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BGH

Gericht: BGH

- Prozeßbevollmächtigter: Hechtsanwalt hat der VIII, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 17* November 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br» Großmann und der Bundesrichter Artl, Br. Borschel, Br. Mezger und Br. Messner für Hecht erkannt: Mai 1956 erinnern; er will auch in dieser Zeit nie mit ihr telefoniert haben Gestützt auf Abtretung, positive Vertragsverletzung und unerlaubte Handlung hat die Klägerin mit der am 29. Dieser will zur Zahlung insbesondere deshalb nicht verpflichtet sein, weil er die Teppiche niemals erhalten habe und der Kaufvertrag gewandelt worden sei. Dabei verwertet es insbesondere seine insoweit als glaubwürdig angesehene Bekundung, er sei sich mit dem Beklagten darüber einig gewesen, die ausgemachte Anzahlung von 1000 DM solle "erst bei Lieferung” gezahlt werden« ln der Überbringung der Teppiche an den Schwager des Beklagten B(^P sieht es keine Übergabe und Lieferung an den Beklagten. Dazu führt es aus, eine Überbringung an sei im Vertrage nicht vorgesehen gewesen, dieser habe keine Vollmacht des Beklagten gehabt, die Teppiche für ihn in Empfang zu nehmen, und habe auch einige Tage danach ausdrücklich erklärt, er weigere sich, die Teppiche nach zu bringen* 1, 929 BGB nicht unbedingt ankommt, daß es vielmehr möglich gewesen wäre, daß der Zeuge HflBP dem Beklagten die Teppiche zu Eigentum übergab und sie sich von ihm alsbald leihweise zwecks Vorführung bei anderen Interessenten wieder aushändigen ließ«. Es ist auch kein Rechtsverstoß, daß das Berufungsgericht diese entfernt liegende Möglichkeit einer sofortigen Eigentumsübertragung durch Übergabe und einer sich anschließenden leihweisen Rückgabe der Teppiche nicht ausdrücklich erwähnt hat. Andererseits hat das Berufungsgericht festgestellt, Hofer und der Beklagte seien sich darüber "einig” gewesen, diese Anzahlung habe erst "bei Lieferung” geleistet werden sollen. 2.Es liegt auch kein Anhalt dafür vor, daß das Berufungsgericht den Inhalt der von ihm nicht erwähnten Aussage des Beklagten bei seiner Vernehmung als Partei am 11. Dezember ■ 1957 vor dem Landgericht übersehen und deshalb unberücksichtigt gelassen hat (Verletzung von § 286 ZPO)« Dieser hat zwar damals angegeben, er sei mit HAB) handelseinig geworden und habe ihm die in dem Schuldschein bezeichneten Teppiche abgekauft, er sei der Meinung gewesen, diese würden bei ihm bleiben, er habe sich daher bereit gefunden, einen Schuldschein auszustellen; als er diesen geschrieben und unterschrieben gehabt habe, sei HflBl mit dem Plan herausgekommen, die Teppiche nicht bei ihm zu belassen, sondern wieder mitzunehmen, um sie noch anderen Kunden vorzuzeigen. Diese Angaben rechtfertigen jedoch keine andere Beurteilung der Sachund Rechtslage« Wenn der Beklagte sich darauf einließ, Hfll die Teppiche zu belassen, ohne daß dieser ihm den Schuldschein zurückgab, weil er, wie er - der Beklagte - damals gleichfalls ausgesagt hat, gedacht hat, H4B) sei ihm durch die Bekanntschaft mit seinem Schwager bBMHB "gut genugM, mußte das Berufungsgericht daraus noch nicht den Schluß ziehen, daß bereits vorher eine Übergabe der Teppiche zu dem Zwecke der Eigentumsübertragung nach §§ 433 Abs.1, 929 B® erfolgt war. besondere im Rahmen der §§ 320, 323 ff und 462 BGB erwachsen sind und ob er diese nach § 404 BGB gegenüber der Klägerin geltend machen könnte» Es glaubt, diese Prägen nicht untersuchen zu brauchen, weil die Klägerin "in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt habe, sie stütze die Klage nur noch auf positive Vertragsverletzung”* Die Revision greift diese nur in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils enthaltene "Feststellung”, hinsichtlich deren ein Antrag auf Tatbestandsberichtigung vom Berufungsgericht ohne Begründung abgelehnt worden ist, an* Auf die hierzu erhobenen Rügen kommt es in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht entscheidend an, weil die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Präge der "sogenannten positiven Vertragsverletzung" seine klagabweisende Entscheidung nicht zu rechtfertigen vermögen und sein Urteil schon aus diesem Grunde aufgehoben werden muß« Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin erblicke die "Vertragsverletzung" darin, daß der Beklagte sich nicht unverzüglich nach Erhalt des Schreibens vom 24* November 1955 