Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI11_ ZR„1?j/66_
Verkündet am
24° April 1968 Klett
Jus t i zh au p t o ekr e t är als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
des Fabrikanten Hubert in
Eisenbau,
Prozeßbevollnächtigtor s
Beklagten, Widerklägerc und Revisionsklägers,
Rechtsanwalt Br.
gegen
die Firma Carl C Kommanditgesellschaft,
Spezialfabrik für AiSogen- und Blektroschweißanlagen, gesetzlich vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter Ingenieur Carl C in
(DillkreisJ,
Klägerin, Widcrbeklagto und Revisionsbeklagte,
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Der VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24» April 1968 unter Mitwirkung des Senatopräsidenten Dr0 Haidingor sowie der Bundesrichter Artl, Dr«, Messner, Mormann und Braxmaier
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 290März 1966 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen0
Von Rechts v/egen Tatbestands
Im Jahre 1961 stellte der Beklagte Heizöltanks, darunter auch Haushaltstanks her mit einer Blcch-stärke von damals 1,5 mm0 Mit Schreiben vom 22o Januar 1962 fragte er unter Beifügung eines Prospektes, aus dem zu ersohen war, welche Kaushalts-behlilter er fertigte, bei der Klägerin nach automatischen Schwcißanlagen an0 Daraufhin suchte der Handelsvertreter von der B^^ im Auftrag der Klägerin den Beklagten auf, den er jedoch bei seinem ersten Besuch nicht antraf0 Er verhandelte bei dieser Gelegenheit nur mit dem Betriebsmeister k^f/^ und dem Verkaufsleiter Beim zweiten Besuch
vom 149 Februar 1962 sprach er das Projekt mit den 1c-klagten persönlich durch* Anschließend machte von der B^^ dem Beklagten ein Angebot, das sich unter anderem auf die beiden Schweißautomaten der
Typen GLC 180 und GLC 300 erstreckte* Bei einen dritten Besuch an 6* Würz 1962 gab der Beklagte eine schriftliche Bestellung auf, die der Handelsvertreter von der diktiert hatte* Der Beklagte be-
stellte "laut Angebot von 21* Februar 1962” einen Cloos - CO^-ARC-Schv/eißautonat Type GLC 300 zun Preis von 7 990,00 DM, einen Längsnahtschweißautoraton ; CAL 10 ; zun Preise von 6 475 >00 DM, eine Schwcißdrc];-Vorrichtung Type CD 100 SR zun Preise von 5 445?CO Dr? eine Schv/cißpistolo sowie Schweißdraht (Bl* 53 OA) *
Die Klägerin bestätigte die Bestellung durch Auftragsbestätigungen von 14o März 1962* Weder in der Bestellung noch in den Auftragsbestätigungen sind Angaben über die Blechstllrkc enthalten, für die die Anlage bestirnt sein sollte*
Binige Zeit später übersandte der Beklagte der Klägerin zwei Probebehälter nit einer Bleehstärke von
1,25 hei in den Betrieb* Scbwcißvcrcuche wurden indes an diesen Behältern entgegen einer Absprache mit von der Bank nicht vorgonommen* Die Klägerin lieferte die Anlage an 6* Juli 1962* Am 11* Juli 1962 nahm von der Schweißvorcuche in Betrieb des Beklagten an
Behältern der gleichen Bleehstärke von 1,25 mn vor, die mißlangen*
Bereits vor Lieferung dor Anlage hatte der Beklagte eine Anzahlung 9 000 DU geleistete V/eitcre Zahlungen verweigerte er nit der Behauptung, es sei vercinleri worden, daß die Schwcißanlage geeignet sei, Bleche von einer Stärke von 1,25 mn zu schweißen* Diese ligr.ung □ei jedoch nicht gegeben* Aufgrund einer Zusicherung des Handelsvertreters von der habe or scincji Be-
trieb auf Hauohaltstanks dor vereinbarten Bleehstärke ungestcllt*
Die Klägerin verlangte mit der Klage Vcrurtciluiig dec Beklagten zur Zahlung dec restlichen Kaufpreises von 14 277 DM nebst Zinsen» Der Beklagte begehrte in Y/ege der Y/idcrklagc Rückzahlung der geleisteten 9 OOO DM nebst Zinsen»
