* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH

Gericht: BGH

te nach Besichtigung der Modelle 9 Kleider aus, die der Beklagte der Klägerin am lo0 Juni 1959 gegen "Festrechnung" übersandte« Fin Kleid schickte die Klägerin am 29» Juni 1959 mit der Begründung zurück, daß es nicht zu ihrer Kollektion passe» 7 Kleider nahm sie dagegen in ihren Herbst/ Winterkatalog auf, ohne aber den Beklagten hiervon zu verständigen» Am 7» August 1959 bestellte die Klägerin eine Anzahl Kleider in verschiedenen Größen unter Verwendung von vorgedruckten "Auftragsscheinen"» Der Beklagte, dessen Betrieb inzwischen in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt war, lehnte die Ausführung der Aufträge ab« Fr beharrte auch auf diesem Standpunkt, nachdem die Klägerin ihm zur Erfüllung des nach ihrer Ansicht bereits am 9» Juni 1959 verbindlich zustandegekommenen Kaufvertrages eine Nachfrist gesetzt hatte und diese Frist abgelau-fon war* Die Klägerin verlangte daraufhin Schadensersatz wegen Nichterfüllung und klagte einen Betrag von 7 196,25 EM nebst Zinsen ein» lo Das Landgericht hatte bereits darin, daß der Beklagte bei Beginn der Besprechung vom 9» Juni 1959 äußerte, er sei nur an dem Geschäft interessiert, wenn die Klägerin min destens ^ bis 5oo Kleider abnehme, eine Vertragsofferte gesehen, die der Vertreter der Klägerin, der Zeuge mit seiner Antwort, er kaufe *foo Stück !,en bloc zur späteren Einteilung“ angenommen habe» Das Berufungsgericht deutet die Erklärung des Beklagten rechtlich einwandfrei anders, nämlich dahin, sie habe nur der Klarstellung dienen sollen, unter welchen Voraussetzungen weitere Vertragsver-handlungen für den Beklagten von Interesse gewesen seien« Hatte sie abe^ lediglich diesen Inhalt, so liegt, was die Revision auch nicht angreift, eine rechtswirksame Vertragsofferte nicht vor. 2o Auch die Äußerung des Vertreters AflHB der Klägerin, er kaufe *+oo Kleider, auf die sich die Klägerin in erster Linie beruft, hält das Berufungsgericht nicht für einen Kaufantrag, der von dem Beklagten durch eine etwa in der Übersendung der 9 Kleider liegende schlüssige Erklärung hätte angenommen werden können» Das Berufungsgericht sieht nämlich nicht als erwiesen an, daß die Erklärung dahin zu verstehen gewesen sei, der Vertreter wolle die Klägerin jetzt schon binden, mindestens *foo Kleider abzunehmen und sich lediglich Vorbehalten, die Anzahl der Kleider auf die einzelnen noch aus zuv/ähl enden Modelle zu verteilen«? er sei; wie das Berufungsgericht es audrückt; im zweiten Rechtszuge etwas zurückgewichen• Es ist entgegen der Ansicht der Revision nicht ausschlaggebend; daß der Zeuge im Berufungsverfahren die nach /insicht der Revision allein maßgeblichen Worte: "Hiermit kaufe ich" wiederholt hat« Das Berufungsgericht war im Rahmen seines im Revisionsrechtszuge nur beschränkt nachprüfbaren tatrichterlichen Ermessens nicht gehindert; in dem Umstand; daß die Aussage des Zeugen den im ersten Rechtszug bekundeten Satz5 es handele sich um einen Kauf "en bloc zur späteren Einteilung" nicht mehr enthielt; ein Zurückweichen des Zeugen und damit eine Unsicherheit zu erblicken0 Die Besichtigung der Ware an Ort und Stelle