mit der Mitteilung, sie habe den Schuldschein "accep-tiert" und bitte um Zahlung an sie bei Fälligkeit,darauf hingewiesen habe, die Kaufpreisforderung gehe nicht in Ordnung weil die Teppiche nicht geliefert worden seien, sowie darin, daß er auch auf ihre verschiedenen Mahnungen geschwiegen habe. Es geht davon aus, eine schuldhafte Verletzung von Forderungen aus vertraglichen oder gesetzlichen Schuldverhältnissen könne einen Schadensersatzanspruch begründen,und erwägt eine positive Forderungsverletzung durch den Schuldner könne auch durch schuldhaftes Unterlassen der Erfüllung einer (vertraglichen) "Anzeigepflicht" begangen werden, die auch bei Kaufverträgen ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart sein könne* Weil aber, so fährt es fort, die Klägerin nicht einmal behauptet habe, Hofer habe mit dem Beklagten eine Anzeigepflicht dahin vereinbart, daß dieser ihm anzeige, ob Daß eine vertraglich vereinbarte Anzeigepflicht nicht in Präge kam und deshalb auch nicht mit der Abtretung auf die Klägerin Übergegangen sein kann, ist richtig. licherweise hätte unterrichten können«, Bei seinen Ausführungen zieht das Berufungsgericht nicht in Betracht, daß die Klägerin nach dem Wortlaut des Schuldscheins kaum Anlaß hatte, sich bei zu erkundigen, weil sie davon ausgehen durfte, die Lieferung sei erfolgt® Darüber, inwieweit sie wirklich unterrichtet hat, hat dev. sei es wenigstens nach Empfang der Mahnungen - darüber aufzuklären, daß er die Teppiche nicht erhalten habe, und die Ablehnung jeglicher Schadenser-satzansprüche wegen dieses Schweigens, mindestens mit der von ihm gegebenen Begründung, die ein Eingehen auf diese besondere Gestaltung des Falles vermissen läßt, rechtlich nicht haltbar® Hier braucht nun nicht entschieden zu werden, ob der Schuldner einer abgetretenen Forderung immer die Pflicht hat, auch ohne daß er ausdrücklich danach gefragt wird, ob er die Forderung anerkenne, dem neuen Gläubiger, der ihm die Abtretung mitteilt und um Zahlung bei Fälligkeit bittet, davon zu unterrichten, d.h. hier ihm "anzuzeigen11, er habe die gekaufte Ware noch nicht erhalten, seine Zahlungsverpflichtung sei also keineswegs sicher. Wer eine solche Urkunde aus der Hand gibt, mit der - erfahrungsgemäß - Mißbrauch getrieben werden kann, hat,* wenn es auch einen guten Glauben an das Bestehen einer abgetretenen Forderung nicht gibt, dann nach Treu und Glauben die Rechtspflicht, seinen neuen Gläubiger, den Abtretungsempfänger und Inhaber des Schuldscheins, Über den wahren Sachverhalt aufzuklären, wenn er damit rechnen muß, dieser könne auf den Wortlaut des Schuldscheins vertrauen. Das Berufungsgericht hätte den Sachverhalt unter diesen Gesichtspunkten prüfen sollen, eine Prüfung, die insbesondere nach dem Briefwechsel zu einer Bejahung der Schadensersatzpflicht des Beklagten aus fahrlässig verletzter Hechtspflicht zur Aufklärung - das hat die Klägerin* erkennbar mit positiver Vertragsverletzung gemeint - hätte führen können. Eine abschließende Entscheidung ist dem Revisionsgericht , jedoch nicht möglich, weil es dazu weiterer Erörterungen tatsächlicher Art, insbesondere darüber bedarf, ob der Beklagte fahrlässig gehandelt hat und oh durch die fahrlässig unterlassene Aufklärung, wenn sie rechtzeitig erfolgt wäre, noch ein Schaden äer Klägerin hätte vermieden werden können. Es wird zu prüfen sein, ob er nicht daraus, daß die Klägerin sich ihm gegenüber als Importfirma für Perserteppiche bezeiehnete, erkannt hat oder doch hätte erkennen müssen, es handele sich bei den von ihm gekauften Teppichen um von der Klägerin an gelieferte Ware, die dieser seinem Einverständnis in dem Schuldschein entsprechend, ihn Min Zahlung zu geben1*, mit ihm "bezahlt" hatte. Der Revision ist aber auch darin zu folgen, daß die Bemerkung in den Entscheidungsgründen, die Klägerin habe erklärt, sie stütze ihre Klage "nur noch auf positive Vertragsverletzung ", nicht hindert, ihren Klaganspruch auch unter weiteren rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen. Um einen Verzicht der Klägerin kann es sich bei ihrer Erklärung nicht handeln; denn ein solcher hätte, wie die Revision mit Recht rügt, nach § 160 Abs.II ZPO durch Aufnahme in das Sitzungsprotokoll festgestellt werden müssen. Das ist aber der erwähnten Bemerkung in den Rutscheidungsgründen nicht zu entnehmen und würde auch im Widerspruch zu dem Tatbestand des Berufungsurteils stehen, in dem auf