Das Landgericht wies die Klage ob und gab der Widerklage Zug un Zug gegen Herausgabe der Schweiß-anlagc und unter Kürzung des Zinsanspruches statt»
Die Klägerinflogtc Berufung und der Beklagte(wegen der Tcilabweisung hinsichtlich des Zinsanspruchs) Anschlußberufüng ein»
Das Oberlandcsgericht gab der Klage unter Abweisung eines Teiles des Zinsanspruches statt und wies die Widerklage ab» Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Berufungsantrag weiter»
Entscheidungsgründe:
I» Das Berufungsgericht hat die Einwendungen des Beklagten gegenüber der Kaufpreisklage nicht durchgreifen lassen»
Ein Recht auf Wandlung billigt es dem Beklagten nicht zu, weil die Voraussetzungen hierfür weder rach § 459 AbSol noch nach § 459 Abs» 2 BGB gegeben seien» Es sei weder nachgcwicscn, daß der Beklagte einen Schweißapparat bestellt habe, der geeignet sei, Bleche von einer Stärke von 1,25 mm zu schweißen, noch sei bewiesen, daß der Vertreter der Klägerin, der Zeuge
von der eine entsprechende Eigenschaft der Anlage
zugesichert habe» Da von der keine falschen An-
gaben gemacht habe, scheitere auch die von Beklagten erklärte Anfechtung deo Kaufvertrages wogen arglistiger Täuschung, Berner sei nicht bcvvicocn, daß von der die Klägerin eine besondere Bcratungsvcrpflichtung übernommen und hiergegen verstoßen habe« Das Berufungsgericht verneint daher auch einen vom Beklagten einrede-weise geltend gemachten Schadenersatzanspruch, den dieser auf Verschulden beim Vertragsschluß und auf positive Vertragsverletzung stützen will*
Die Erwägungen deo Befüfungsgerichts lassen, auch soweit sie sich auf Schadenersatzansprüche des Beklagten beziehen, keinen Rechts irr turn erkennen*
Der Senat hat zwar entschieden, daß dem Käufer bei einen schuldhaften Verstoß dec Verkäufers gegen eine anläßlich eines Kaufvertrages besonders übernommene Bcratungsvcrpflichtung ein Schadenersatzanspruch erwachsen kann, der dahin geht, daß der Verkäufer die Lösung dos Käufers vom Vertrage hinnehmen muß (Senatsurteil vom 31* Januar 1962 - VIII ZR 120/60 -= NJV/ 1962,1197)o Die Voraussetzungen für eine solche Schadenersatzpflicht sind jedoch nach den Feststellungen dos Berufungsgerichts nicht gegeben* In sachlich-rechtlicher Hinsicht hat die Revision gegen die Erwägungen deo Berufungsgerichts denn auch keine Bedenken erhoben*
IIo Die Revision rügt Verletzung .der §§ 390,266
ZPO*
lo Das Landgericht war bei seiner Beweiswürdigur.g den Bekundungen der beim Beklagten angcctcllton Zeugen
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A
und S
gefolgt, die ausgccagt hatten
von der B^^ habe die einwandfreie Schweißung von
1,25 mn-Blechcn zugesichert , Dae Berufungsgericht hat hingegen die Zuverlässigkeit dieser Zeugen im Hinblick auf die widersprechende Aussage des für die
übrigen Umstünde des Palles angczwcifclt und deshalb den Nachweis nicht für geführt erachtet„
Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte nicht vßn der Bev/cisv/ürdigung des Iandgcrichts abgehen dürfen, ohne die Zeugen gemäß § 398 ZPO erneut zu vernehmen, ist nicht begründet•