wird in der Regel der Zweck seiner Reise zu dem Verkäufer sein» Die Feststellung einer solchen Lebenserfahrung steht auch nicht, wie die Revision geltend macht, im V/iderspruch zu der in §§ 2^3 Abs» 1, 316 BGB über die nähere Bestimmung dos Leistungsgegenstandes getroffenen Regelung» Die gesetzliche Vorschrift, daß bei Gattungsschulden Sachen mittlerer Art und Güte zu leisten sind, hat mit der streitigen Lebenserfahrung, daß der Käufer in aller Regel die für den Einkauf vorgesehenen Sachen erst zu besichtigen pflegt, bevor er sich bindet, nichts zu tun» § 2*+3 Abs»l 3GB setzt gerade voraus, daß der Käufer die Sache nach der Gattung, dch. Die Klägerin hat in den Tatsacheninstanzen nichts dafür vorgebracht 5 daß im Verkehr mit Versandhäusern dieser Erfahrungssatz nicht gölte* Auch eine Verletzung des § 139 ZPO wird von der Revision nicht gerügt0 Deshalb ist cs auch kein Rechtsverstoß, wenn das Berufungsgericht den von ihm angenommenen Erfahrungssatz im Rahmen einer umfassenden Be-woiswürdigung als Beweisanzeichen gegen die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, fest gekauft zu haben, heranzieht. Dieses Vorgehen des Berufungsgerichts ist nicht zu verwechseln mit der Anwendung der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins* Das Berufungsgericht hat nicht etwa, was die Revision verkennt, von der Tatsache ausgehend, daß die Erklärung des Zeugen vor der Besichtigung der Kleider abgegeben wurde, unter Anwendung des erörterten Krfahrungssatzes einen typischen Geschehensablauf angenommen, dessen Ergebnis das Ausbleiben einer Entschließung des Zeugen (nicht zu kaufen) gewesen wäre* Es hat vielmehr die Erweislichkeit der Darstellung der Klägerin in einer Beweisaufnähme (durch Vernehmung von Zeugen) geprüft und dabei die Glaubwürdigkeit der Zeugenaussagen an dem angeführten Erfahrungs-satz gemessen* Stützt das Berufungsgericht somit seine Beweiswürdigung überhaupt nicht auf die Grundsätze des Beweises dos ersten Anscheins, so bedarf es auch keiner Stellungnahme zu der Streitfrage, ob diese Grundsätze Anwendung finden dürfen, wenn es sich um die Feststellung eines individuellen WillensentSchlusses angesichts einer beson- ko Ob in der am lo, Juli 1959 erfolgten Übersendung der 9 Modellkleider an die Klägerin ein yon dem Beklagten ausgehender Antrag auf Abschluß eines Sukzessivlieferungsvertrages zu sehen ist9 hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen» Denn selbst wenn darin ein Antrag zu erblicken wäre5 so führt es aus9 hätte jedenfalls die Klägerin diesen Antrag nicht zu einem Zeitpunkt angenommen5 in welchem der Beklagte den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen hätte erwarten dürfen (§ l*+7 Abs» 2 BGB)» Entgegen der Ansicht der Revision ist der Auffassung des Berufungsgerichts5 daß auch durch die Übersendung der 9 Muster« kleider und die Rücksendung des einen Kleides ein Vertrag nicht zustandegekommen sei, im Ergebnis zu folgen* die Klägerin instandzusetzen 9 nunmehr die Auswahl der an sie zu liefernden Kleider vorzunehmen, in Verbindung mit der Besprechung vom 9o Juni 1959 den Willen des Beklagten deutlich genug erkennen ließ, der Klägerin die ä-00 Kleider