das gesamte Vorbringen der Klägerin in beiden Tatsacheninstanzen verwiesen ist, ohne daß sich eine Einschränkung ergibt. Der Sachverhalt hätte daher vom Berufungsgericht unter allen möglichen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft werden müssen und dieses wird zur Nachholung’ dieser Prüfung in dem neuen Berufungsverfahren Gelegenheit haben; denn der Rechtsstreit mußte zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurttckverwiesen werden, weil dem Revisionsgericht auch insoweit eine abschliessende Entscheidung nicht möglich ist. Es ist aber auch nicht ausgeschlossen, darin einen im voraus erklärten Verzicht des Beklagten auf Einwendungen nach § 404 BGB zu erblicken, vor allem, wenn damit etwa dem Verkäufer HflflBMine "Bezahlung" eigener Schuld (der verkauften Teppiche bei seinem Lieferanten) ermöglicht werden sollte* Nach herrschender Meinung handelt es sich hei § 404 BGB um nachgiebiges Recht, auch ist in der Rechtsprechung stets die Möglichkeit eines Verzichts auf § 404 BGB von vornherein durch Vereinbarung mit dem ursprünglichen Gläubiger anerkannt (RGZ 71, 30, 32} 71, 184, 187; 125, 252, Schließlich wird auch in den Kreis der Betrachtungen einzubeziehen sein, ob in dem Verhalten des Beklagten nicht ein nachträglicher Verzicht auf Einwendungen oder sogar ein Anerkenntnis der Forderung erblickt werden kann. Der Beklagten kann es im übrigen überlassen bleiben, in dem neuen Verfahren vor dem Berufungsgericht ihr Vorbringen hinsichtlich nach ihrer Darstellung übergangenen Parteivorbringens und nicht berücksichtigter Beweisanträge entsprechend ihren weiteren Revisionsrügen zu wiederholen, mit dem sie beweisen will, daß der Beklagte mit seinem angeblich flüchtigen Schwager vunä dem 2eugen H0K& zusammengewirkt hat, um die Klägerin von der Verfolgung ihrer Ansprüche, sei es gegen den Beklagten, sei es gegen Hofer abzuhalten, bis es diesem gelang, die Teppiche anderweit zu verkaufen.

Zitierte Normen: § 433 BGB § 286 ZPO § 242 BGB § 780 ZPO § 404 BGB
BGBSchuldscheinBerufungsgerichtTeppichKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

2359 093
VIII ZR. 122/58
Verkündet
 am 17' November )959 Hoffmeister, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Hechtsstreit
 der Firma Joseph E. A M0P, I^HHP Straße
, Export-Import,
 Klägerin, Berufungsbeklagten und BeVisionsklägerin - Prozeßbevollmächtigter: Hechtsanwalt Br,
 gegen
den Ingenieur Horst IVHft in Hl straße 0,
Beklagten, Berufungskläger und Bevisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Hechtsanwalt
 hat der VIII, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 17* November 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br» Großmann und der Bundesrichter Artl, Br. Borschel, Br. Mezger und Br. Messner
 für Hecht erkannt:
Auf die Hevision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) vom 14. Juli 1958 aufgehoben.
Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird.
Von Hechts wegen
7(1
 
Tatbestand:
 Der Beklagte kaufte am 21. November 1955 von dem Kaufmann IW vier Ferserteppiche zu dem Gesamtpreis von 5000 DM. Darüber stellte er eine mit "Schuldschein” überschriebene Urkunde aus* in der er dem Verkäufer bescheinigte, "nach heutiger Vereinbarung" vier nach Herkunft (Kirman usw.) und Einzelpreis näher bezeichnete Teppiche ;yn Gesamtwerte von 5000 DM gekauft zu haben= In diesem vom 21. November 1955 datierten Schein heißt es alsdann wörtlich:
"Anzahlung: 1000,-
Rest von:	4000,-	verpflichte	ich	mich	in	monatlichen
 Raten zu je 1000,- DM ab 15- Februar 1956 laufend an Herrn Htfb zu zahlen.
Ich bin damit einverstanden den Schuldschein in Zahlung zu geben."
nahm die Teppiche, die er dem Beklagten in seinem Wohnsitz, in seiner Wohnung vorgelegt hatte, mit der Begründung wieder mit, er wolle sie als Vorführteppiche noch anderen Kunden zeigen. Der Beklagte behielt sich vor, die Anzahlung bei Übergabe der Teppiche zu leisten.
Einige Zeit nach Kaufabschluß brachte der in wohnende Verkäufer	die	Teppiche zu dem damals im gleichen
 Ort ansässigen Schwager des Beklagten BflHHM, weil dieser nach Mü^HBW fahren wollte. B^R/gg} teilte dem Kaufmann einige Tage später mit, die Teppiche seien fehlerhaft, es befänden sich ölflecke darauf <>	erklärte	zu BflWP; er
 solle die Teppiche liegen lassen,. er werde die Sache mit dem Beklagten in Ordnung bringen. Nach einiger Zeit ließ HflBl die Teppiche bei	holen	und verkaufte sie anderweit.