Bio Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes geht zwar dahin, daß das Berufungsgericht in der Regel verpflichtet sein soll, einen Zeugen nochmals seihst zu vernehmen, um sich einen persönlichen Eindruck zu verschaffen, wem es von der Y/urdigung der Glaubwürdigkeit des Zeugen durch das Gericht erster Instanz abweichen will (soinsheserGere Urto Vo lo Oktober 1964 - VII ZR 225/62 - - 1TJW 1964,2414). Bieser Grundsatz gilt aber nur dann, wenn alles auf die Beurteilung dieser Glaubwürdigkeit abgestellt ist0 Abgesehen davon, daß auch in einen solchen Palle die nochmalige Vernehmung immer noch im Ermessen des Berufungsgerichts steht und ein Verstoß gegen § 398 ZPO einen Ermessenc-mißbrauch voraussetzt, liegen hier die Binge wesentlich anders als in dem vom VII» Zivilsenat (BGH aaO) entschiedenen Fall, Bas Berufungsgericht hat eine ganze Reihe ven Umständen gewürdigt, die es dazu geführt haben, solchev Zweifel in die Zuverlässigkeit der Zeugen und
zu setzen, daß sie ihm angesichts einer entgegenstohenden Aussage des Zeugen von der zu dem
Nachweis nicht mehr ausreichten, Biese Erwägungen
Klägerin tätigen Eandeevertrotere von der E
und die
waren ersichtlich für die Würdigung des Berufungsgerichte zu demindest nitentscheidend» Sic lassen einen licchtoirrtun nicht erkennen.» Es iot insbesondere rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht folgende Gesichtspunkte berücksichtigt und hierzu aueführto
Der Beklagte habe in dem auf das Inserat der Klägerin qn diese gerichteten Schreiben Interesse an einer Anlage bekundet, die 1,5 nn starke Bleche schweißen sollte«, Von dür habe seine Aufmerksamkeit
daher gar nicht auf das Schweißen von Blechen der Stärke
1,25 mm zu richten braucheno Aus den Reiseberichten des Zeugen von der gehe hervor, daß der Zeuge davon
ausgegangen sei, zu schv/cißon seien 1,5 mm starke Bleche; es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, daß der Vertreter in diesen Berichten subjektiv falsche Angaben gemacht habe. Besonders unwahrscheinlich sei, daß der Beklagte den Entschluß gefaßt haben sollte, seine gesamte Produktion an Haushaltstanks auf 1,25 mn Bleche umzustcllon, ohne die Klägerin vorher schriftlich darauf festgelegt zu haben, daß die bestellte Anlage Bleche von 1,25 mm schweiße,, Von der B^phabc in übrigen auchtoincn Apparat für Blcchstärkcn von weniger als 1 mm angcbot.cn, auf den die angeblichen Zusicherungen somit zutrUf.cn ® Überdies habe der Beklagte nach dem Prospekt GLC 300 bestellt, aus dem sich eindeutig ergebe, daß die bestellte Type nur für l'atcrialstärkcn ab 1,5 mm geeignet waren®
Wenn das Berufungsgericht im Hinblick auf diese Erwägungen von einer nochmaligen Vernehmung der Zeugen
und von der B^P abgesehen hat, so kann von einem Ernesscnsmißbrauch keine Hede sein (vglo hierzu Senatcurtcilo von 25® Januar 1967-
VIII ZR 186/64 und von 5o Juli 1967 - VIII ZR 169/65 -= NJYJ 1967,2008 = WM 1967,900 sowie Urteil, dca VI?, Zivilsenats von 20» Dezember 1966 - VI ZR 80/65 - =
VersR 67, 288)o Bei dieser Sachlage bedarf ec keiner Stellungnahme zu der Frage, ob/eine Verpflichtung des Berufungsgerichts zu einer nochmaligen Vernehmung der Zeugen nicht schon deshalb zu verneinen ist, weil diese alle von ersuchten Richter vernommen worden sind.,
2. Dem Berufungsgericht füllt auch keine Verletzung des § 286 ZPO zur last«
a) In uchriftsatz vom 14o Januar 1965 hatte der Ic-
3:lagte vorgetragen, von der habe ab 11«Juli 1962
3 Tage lang vergeblich an 30 Tanks gearbeitet, ohne das ihm zur Verfügung gestellte Material (Blech von der Stärke 1,25 mm) als zu dünn zu beanstanden* Die Revision will aus einen solchen Verhalten ersichtlich den Schluß gezogen haben, von der B^) sei selbst davon überzeugt gewesen, die Anlage habe zun Schweißen von Blechen in dieser Starke dienen sollen* Ob aber das Berufungsgericht eine solche Erwägung anstcllen wollte, lag in seinen tatrichterlichen Ermessen, dessen Ausübung keinen Mißbrauch erkennen läßt* Deshalb trifft cs keinen Vorwurf, wenn es dem Beweisontrag nicht nachgegangen ist*