zu liefern, und daß die Klägerin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrsübung hierin eine bindende Offerte des Beklagten erblicken konnte* Diese Offerte ist aber nicht rechtzeitig angenommen worden* Die Ansicht der lievision, der Vertragsantrag des Beklagten habe einer Annahme durch die Klägerin nicht bedurft, der Kaufvertrag sei vielmehr schon durch das Stillschweigen der Klägerin zustandegokommen, geht fehl* § ljl BGB, auf den die Revision verweist, bestimmt, daß die Annahme des Angebots dem Antragenden gegenüber nicht erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat* Keine dieser Voraussetzungen ist gegeben* Die erste Alternative betrifft nur diejenigen Fälle des täglichen Lebens, in denen sich bereits eine Verkehrssitte gebildet hat; meist sind es Eilfälle, in denen der Verkehr* nicht mit einer An-nahmeerklärung rechnet (Bestellung eines Hotelzimmers oder Bestellung des Arztes, Aufträge zur Bö^se; Fälle des § 663 BGB). Die Revision irrt auch in ihrer Auffassung, die KUcksen-dung des einen Modellkleides mit der Bemerkung, es passe nicht in die Kollektion,könne nur als eine hinreichend deutliche Erklärung der Klägerin aufgefaßt worden, daß sie sich nunmehr an den ihr angetragenen Liefervertrag Uber h-oo noch auszuwählende Kleider gebunden fühle und damit den Vertrags-antrag des Beklagten annehme * Auch bei der Beurteilung dieser Frage kommt dem Umstande- besondere Bedeutung zu, daß sich die Parteien darüber im klaren waren, die Klägerin werde die Kleider erst noch in Berlin fotografieren lassen, um festzustellen, ob sie sich zur Aufnahme in den Katalog eigneten* Aus der Rücksendung des einen Kleides brauchte der .Beklagte unter diesen Umständen nicht zu entnehmen, daß die Klägerin ein Angebot auf Abschluß eines Sukzessivliefe^ungs-vertrages Uber **oo Kleider angenommen habe. IIo Der Revision kann auch nicht in der Ansicht gefolgt werden, die Parteien hätten zu demindest einen Vorvertrag abgeschlossen» Auch ein Vorvertrag setzt als Mindesterfordernis voraus, daß die Parteien eine vertragliche Bindung erzielt haben» In der Verhandlung vom 9° Juni 1959 ist aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weder ein Vorvertrag noch ein Rahmenvertrag zustandegekommen, weil diese Verhandlungen, wie bereits erörtert wurde, eine Bindung der Parteien nicht erzeugt haben, noch Überhaupt haben erzeugen sollen» Geht man davon aus, daß in der Übersendung der 9 Musterkleider ein Vertragsantrag des Beklagten auf Abschluß eines Sukzessivlioferungsvertrages über *+oo Kleider gelegen hat, so bestehen allerdings keine rechtlichen Bedenken gegen die Annahme, daß hierin als das Geringere auch eine Offerte auf Abschluß eines Vorvertrages liegen kann» Dieses Angebot ist aber nicht angenommen worden, denn dieselben Gründe, die dafür maßgebend sind, das Vorliegen einer stillschweigenden oder schlüssigen Annohmeerklärung für einen endgültigen Sukzessivlieferungsvertrag obzulehnen,

Zitierte Normen: § 316 BGB § 139 ZPO § 663 BGB § 97 ZPO
ÜbersendungKleidBerufungsgerichtErklärungZeugeKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

2198 079
VT_IX__ZH 121/61 Verkündet
 am 13» Januar 196*r Wüst ?
Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Firma G Haftung in F ten durch ihren Ges 9 S
Gesellschaft mit beschränkter 9 SBj^Est'rasseJBb vertro-
in
 ftsfiihrer Dr0 Wilhelm
h
Klägerin und Revisionsklägerin0 - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 den Kaufmann Rudolf R| straße®3
Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der VIII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13» Januar 196*f unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr» Gelhaar«, Dr» Dorschei«, Dr» Mezger«, Dr» Messner und Mormann für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2» Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 2U-» Mai 1961 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen»
Von Rechts wegen
 Am 9» Juni 1959 verhandelte der Leiter der Versandabteilung der Klägerin.;, eines Versandgeschäftes, der Zeuge mit dem Beklagten, der damals alleiniger Inhaber einer Kleiderfabrik war, über die Lieferung von Damenkon-fektionskleidernc Bevor ihm noch die auf dem Lage-»-* des Beklagten befindlichen Modelle gezeigt worden waren , soll er>
nach der Behauptung deT» Klägerin erklärt haben, er kaufe
• *
äco Kleider "en bloc zu^ späteren Einteilung"»	wähl-
te nach Besichtigung der Modelle 9 Kleider aus, die der Beklagte der Klägerin am lo0 Juni 1959 gegen "Festrechnung" übersandte« Fin Kleid schickte die Klägerin am 29» Juni 1959 mit der Begründung zurück, daß es nicht zu ihrer Kollektion passe» 7 Kleider nahm sie dagegen in ihren Herbst/ Winterkatalog auf, ohne aber den Beklagten hiervon zu verständigen» Am 7» August 1959 bestellte die Klägerin eine Anzahl Kleider in verschiedenen Größen unter Verwendung von vorgedruckten "Auftragsscheinen"» Der Beklagte, dessen Betrieb inzwischen in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt war, lehnte die Ausführung der Aufträge ab« Fr beharrte auch auf diesem Standpunkt, nachdem die Klägerin ihm zur Erfüllung des nach ihrer Ansicht bereits am 9» Juni 1959 verbindlich zustandegekommenen Kaufvertrages eine Nachfrist gesetzt hatte und diese Frist abgelau-fon war* Die Klägerin verlangte daraufhin Schadensersatz wegen Nichterfüllung und klagte einen Betrag von 7 196,25 EM nebst Zinsen ein»
Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt» Auf die Berufung des Beklagten hot das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen»
Mit der Hevision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils»
 
EntScheidungsgründe:
Ohne Rechtsirrtum verneint das Berufungsgericht das Zustandekommen eines Sukzessivlieferungsvertrages des Inhalts, daß der Beklagte verpflichtet war, die von der Klägerin jeweils ahzurufenden Kleider der einzelnen von ihr ausgewählten Modelle zu fertigen und zu liefern*
lo Das Landgericht hatte bereits darin, daß der Beklagte bei Beginn der Besprechung vom 9» Juni 1959 äußerte, er sei nur an dem Geschäft interessiert, wenn die Klägerin min destens ^ bis 5oo Kleider abnehme, eine Vertragsofferte gesehen, die der Vertreter der Klägerin, der Zeuge mit seiner Antwort, er kaufe *foo Stück !,en bloc zur späteren Einteilung“ angenommen habe» Das Berufungsgericht deutet die Erklärung des Beklagten rechtlich einwandfrei anders, nämlich dahin, sie habe nur der Klarstellung dienen sollen, unter welchen Voraussetzungen weitere Vertragsver-handlungen für den Beklagten von Interesse gewesen seien« Hatte sie abe^ lediglich diesen Inhalt, so liegt, was die Revision auch nicht angreift, eine rechtswirksame Vertragsofferte nicht vor.