Bereits am 24* November 1955 hatte er den Schuldschein
 
dos Beklagten an die Klägerin, von der er die Teppiche bezogen hatte, übergeben und auf der Rückseite des Scheines vermerkt % Mzur Einziehung des Betrages von DM 4000». Roch am gleichen Tage teilte die Klägerin dem Beklagten schriftlich mit, »sie habe heute seinen Schuldschein über DM 4000,- vom 21. November von .... HHP ... akzeptiert», sie bitte, die monatlichen Zahlungen von DM 1000 (zahlbar ab 15- Februar 1956) unmittelbar an sie abzuführen. Am 20. Februar 1956 mahnte sie unter Hinweis auf ihr Schreiben vom 24. November 1955 die »laut Schuldschein am 15. Februar 1956 fällig gewesene erste Rate von DM 1000,-» an. Am 26. März 1956 ging bei ihr ein Betrag von 1000 DM ein, den der Beklagte jedoch nicht überwiesen haben will. Am 11. . April 1956 schrieb sie ihm: »Um einem nochmaligen Irrtum vorzubeugen, wollen wir Sie hiermit erneut aufmerksam machen, daß die nächst fälligen DM 1000,- am 15* April wiederum auf unser Konto Nr.	der	Bank	für	Gerne	inwirtschaft zu über-
weisen sind; denn Ihr Schuldschein befindet sich in unseren Händen und ist somit bei uns abzutragen.» Unter dem 14. Mai 1956 erinnerte sie nochmals an Erledigung der Angelegenheit und fügte hinzu? »Am Fälligkeitstermin (15. April) riefen Sie uns an, daß wir das Geld am 26. April erhalten würden; danach haben Sie wiederum um Verlängerung des Termines gebeten bis 5. Mai,um dann die Gesamtschuld zusammen zu erledigen. Seit dieser Zeit warte» wir nun täglich.» Das Schreiben schließt mit der Bitte, innerhalb dieser Woche zu zahlen, andernfalls die Klägerin die Ware zurückverlangen müsse. Mit Schreiben vom 14. Juni 1956 teilte die Klägerin dem Beklagten unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 14. Mai und seine verschiedenen Telefonanrufe mit, sie sehe sich gezwungen, ihn letztmalig zur Zahlung seiner Restschuld aufzufordern, andernfalls sie die Einziehung des Betrages ihrem Rechtsanwalt übergeben müsse.
Den Empfang dieses Schreibens bestätigte der Beklagte am 18. Juni 1956 mit dem Bemerken, er sei überrascht, eine Mahnung zu erhalten; Hhabe aus Reklamationsgründen die Teppiche bereits am 10. Mai 1956 abholen lassen. Hierüber habe er eine

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Bestätigung. Es sei ihm nicht bekannt, jemals mit der Klägerin telefoniert zu haben; die Angelegenheit ginge ihn nichts an, sie möge sich an	wenden.	Auch im Rechtsstreit will sich
 der Beklagte nicht an die Schreiben vom 20. Februar, 11. April und 14. Mai 1956 erinnern; er will auch in dieser Zeit nie mit ihr telefoniert haben
 Gestützt auf Abtretung, positive Vertragsverletzung und unerlaubte Handlung hat die Klägerin mit der am 29. Juni 1956 erhobenen Klage vom Beklagten Zahlung von 3000 DM nebst Zinsen verlangt. Dieser will zur Zahlung insbesondere deshalb nicht verpflichtet sein, weil er die Teppiche niemals erhalten habe und der Kaufvertrag gewandelt worden sei.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt die Klägerin Aufhebung des Berufungsurteils und Wiederherstellung des lsndgerichtlichen Urteils.
Der Beklagte will die Revision in erster Linie als unzulässig verworfen, hilfsweise zurückgewiesen haben.
Entscheidungsgründe *
A.
Das Berufungsgericht hat die Revision ohne Begründung zugelassen. Hach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bindet diese Zulassung das Revisionsgericht dann nicht, wenn sie in offensichtlichem Verstoß gegen das Gesetz ausgesprochen worden ist (BGHZ 2, 396; Urteil v. 17. April 1952 - III ZR 182/51 - IM ZPO § 546 Hr. 9} Orteil v. 29. April 1959 - T ZS 256/58 - MDR 1959, 560 u.a.). Ein solcher Pall liegt hier jedoch nicht vor und ist auch nicht allein deshalb .anzunehmen, weil das Berufungsgericht die Zulassung nicht begründet hat.
I.	Das Berufungsgericht, welches davon auegeht, es handele sich um eine echte Abtretung der Kaufpreisforderung seitens des Zeugen SflBfc an die Klägerin, ist der Auffassung, der Kaufvertrag vom 21. November 1955 sei niemals erfüllt worden, weil es an einer Lieferung der gekauften Teppiche an den Beklagten im Sinne von § 433 Abs- 1 BGB fehle*
Daß eine "Übergabe” am Tage des Kaufabschlusses nicht erfolgt sei, entnimmt es der Aussage des Zeugen HflP. Dabei verwertet es insbesondere seine insoweit als glaubwürdig angesehene Bekundung, er sei sich mit dem Beklagten darüber einig gewesen, die ausgemachte Anzahlung von 1000 DM solle "erst bei Lieferung” gezahlt werden« ln der Überbringung der Teppiche an den Schwager des Beklagten B(^P sieht es keine Übergabe und Lieferung an den Beklagten. Dazu führt es aus, eine Überbringung an	sei im Vertrage nicht vorgesehen
