Räum.ungsbegohren der Klägerin nicht durchgreifen lassen»
1» Die Einrede könnte allenfalls dann begründet sein, wenn sich ein "arglistiges Zusammenspiel" der ursprünglichen Klägerin mit der Gesellschaft hätte feststellen lassen» Das ist jedoch nicht der Fall (vgl» I - III)» Wenn der Beklagte sich nicht der Gefahr der Kündigung aussetzen wollte, mußte er auf Zahlung der Miete bedacht sein» Demgegenüber ist unerheblich, daß die Gesellschaft der Vermieterin Schadloshaltung für die Miete zugesagt hatte, wenn sie im Falle einer Verurteilung des Beklagten mit der Umschreibung des Vertrages
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einverstanden sein würde« Darin ist jedenfalls noch kein gegen Treu und Glauben verstoßendes Zusammenspiel zu sehen®
2o Der Beklagte kann sich auch nicht auf § 568 BGB berufen® Die Gesellschaft hat ihm gegenüber nicht den Gebrauch der Mietsache im Sinne dieser Gesetzesbestimmung fortgesetzt; denn sie hat die Räume gerade nicht als Geschäftsräume verwerten können5 weil der Beklagte, der die Schlüssel noch hattea sie nicht hinoinließ® In dem bloßen Nichtherausnehmen der Maschinen3 die die Gesellschaft im Einverständnis des Beklagten als damaligen Mitgesellschafters in sie befugt eingebracht hattej kann eine solche Gebrauchsfortsetzung nicht erblickt werden9 wie bereits ausgeführt wurde®
3® Das Berufungsgericht hat auch entgegen der Auffassung der Revision nicht festgestellt9 daß die nach der fristlosen Kündigung erfolgte Benennung des Kaufmannes Biodinger al: Miotnachfolgers von der Klägerin vertragswidrig zurückgewio-sen wurde® Die von dor Revision dazu angeführte Stelle im Berufungsurteil So 133 lä- bezog sich nicht auf den Eintritt mmm in den Mietvertrag3 sondern auf die Ablehnung des Antrages des Beklagten auf Branchenänderung, die noch §1 dor Zusatzvereinbarung zu beurteilen war9 mit der der Beklagte sich jedoch abfand (vglo B II)0 Der von der Revision zur Nachprüfung gestellte Sachverhalt (Benennung B^|HH^ als Miotnachfolgers nach Kündigung des Miotvorhältnisses und Ablehnung durch die Klägerin) fallt unter § 5 der Zusatzvcrein-barungo Danach konnte abgelehnt werden, wenn er
der Klägerin nicht genehm war» Darüber, daß diese insoweit vertragswidrig gehandelt hat, ist von der Revision nichts vorgetragen worden» Es steht nicht einmal fest, zu welchem Zweck die Geschäftsräume, die für eine Reinigung
vermietet waren, benutzen wollteo Für eine wider Treu und Glauben verstoßende Ablehnung als Nachfolgemictor
liegt somit kein Anhalt vor« Dem steht die auf die Widerklage ergangene Feststellung des Berufungsgerichts, daß dem
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Beklagten die Rechte aus § 5 der Zusatzvereinbarung gegenüber der Klägerin noch zustehen9 nicht entgegeno
Co
Da das Berufungsurteil auch sonst keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil des Beklagten enthält9 ist die Revision als unbegründe t zuruckgowio sen o
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZP0o
Dr0 Gelhaar Artl Dr» Dorschei Dr» Mezger Dro Messner