2o Auch die Äußerung des Vertreters AflHB der Klägerin, er kaufe *+oo Kleider, auf die sich die Klägerin in erster Linie beruft, hält das Berufungsgericht nicht für einen Kaufantrag, der von dem Beklagten durch eine etwa in der Übersendung der 9 Kleider liegende schlüssige Erklärung hätte angenommen werden können» Das Berufungsgericht sieht nämlich nicht als erwiesen an, daß die Erklärung dahin zu verstehen gewesen sei, der Vertreter wolle die Klägerin jetzt schon binden, mindestens *foo Kleider abzunehmen und sich lediglich Vorbehalten, die Anzahl
 der Kleider auf die einzelnen noch aus zuv/ähl enden Modelle zu verteilen«? Nach seiner Ansicht ist	mit	Rück-
sicht auf seine Zugehörigkeit zu dem Personal der Klägerin nicht als zuverlässiger Zeuge anzusehen * Auch die Lebens-erfahrung9 so führt das Berufungsgericht weiter aus, spre che dagegen3 daß ein erfahrener Kaufmann sich an einen Li ferungsvertrag binde3 ohne vorher die Ware besichtigt und die Preise erfahren zu haben«* Entscheidendes Gewicht legt das Berufungsgericht schließlich auf den Umstand3 daß der Zeuge seine Aussage beim Landgericht (er kaufe hiermit hoo Kleider "en bloc zur späteren Einteilung") bei seiner Vernehmung im zweiten Hechtszuge nicht mehr vollständig aufrechterhalten hat«(Aussage vor dem Berufungsgericht: er kaufe hiermit *+oo Kleider)» Nach Ansicht des Berufungs gerichts stimmt die Bekundung des Vertreters AflHB aber auch mit der Aussage des bei der Verhandlung vom 9« Juni 1959 ebenfalls anwesenden Vertreters des Beklagten S| nicht überein» Dieser Zeuge hat nämlich bekundet9 habe sich dahin geäußert0 die Klägerin nehme mindestens Ifoo Kleider ab» Das Berufungsgericht gelangt dann unter Würdigung aller Umstände zu dem Ergebnis«, Arlandt könne allenfalls zu dem Ausdruck gebracht haben9 die Klägerin werde für den Pall9 daß es spater zu dem Abschluß eines bindenden Liefervertrages kommen sollte9 die genannte Anzahl von Kleidern abnehmen» In einer solchen Erklärung sieht es folgcrichtigerweise nur die Antwort auf eine vorausge-gangene Frage des Beklagten nach dem voraussichtlichen Umfang des etwa abzuschließenden Geschäfts» Diese Würdigung ist im Hinblick auf die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtlich nicht zu beanstanden» Auch bei Berücksichtigung des Umstandes3 daß dGr Vertreter A^^^ der Klägerin anschließend an seine Erklärung sich die Kleider vorführen ließ9 9 Modelle auswählte und um deren Übersendung zu Festpreisen bat3 ist keine andere rechtliche Deutung geboten» Auch diese Vorgänge zwingen nicht zu der An-
- * -
nähmes daß der Vertroter AflHHPdie Klägerin habe, binden v; eilen oder daß doch mindestens seine ausdrücklichen und schlüssigen Erklärungen nur in diesem Sinne zu verstehen gewesen seien«
Vergebens rügt die Revision5 die Bekundungen des Zeugen in den beiden Rechtszügen ließen nicht den Schluß zu.; er sei; wie das Berufungsgericht es audrückt; im zweiten Rechtszuge etwas zurückgewichen• Es ist entgegen der Ansicht der Revision nicht ausschlaggebend; daß der Zeuge im Berufungsverfahren die nach /insicht der Revision allein maßgeblichen Worte: "Hiermit kaufe ich" wiederholt hat« Das Berufungsgericht war im Rahmen seines im Revisionsrechtszuge nur beschränkt nachprüfbaren tatrichterlichen Ermessens nicht gehindert; in dem Umstand; daß die Aussage des Zeugen den im ersten Rechtszug bekundeten Satz5 es handele sich um einen Kauf "en bloc zur späteren Einteilung" nicht mehr enthielt; ein Zurückweichen des Zeugen und damit eine Unsicherheit zu erblicken0