 gewesen, dieser habe keine Vollmacht des Beklagten gehabt, die Teppiche für ihn in Empfang zu nehmen, und habe auch einige Tage danach ausdrücklich erklärt, er weigere sich, die Teppiche nach	zu	bringen*
II.	Diese Ausführungen des Berufungsgerichts bewegen sich weitgehend auf tatsächlichem Gebiete. Sie sind insbesondere, soweit es die erhobenen Beweise würdigt, einer Nachprüfung in der Revisionsinstanz nur beschränkt zugänglich, und enthalten im Ergebnis keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil der Klägerin* Sie halten auch gegenüber der Verfahrensrüge der Revision einer Nachprüfung stand*
1 • Dieser ist zwar darin beizutreten, daß es auf die Dauer des unmittelbaren Besitzes des Beklagten für den Begriff der Übergabe einer Sache im Sinne der §§ 433, AbB. 1, 929 BGB nicht unbedingt ankommt, daß es vielmehr möglich gewesen
 wäre, daß der Zeuge HflBP dem Beklagten die Teppiche zu Eigentum übergab und sie sich von ihm alsbald leihweise zwecks Vorführung bei anderen Interessenten wieder aushändigen ließ«. Es würde alsdann eine Obergabe nach § 929 BOB zu dem Zwecke der Eigentumsübertragung mit anschließendem Abschluß eines Leihvertrages erfolgt sein. Bern Zusammenhang der Entscheidungsgründe des Berufungsgerichts ist jedoch zu entnehmen, daß ein solcher Pall hier ausscheidet. Es stellt zwar nur ausdrücklich fest,	und	der	Beklagte hätten eine Ersatzübergabe durch
 Vereinbarung eines Besitzkonstitutes (5 930 BOB) nicht gewollt-Eine solche Übergabe dadurch, daß zwischen dem Erwerber und dem Eigentümer ein Rechtsverhältnis vereinbart wird, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt, lag hier allerdings auch schon deshalb fern, weil der unmittelbaren Übergabe der Teppiche an den Beklagten durch	aum	Zwecke
 der Eigentumsübertragung an eich nichts im Wege stand, weil sie alsbald wieder - leihweise - zurückgegeben werden konnten-
Es ist auch kein Rechtsverstoß, daß das Berufungsgericht diese entfernt liegende Möglichkeit einer sofortigen Eigentumsübertragung durch Übergabe und einer sich anschließenden leihweisen Rückgabe der Teppiche nicht ausdrücklich erwähnt hat. Denn einer solchen rechtlichen Beurteilung der damaligen Vorgänge stehen teils der unstreitige Sachverhalt, teils die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts entgegen. Unstreitig ist am 21. Rovember 1931 keine Anzahlung geleistet worden. Andererseits hat das Berufungsgericht festgestellt, Hofer und der Beklagte seien sich darüber "einig” gewesen, diese Anzahlung habe erst "bei Lieferung” geleistet werden sollen. Die unterbliebene Zahlung steht, danach der Annahme entgegen, die damaligen Vertragspartner seien von einer Übergabe zu dem Zwecke der Eigentumsübertragung ausgegangen und hätten das kurze Vorführen der Teppiche als "Lieferung” im Sinne von § 433 Abs. 1 BGB angesehen. Damit würde es sowohl an einer Übergabe zwecks Eigentumsübertragung als auch an einer Einigung
 über den Eigentumsübergang gefehlt haben
2. Es liegt auch kein Anhalt dafür vor, daß das Berufungsgericht den Inhalt der von ihm nicht erwähnten Aussage des Beklagten bei seiner Vernehmung als Partei am 11. Dezember ■ 1957 vor dem Landgericht übersehen und deshalb unberücksichtigt gelassen hat (Verletzung von § 286 ZPO)« Dieser hat zwar damals angegeben, er sei mit HAB) handelseinig geworden und habe ihm die in dem Schuldschein bezeichneten Teppiche abgekauft, er sei der Meinung gewesen, diese würden bei ihm bleiben, er habe sich daher bereit gefunden, einen Schuldschein auszustellen; als er diesen geschrieben und unterschrieben gehabt habe, sei HflBl mit dem Plan herausgekommen, die Teppiche nicht bei ihm zu belassen, sondern wieder mitzunehmen, um sie noch anderen Kunden vorzuzeigen. Diese Angaben rechtfertigen jedoch keine andere Beurteilung der Sachund Rechtslage« Wenn der Beklagte sich darauf einließ, Hfll die Teppiche zu belassen, ohne daß dieser ihm den Schuldschein zurückgab, weil er, wie er - der Beklagte - damals gleichfalls ausgesagt hat, gedacht hat, H4B) sei ihm durch die Bekanntschaft mit seinem Schwager bBMHB "gut genugM, mußte das Berufungsgericht daraus noch nicht den Schluß ziehen, daß bereits vorher eine Übergabe der Teppiche zu dem Zwecke der Eigentumsübertragung nach §§ 433 Abs. 1, 929 B® erfolgt war. Eine solche Polgerung brauchte es auch dann nicht zu ziehen, wenn der Schuldschein, wie die Revisioh meint, die Auslegung zulassen würde, er sei ein selbständiges Schuldversprechen; denn auch für diesen Pall gilt die Einlassung des Beklagten, iMHP sei ihm gut genug gewesen.
0.