b) Auch das weitere in demselben Schriftsatz ent-
haltene Bewoisangebot des Beklagten (Zeugen A^H^^ur.d S^I^IHK), von der habe erklärt, man brauche
wegen der Blochstiirkc keine Bedenken zu haben, denn anderwärts sei eine Maschine eingesetzt, die sogar Bleche von 0,8 mm Stärke einwandfrei schweiße, konnte das Berufungsgericht ohne Rcchtsvorstoß unberücksichtigt lassen * Die Behauptung war bereits Gegenstand der
Beweisaufnahme erster Instanz* als die Zeugen und darüber vernommen Y/urdcn, von der
habe bestimmte Zusicherungen hinsichtlich der I'aterial-starke von 1,25 mn gemachte
c) Dasselbe gilt für. den nach Ansicht der Revision von Berufungsgericht verfahrenswidrig übergangenen Vortrag des Beklagten, "von der B^^habe erklärt, der Beklagte brauche nicht die mindesten Bedenken zu haben, er solle vorbereitete Tanks von 1,25 mm Stärke zur Klägerin schicken, und nach ihnen und aufgrund einer Probeschweißung mit ihnen werde die Maschine her-gestellt, so daß keinerlei Risiko besteheon In Korne war auch dieses Bcwoisthcma bereits Gegenstand der im ersten Roöhtosugc durchgeführten Beweisaufnahme, bei der beide Parteien anwaltlich vcrti’Otcn waren und daher ausreichend Gelegenheit hatten, über alle ihnen wichtig erscheinende Einzelheiten Fragen an die Zeugen zu richten. Y/enn das Berufungsgericht in Hinblick auf diesen Gesichtspunkt und die im übrigen umfangreiche Beweisaufnahme das Beweisthema als erschöpft angesehen und von der Erhebung weiterer Beweise durch Vernehmung der bereits vernormcr.cn Zeugen abgesehen hat, so handelte cs ohne Rcchtsverstoß im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens« In übrigen haben auch hier die unter II 1 angoctolltcn Erwägungen
zu gelten, weil die vom Berufungsgericht begehrte prozessuale Maßnahme im Ergebnis auf eine nochmalige Vernehmung von in der Vorinstanz vernommenen Zeugen hinauoliefo
d) Die Revision rügt ferner, das Berufungsgericht }otc das Verhalten der Klägerin, die trotz entsprechender Ab-
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rede eine Probeschweißung an dem ihr übersandten Material unterlassen habe, falsch gewürdigt«
Das Berufungsgericht führt hierzu aus, der Beklagte habe sich nach Übersendung der beiden Probebchältcr nicht mehr über den Ausgang etwaiger Schv/cißvcrsuchc an diesen beiden Behältern gekümmert« Deshalb könne der Klägerin die Unterlassung der verabredeten Cchwci.l-versuche nicht als schweres Verschulden angerechnet werden«
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe es unter Prozeßverotoß unterlassen, in diesen Zusammenhang die Ausführungen in dem Gutachten vom 10« Juni 1965 des Sachverständigen Professor Holler zu würdigen«
Sie nimmt auf Seite 7 des Gutachtens Bezug, wo es heißts
“Völlig unverständlich ist, daß, wie allgemein auf dem Schwcißgcbict üblich, bei der Klägerin die zur Verfügung gestellten Probekcssel von
1,25 mm Stahlblcchdickc nicht geschweißt wurden; denn es ist allgemeiner Brauch, daß solche Porti-gungsanlagcn in Herstellerwerk zusamnengebaut werden und ausgiebig in Hinblick auf ihre Zuver-lässigJ:cit Probe laufen, un alsdann in Herstellerwerk vom Besteller vorabgenomnen zu werden, während die endgültige Abnahme nach der Aufstellung durch den Hersteller an der Produktionootätte erfolgt«“