Ebensowenig läßt die Würdigung der Aussage des Zeugen einen Hechtsverstoß erkennen0 Vergeblich leugnet die Revision einen Widerspruch zwischen der Bekundung des Zeugen Arlandt, seine Äußerung habe gelautet.; "er kaufe hiermit „ o«"; und der Aussage des Sdie Erklärung des Arlandt sei dahin gegangen; die Klägerin "nehme ab"o Es ist rechtlich nicht zu beanstanden; wenn das Berufungsgericht die Bekundung des Zeugen S|B| dahin würdigt; Arlandt habe nur eine Abnahme in Aussicht gestellte Die rechtliche Deutung; welche das Berufungsgericht den Erklä-rungen des Zeugen AflHBbci den Verhandlungen vom 9»Juni 1959 gibt; begegnet umsoweniger Bedenken; als keine der Parteien der anderen trotz der wirtschaftlichen Bedeutung eines so umfangreichen Sukzessivlieferungsvertrages im Anschluß an die Verhandlung vom 9» Juni 1959 ein im kauf-
M
männischen Verkehr allgemein übliches Be.«st ätigungs sehr eiben über den angeblichen Vertragsschluß übersandt hat*
3» Weiterhin erblickt die Revision in der Auffassung des Berufungsgerichts, die Lebenserfahrung spreche dafür, daß ein Kaufinteressent sich in der Regel erst nach Besichtigung der Ware binde, einen Verstoß gegen § 286 ZPO-. Da der Kaufentschluß ein individueller Vorgang sei, lasse sich ein solcher Erfahrungssatz nicht aufstellen» Es«sei im Gegenteil davon auszugehen, daß vielfach Waren ohne vorherige Besichtigung gekauft würden»
Die Auffassung des Berufungsgerichts ist jedoch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden»
Entgegen der Ansicht der Revision ist es, wie auch dem erkennenden Senat bekannt ist, im Handelsverkehr allgemein üblich, daß der Einkäufer eines Handelsgeschäftes die Ware besichtigt, ehe er eine umfangreiche Bestellung aufgibt»
Die Besichtigung der Ware an Ort und Stelle wird in der Regel der Zweck seiner Reise zu dem Verkäufer sein» Die Feststellung einer solchen Lebenserfahrung steht auch nicht, wie die Revision geltend macht, im V/iderspruch zu der in §§ 2^3 Abs» 1, 316 BGB über die nähere Bestimmung dos Leistungsgegenstandes getroffenen Regelung» Die gesetzliche Vorschrift, daß bei Gattungsschulden Sachen mittlerer Art und Güte zu leisten sind, hat mit der streitigen Lebenserfahrung, daß der Käufer in aller Regel die für den Einkauf vorgesehenen Sachen erst zu besichtigen pflegt, bevor er sich bindet, nichts zu tun» § 2*+3 Abs»l 3GB setzt gerade voraus, daß der Käufer die Sache nach der Gattung, dch. nach ihrer Zugehörigkeit zu einer Sachgruppe mit bestimmten Eigenschaften bereits ausgewählt hat»
Die Lebenserfahrung hat es nur mit dieser auswählenden und in der Regel mit einer Besichtigung verbundenen Tätigkeit des Käufers zu tun und nicht mit der gesetzlichen Re-
gclung, durch welche die übrigen bei der Auswahl meint festgelegten Eigenschaften der Kaufsaehe bestimmt werder-Auch § 316 BGB setzt voraus3 daß die Auswahl des Leistungs-gegenständes getroffen ist« Die gesetzliche Regelung erstreckt sich nur auf den Umfang der 'Gegenleistung (moist der zu zahlende Preis)*
Die Klägerin hat in den Tatsacheninstanzen nichts dafür vorgebracht 5 daß im Verkehr mit Versandhäusern dieser Erfahrungssatz nicht gölte* Auch eine Verletzung des § 139 ZPO wird von der Revision nicht gerügt0 Deshalb ist cs auch kein Rechtsverstoß, wenn das Berufungsgericht den von ihm angenommenen Erfahrungssatz im Rahmen einer umfassenden Be-woiswürdigung als Beweisanzeichen gegen die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, fest gekauft zu haben, heranzieht. Dieses Vorgehen des Berufungsgerichts ist nicht zu verwechseln mit der Anwendung der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins* Das Berufungsgericht hat nicht etwa, was die Revision verkennt, von der Tatsache ausgehend, daß die Erklärung des Zeugen vor der Besichtigung der Kleider abgegeben wurde, unter Anwendung des erörterten Krfahrungssatzes einen typischen Geschehensablauf angenommen, dessen Ergebnis das Ausbleiben einer Entschließung des Zeugen	(nicht