Das Berufungsgericht läßt es dahingestellt, ob dem Beklagten aus der Nichterfüllung des Kaufvertrages, auss3iner vereinbarten Aufhebung usw. Einreden oder Einwendungen, ins-
besondere im Rahmen der §§ 320, 323 ff und 462 BGB erwachsen sind und ob er diese nach § 404 BGB gegenüber der Klägerin geltend machen könnte» Es glaubt, diese Prägen nicht untersuchen zu brauchen, weil die Klägerin "in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt habe, sie stütze die Klage nur noch auf positive Vertragsverletzung”* Die Revision greift diese nur in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils enthaltene "Feststellung”, hinsichtlich deren ein Antrag auf Tatbestandsberichtigung vom Berufungsgericht ohne Begründung abgelehnt worden ist, an* Auf die hierzu erhobenen Rügen kommt es in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht entscheidend an, weil die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Präge der "sogenannten positiven Vertragsverletzung" seine klagabweisende Entscheidung nicht zu rechtfertigen vermögen und sein Urteil schon aus diesem Grunde aufgehoben werden muß«
I. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin erblicke die "Vertragsverletzung" darin, daß der Beklagte sich nicht unverzüglich nach Erhalt des Schreibens vom 24* November 1955 mit der Mitteilung, sie habe den Schuldschein "accep-tiert" und bitte um Zahlung an sie bei Fälligkeit,darauf hingewiesen habe, die Kaufpreisforderung gehe nicht in Ordnung weil die Teppiche nicht geliefert worden seien, sowie darin, daß er auch auf ihre verschiedenen Mahnungen geschwiegen habe. Es geht davon aus, eine schuldhafte Verletzung von Forderungen aus vertraglichen oder gesetzlichen Schuldverhältnissen könne einen Schadensersatzanspruch begründen,und erwägt eine positive Forderungsverletzung durch den Schuldner könne auch durch schuldhaftes Unterlassen der Erfüllung einer (vertraglichen) "Anzeigepflicht" begangen werden, die auch bei Kaufverträgen ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart sein könne* Weil aber, so fährt es fort, die Klägerin nicht einmal behauptet habe, Hofer habe mit dem Beklagten eine Anzeigepflicht dahin vereinbart, daß dieser ihm anzeige, ob
 
die Teppiche geliefert seien oder nicht, sei ein entsprechender Anspruch auch durch Abtretung nicht auf die Klägerin übergegangen. Ob HflD diese von der Nichtlieferung habe unterrichten müssen, hält es für unerheblich und verneint auch, daß sich eine "Anzeigepflicht*1 des Beklagten aus seinem späteren Verhalten, insbesondere aus seinem Stillschweigen trotz wiederholter Mahnungen, ergebe» Dabei läßt es dahingestellt, wie die Präge zu beurteilen sei, wenn ein Zeseionar einer Kaufpreisforderung ein gewichtiges Interesse an der Unterrichtung Uber den Stand der Lieferung und keine andere Unterrichtungsquelle habe als den Schuldner der Kaufpreisforderung, nämlich den Käufer; denn, so fährt es fort, hier habe die Klägerin sich bei dem Zeugen	möglicherweise	noch besser Informationen
 holen können, weil dieser zu ihr in geschäftlicher Verbindung von gewisser Dauer gestanden habe, während ihre rechtlichen Beziehungen zu dem Beklagten nur einmalige gewesen seien. Es meint weiter, es käme auch nicht darauf an, ob die Klägerin von	unterrichtet	worden	sei,	sondern allein darauf, ob
 sie ihn als Informationsquelle habe benutzen können. Treffe letzteres zu, wie das Berufungsgericht meint, so verstoße ein Schweigen des Käufers, der nichts geliefert erhalten habe, nicht gegen Treu und glauben und ebensowenig ergebe sich daraus eine Anzeigepflicht, selbst wenn er wiederholt Mahnungen erhalten habe *
II. Der Revision ist darin zu folgen, daß diese Ausführungen des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsirrtum sind. Es hat das Vorbringen der Klägerin zu eng unter dem Gesichtspunkt einer sich aus Vertrag oder auch aus Treu und Glauben ergebenden regelrechten "Anzeigepflicht" betrachtet.