In welcher Y/eise diese Ausführungen dem Berufungsgericht Anlaß zu einer anderen Würdigung hätten geben sollen, läßt die Revision offen« Es stand den Beklagten frei, die Abnahme des Apparates, die unbestritten an 11« Juli 1562 in den Betrieboräumen dos Beklagten otattfand, auf einen früheren Zeitpunkt und in die Räume der Klägerin verlegen zu lassen« Daß dies nicht geschah, und daß die Probe-schwcißungen erst später am 11« Juli 1962 vor sich gi2'gen,
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kann, v/ie daa Berufungsgericht zutreffend ausführt, der Klägerin daher nicht als eine positive Vertragsverletzung zugercchnct werden» Darüber hinaus ist auch nicht dargetan, daß der Beklagte durch eine angebliche rachläcsig der Klägerin (Unterlassung der Schv/cißversuche) in seinen Entschluß, seinen Petri cb'fauf Bleche von 1,25 nn Dicke unzustcilcn, bestärkt v/orden v/Ürc,
Ein Rcchtsfchlor des Berufungsgerichts ist daher auch unter Berücksichtigung dieser Rüge nicht zu erkennen»
IIIo Auch die weiteren prozcßrcchtlichen (§ 529 Abo »2 ZPO) und sachlich-rechtlichen (§ 377 KGB) Bügen der Revision sind unbegründet»
1 o In den mehrfach genannten Schriftsatz des Beklagten von 14* Januar 1965 hatte dieser erstmals vorgetragen, der Schv/cißautomat sei auch ungeeignet, Bleche von einer Stärke von 1,5 mm zu schv/cißen (Beweis Sachverständigengutachten), eine Stärke, die auf alle Hille Gegenstand der Bestellung gev/eson sei» Das Berufungsgericht hält dieses Vorbringen für verspätet ( § 529 ZPO), v/cil es nicht nur erst in der Berufungsinstanz, sondern auch erst in einen Zeitpunkt vorgebracht v/orden sei, als schon eine mündliche Verhandlung stattgofunden habe»
Die Revision rügt Verletzung äes § 529 ZPO» Ob diese Rüge begründet ist, kann dahinstehen» Denn für die Berücksichtigung des Vorbringens bestand kein sachlich-rcchtlichcr Grund» Mit Recht sieht das Berufungsgericht die in dem neuen Vorbringen fliegende Mängelrüge als verspätet ijijttinnc des § 377 HG3 an» Der Käufer muss jeden einzelnen Mangel unverzüglich rügen» Die zunächst ausgesprochene Rüge eines Mangels entbindet ihn nicht davon? jeden v/citcren fehler der Kaufsache gesondert und eVerfaÜ3
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fristgerecht zu rügen* Die erst nach mehreren Jahren angebrachte Rüge, die I'aschinc schweiße nicht einmal Blech von 1,5 r.n Dicke, ist daher, was die Revision auch nicht in Abrede stellt, verspätet<> Die Anlage gilt daher insoweit als vertragsgemäße
Der Versuch der Revision, über eine Rüge nach § 159 ZPO, zwei Schreiben in den Prozeß einzuführen, aus denen die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge ersichtlich dein soll, muß schcitern0 Da die Parteien nur darüber stritten, ob die Klägerin eine Zusicherung hinsichtlich der Blcchstürkc von
1,25 zen gegeben hat, hatten weder das Bandgericht roch das Berufungsgericht Veranlassung, die Parteien darauf hinzu-weisen, ihr Vorbringen darüber zu ergänzen, ob nicht auch andere Mängel zu rügen seien« Ein Verstoß dos Berufungsgerichts gegen § 139 ZPO ist daher nicht festzuctcllcn, so daß die beiden von Beklagten mit der Revision cingcreichten Schreiben keine Beachtung finden dürfen« Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß außer dem
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streitigen I’ongel weitere Hängel vor den 14» Januar 19G5 nicht gerügt worden sindo
lYo Bas Berufungsgericht hat daher dio Klage (hinsichtlich des Zinsanspruchco mit der von ihm gegebenen Einschränkung) mit Recht zugcöprocheno Bcrre-mäß ist die Widerklage ebenfalls mit Recht abgcwiccen worden
Pie Revision des Beklagten v/ar daher mit der Koster. -folgo aus § 97 ZPO zurücksuwoiseno
Pr0 Haidinger Artl Pr» Messner
Mormann
Braxmaier