 zu kaufen) gewesen wäre* Es hat vielmehr die Erweislichkeit der Darstellung der Klägerin in einer Beweisaufnähme (durch Vernehmung von Zeugen) geprüft und dabei die Glaubwürdigkeit der Zeugenaussagen an dem angeführten Erfahrungs-satz gemessen* Stützt das Berufungsgericht somit seine Beweiswürdigung überhaupt nicht auf die Grundsätze des Beweises dos ersten Anscheins, so bedarf es auch keiner Stellungnahme zu der Streitfrage, ob diese Grundsätze Anwendung finden dürfen, wenn es sich um die Feststellung eines individuellen WillensentSchlusses angesichts einer beson-
 
deren Lage handelt (vgl« hierzu BGH Urt» vom 12» November 1957 - VIII ZK 311/56 - = LM BGB § 123 Nr, 16; vom Io, April 1958 - II ZV, 33V58 - = WM 1958, 991 und vom 3oo Mai i960 - V ZK 16/59 - = WM 1960, 881),
ko Ob in der am lo, Juli 1959 erfolgten Übersendung der 9 Modellkleider an die Klägerin ein yon dem Beklagten ausgehender Antrag auf Abschluß eines Sukzessivlieferungsvertrages zu sehen ist9 hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen» Denn selbst wenn darin ein Antrag zu erblicken wäre5 so führt es aus9 hätte jedenfalls die Klägerin diesen Antrag nicht zu einem Zeitpunkt angenommen5 in welchem der Beklagte den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen hätte erwarten dürfen (§ l*+7 Abs» 2 BGB)»
Die Entscheidung der Klägerin hätte auch unter Berücksichtigung der Tatsache5 daß zunächst die fotografische Erfassung der Kleider erforderlich war? spätestens Mitte Juli 1959 bei der Beklagten eingehen müssen; das sei aber nicht geschehen» Dabei will das Berufungsgericht in der am 290 Juni 1959 mit der Bemerkung erfolgten Rücksendung eines Kleides, daß dieses nicht in die Kollektion der Klägerin passe9 eine Annahme des Angebotes auf Abschluß eines Sukzessivlieferungsvertrages nicht erblik-ken9 weil keine der beiden Krl^lärungen (Übersendung der 9 Kleider und Rücksendung eines Kleides) einen Schluß auf Art und Menge der zu liefernden Kleider zulasse9 so daß der Vertrag keinen hinreichend bestimmten Inhalt hätte»
Die Revision greift diese Erwägungen des Berufungsgerichts an» Sie meint9 aus der Übersendung der Musterkleider in Verbindung mit den Vorbesprechungen vom 9« Juni 1959 habe sich deutlich ergeben9 daß der Beklagte **oo Klei der liefern wollte» Da alle näheren Bedingungen des Liefervertrages am 9° Juni besprochen gewesen seien9 habe
 
nunmehr eine bindende Offerte des Beklagten Vorgelegen, die gemäß § 151 BGB einer Annahmeerklärung der Klägerin nicht mehr bedurft habe, welche die Klägerin aber durch die Klick-Sendung eines Kleides als nicht in die Kollektion passend sogar durch schlüssige Handlung angenommen habe*
Entgegen der Ansicht der Revision ist der Auffassung des Berufungsgerichts5 daß auch durch die Übersendung der 9 Muster« kleider und die Rücksendung des einen Kleides ein Vertrag nicht zustandegekommen sei, im Ergebnis zu folgen*
Der Revision mag zugegeben werden, daß die Übersendung der 9 Kleider9 die dem Zweck dienen sollte.; die Klägerin instandzusetzen 9 nunmehr die Auswahl der an sie zu liefernden Kleider vorzunehmen, in Verbindung mit der Besprechung vom 9o Juni 1959 den Willen des Beklagten deutlich genug erkennen ließ, der Klägerin die ä-00 Kleider zu liefern, und daß die Klägerin nach den Grundsätzen von Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrsübung hierin eine bindende Offerte des Beklagten erblicken konnte* Diese Offerte ist aber nicht rechtzeitig angenommen worden* Die Ansicht der lievision, der Vertragsantrag des Beklagten habe einer Annahme