Daß eine vertraglich vereinbarte Anzeigepflicht nicht in Präge kam und deshalb auch nicht mit der Abtretung auf die Klägerin Übergegangen sein kann, ist richtig. Gleichgültig ist andererseits aber auch, ob sich die Klägerin bei	mög-
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licherweise hätte unterrichten können«, Bei seinen Ausführungen zieht das Berufungsgericht nicht in Betracht, daß die Klägerin nach dem Wortlaut des Schuldscheins kaum Anlaß hatte, sich bei	zu	erkundigen,	weil	sie	davon	ausgehen	durfte, die
 Lieferung sei erfolgt® Darüber, inwieweit	sie wirklich
 unterrichtet hat, hat dev. Tatriehter abschließende tatsächliche Feststellungen nicht getroffen® Bei der besonderen Lage des Falles ist ©ine Auffassung, der Beklagte sei hier nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin - sei es nach Erhalt der Mitteilung vom 24® November 1955? sei es wenigstens nach Empfang der Mahnungen - darüber aufzuklären, daß er die Teppiche nicht erhalten habe, und die Ablehnung jeglicher Schadenser-satzansprüche wegen dieses Schweigens, mindestens mit der von ihm gegebenen Begründung, die ein Eingehen auf diese besondere Gestaltung des Falles vermissen läßt, rechtlich nicht haltbar®
Wenn die Klägerin durch die Abtretung vom 21• November im SchuldVerhältnis auch nicht die Stellung als Verkäuferin erlangt hat, so hat sie durch sie doch jedenfalls die Gläubigerstellung des bisherigen Gläubigers	dessen Gläubiger-
recht völlig aufhörte, erworben (BGB EGRK 10. Aufl® § 598 Anm® 3). Damit sind Bechtsbeziehungen zwischen den Parteien entstanden, die, wie das Berufungsgericht auch selbst ausführt, dem Grundsatz von Treu und Glauben unterstehen (§ 242 BGB)»
Hier braucht nun nicht entschieden zu werden, ob der Schuldner einer abgetretenen Forderung immer die Pflicht hat, auch ohne daß er ausdrücklich danach gefragt wird, ob er die Forderung anerkenne, dem neuen Gläubiger, der ihm die Abtretung mitteilt und um Zahlung bei Fälligkeit bittet, davon zu unterrichten, d.h. hier ihm "anzuzeigen11, er habe die gekaufte Ware noch nicht erhalten, seine Zahlungsverpflichtung sei also keineswegs sicher. Eine solche Verpflichtung muß aber dann als Hechtspflicht bejaht werden, wenn der Schuldner, worauf bereits das Landgericht in seinem in der Revisionsbegründung angeführten Urteil verwiesen hat, einen Schuldschein
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ausgestellt und dem früheren Gläubiger ausgehändigt hat, dessen Wortlaut an dem Bestehen der abgetretenen Schuld keinen Zweifel begründete Es genügt hier darauf zu verweisen, daß der Schein von einer Restforderung spricht und von einer Anzahlung, die nach dem Wortlaut des Schuldscheins geleistet war, sowie daß kein Anhalt dafür vorlag, die Teppiche könnten noch nicht geliefert sein. Es kommt noch hinzu, daß er das ausdrückliche Einverständnis des Schuldners enthielt, den Schuldschein "in Zahlung" zu geben. Wer eine solche Urkunde aus der Hand gibt, mit der - erfahrungsgemäß - Mißbrauch getrieben werden kann, hat,* wenn es auch einen guten Glauben an das Bestehen einer abgetretenen Forderung nicht gibt, dann nach Treu und Glauben die Rechtspflicht, seinen neuen Gläubiger, den Abtretungsempfänger und Inhaber des Schuldscheins, Über den wahren Sachverhalt aufzuklären, wenn er damit rechnen muß, dieser könne auf den Wortlaut des Schuldscheins vertrauen. Er handelt in einem solchen Falle dann auch fahrlässig (§ 276 BGB), wenn er erkennen konnte, dem Abtretungsempfänger könne aus seinem Schweigen ein Schaden erwachsen, wenn er den "Schein für sicher" hielt und deshalb von weiteren Maßnahmen ab sah.
Das Berufungsgericht hätte den Sachverhalt unter diesen Gesichtspunkten prüfen sollen, eine Prüfung, die insbesondere nach dem Briefwechsel zu einer Bejahung der Schadensersatzpflicht des Beklagten aus fahrlässig verletzter Hechtspflicht zur Aufklärung - das hat die Klägerin* erkennbar mit positiver Vertragsverletzung gemeint - hätte führen können.
Eine abschließende Entscheidung ist dem Revisionsgericht , jedoch nicht möglich, weil es dazu weiterer Erörterungen tatsächlicher Art, insbesondere darüber bedarf, ob der Beklagte fahrlässig gehandelt hat und oh durch die fahrlässig unterlassene Aufklärung, wenn sie rechtzeitig erfolgt wäre, noch ein Schaden äer Klägerin hätte vermieden werden können. Was die Fahrlässigkeit des Beklagten anbelangt, wird zu berücksichtigen
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sein, daß er zwar nicht Kaufmann, aber doch ersichtlich Ingenieur bei einer größeren Firme mit nicht unerheblichem Einkommen ist, an dessen Einsicht und Erkenntnisvermögen einige Anforderungen werden gestellt werden können. Es wird zu prüfen sein, ob er nicht daraus, daß die Klägerin sich ihm gegenüber als Importfirma für Perserteppiche bezeiehnete, erkannt hat oder doch hätte erkennen müssen, es handele sich bei den von ihm gekauften Teppichen um von der Klägerin an	gelieferte
 Ware, die dieser seinem Einverständnis in dem Schuldschein entsprechend, ihn Min Zahlung zu geben1*, mit ihm "bezahlt" hatte. Falls das Berufungsgericht ebenso wie bereits das Landgericht die Feststellung treffen sollte, der Beklagte habe auch die weiteren Nachrichten der Klägerin erhalten, würde sich der Gedanke aufdrängen, daß er nunmehr sogar erkennen konnte, die Klägerin habe - von wem es auch sei - bewußt darüber getäuscht werden sollen, daß eine Lieferung nicht erfolgt war und daß die "Forderung nicht in Ordnung ging". Biese Täuschung könnte er bewußt durch sein Stillschweigen unterstützt haben.
Er würde dann sogar unter dem Gesichtspunkt des arglistigen Schweigens schadensersatzpflichtig sein können, ein Rechtsgrund, der sich in diesem Zusammenhang auch noch unter den hier erörterten Vortrag der Klägerin einordnen läßt.
D.
Der Revision ist aber auch darin zu folgen, daß die Bemerkung in den Entscheidungsgründen, die Klägerin habe erklärt, sie stütze ihre Klage "nur noch auf positive Vertragsverletzung ", nicht hindert, ihren Klaganspruch auch unter weiteren rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen. Um einen Verzicht der Klägerin kann es sich bei ihrer Erklärung nicht handeln; denn ein solcher hätte, wie die Revision mit Recht rügt, nach § 160 Abs. II ZPO durch Aufnahme in das Sitzungsprotokoll festgestellt werden müssen. Auf die Rechtsmeinung einer klagenden Partei kommt es im übrigen nicht an, sondern nur auf
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den von ihr vorgetragenen Sachverhalt - Hechtfertigt dieser ihren Antrag, so ist nach ihm zu erkennen, seihst wenn ihre Rechtsmeinung falsch sein sollte (Wieczorek ZPO § 255 Anm. G IV a 1). Möglich wäre natürlich, daß die Klägerin irgendeinen Tatsachenvortrag fallen gelassen hätte. Das ist aber der erwähnten Bemerkung in den Rutscheidungsgründen nicht zu entnehmen und würde auch im Widerspruch zu dem Tatbestand des Berufungsurteils stehen, in dem auf das gesamte Vorbringen der Klägerin in beiden Tatsacheninstanzen verwiesen ist, ohne daß sich eine Einschränkung ergibt.
Der Sachverhalt hätte daher vom Berufungsgericht unter allen möglichen rechtlichen Gesichtspunkten geprüft werden müssen und dieses wird zur Nachholung’ dieser Prüfung in dem neuen Berufungsverfahren Gelegenheit haben; denn der Rechtsstreit mußte zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurttckverwiesen werden, weil dem Revisionsgericht auch insoweit eine abschliessende Entscheidung nicht möglich ist.
Es mag nur noch folgendes bemerkt Werdens
I.	Das Berufungsgericht wird abschließend zu prüfen haben, ob der Schuldschein vom 21. November 1955 etwa als ein abstraktes Schuldversprechen im Sinne von § 780 ZPO angesehen werden könnte, wie die Revision meint.
II.	Der Erörterung bedarf weiter, welche rechtliche Bedeutung die in den Schuldschein aufgenommene Erklärung des Beklagten hat,”Ich bin damit einverstanden, den Schuldschein in Zahlung zu geben”. Darin könnte lediglich das Einverständnis mit einer künftigen Abtretung gesehen werden. Es ist aber auch nicht ausgeschlossen, darin einen im voraus erklärten Verzicht des Beklagten auf Einwendungen nach § 404 BGB zu erblicken, vor allem, wenn damit etwa dem Verkäufer HflflBMine "Bezahlung" eigener Schuld (der verkauften Teppiche bei seinem Lieferanten)
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ermöglicht werden sollte* Nach herrschender Meinung handelt es sich hei § 404 BGB um nachgiebiges Recht, auch ist in der Rechtsprechung stets die Möglichkeit eines Verzichts auf § 404 BGB von vornherein durch Vereinbarung mit dem ursprünglichen Gläubiger anerkannt (RGZ 71, 30, 32} 71, 184, 187; 125, 252,
254, RG HRR 1929 Nr. 1994 und JW 1938, 1247} BGH Urteile vom 19- Dezember 1953 - II ZR 61/53 - IM BGB § 406 Nr. 2 = BB 1954, 207, vom 26. Oktober 1955 - IV ZR 124/55 - BB 1956, 575 und vom 28. März 1956 - IV ZR 264/55 - BB 1956, 830). Bei der Würdigung in dieser Beziehung sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 24. September 1957 - VIII ZR 324/56 - S» 13 mit Nachweisen; in Betrieb 1957, 1125 = BB 1957, 1120 nicht mit abgedruckt). Besonderer Prüfung wird dabei bedürfen, wieweit ein etwaiger Verzicht geht und ob ein Käufer, der einen solchen Schuldschein ausgestellt hat, etwa noch beliebig, auch wegen verhältnismäßig geringfügiger Fehler, den Kaufvertrag wandeln kann, ohne den Abtretungsempfänger zu unterrichten.
Schließlich wird auch in den Kreis der Betrachtungen einzubeziehen sein, ob in dem Verhalten des Beklagten nicht ein nachträglicher Verzicht auf Einwendungen oder sogar ein Anerkenntnis der Forderung erblickt werden kann.
III.	Der Beklagten kann es im übrigen überlassen bleiben, in dem neuen Verfahren vor dem Berufungsgericht ihr Vorbringen hinsichtlich nach ihrer Darstellung übergangenen Parteivorbringens und nicht berücksichtigter Beweisanträge entsprechend ihren weiteren Revisionsrügen zu wiederholen, mit dem sie beweisen will, daß der Beklagte mit seinem angeblich flüchtigen Schwager	vunä dem 2eugen H0K& zusammengewirkt hat,
 um die Klägerin von der Verfolgung ihrer Ansprüche, sei es gegen den Beklagten, sei es gegen Hofer abzuhalten, bis es diesem gelang, die Teppiche anderweit zu verkaufen.
Dem Berufungsgericht ist auch die Entscheidung über die Kosten des Bevisionsverfahrene übertragen, weil diese von dem endgültigen Ausgang des Bechtsstreits abhängig ist.
Dr.Grroßmann	Artl	Dr	.Dorschei
 Dr.Mesger
 Dr.Messner