durch die Klägerin nicht bedurft, der Kaufvertrag sei vielmehr schon durch das Stillschweigen der Klägerin zustandegokommen, geht fehl* § ljl BGB, auf den die Revision verweist, bestimmt, daß die Annahme des Angebots dem Antragenden gegenüber nicht erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat* Keine dieser Voraussetzungen ist gegeben* Die erste Alternative betrifft nur diejenigen Fälle des täglichen Lebens, in denen sich bereits eine Verkehrssitte gebildet hat; meist sind es Eilfälle, in denen der Verkehr* nicht mit einer An-nahmeerklärung rechnet (Bestellung eines Hotelzimmers oder Bestellung des Arztes, Aufträge zur Bö^se; Fälle des § 663 BGB). Ähnliche Tatbestände will die zweite Alternative des
 Io -
§ 151 BGB erfassen (Übersendung der Ware zugleich mit dem Vertragsantrag; oder besonders eilige Bestellung einer VJa-re 3 wobei der Besteller nicht mit c-inor besonderen Annahme-erklärung, sondern nur mit der sofortigen Übersendung der bestellten V/are rechnet)= Für den vorliegenden Sachverhalt scheidet daher die Anwendung des § 1?1 BGB aus*
Auch wenn die Revision die Ansicht vertreten sollte, die Annahme könne dadurch erfolgt sein, daß der Beklagte das Schweigen der Klägerin auf die Übersendung der 9 Musterkleider nach Treu und Glauben als Annahmeerklärung habe deuten dtirfen und auch gedeutcjt habe, kann ihr nicht gefolgt werden o Das Schweigen auf ein Vertragsangebot gilt grundsätzlich als Ablehnung* Die für das Schweigen auf kaufmännische Bestätigungsschreiben geltenden Grundsätze können hier keine Anwendung finden* Fine Deutung des Schweigens der Klägerin im Sinne einer Annahmeerklärung muß vielmehr von vornherein schon deshalb ausscheiden, weil sich der Beklagte sogar im 3;laren darüber war, daß sich die Klägerin erst nach der fotografischen Erfassung der ihr übersandten Kleider schlüssig werden konnte*
Die Revision irrt auch in ihrer Auffassung, die KUcksen-dung des einen Modellkleides mit der Bemerkung, es passe nicht in die Kollektion,könne nur als eine hinreichend deutliche Erklärung der Klägerin aufgefaßt worden, daß sie sich nunmehr an den ihr angetragenen Liefervertrag Uber h-oo noch auszuwählende Kleider gebunden fühle und damit den Vertrags-antrag des Beklagten annehme * Auch bei der Beurteilung dieser Frage kommt dem Umstande- besondere Bedeutung zu, daß sich die Parteien darüber im klaren waren, die Klägerin werde die Kleider erst noch in Berlin fotografieren lassen, um festzustellen, ob sie sich zur Aufnahme in den Katalog eigneten* Aus der Rücksendung des einen Kleides brauchte der .Beklagte unter diesen Umständen nicht zu entnehmen, daß die
 Klägerin ein Angebot auf Abschluß eines Sukzessivliefe^ungs-vertrages Uber **oo Kleider angenommen habe. Der Beklagte durfte sich vielmehr noch Treu und Glauben und der Verkeh"sübung darauf verlassen, daß sein Angebot ohne eine klare und eindeutige Erklärung der Klägerin nach angemessener Zeit, also spätestens noch Durchführung der fotografischen Erfassung der bei der Klägerin verbliebenen Musterkleider (Mitte Juli1959) erlöschen werde (§ lh-6 BGB)0
Da eine solche Erklärung vor diesem Zeitpunkt bei dem Beklagten nicht einging und die Teilbestellung der Klägerin vorn 7o August 1959 zu spät erfolgte, um noch als Annohmeerklärung gewertet vrerden zu können, ist es nicht zu dem Abschluß des in Aussicht genommenen Sukzessivlieferungsvertrages gekommen»
IIo Der Revision kann auch nicht in der Ansicht gefolgt werden, die Parteien hätten zu demindest einen Vorvertrag abgeschlossen» Auch ein Vorvertrag setzt als Mindesterfordernis voraus, daß die Parteien eine vertragliche Bindung erzielt haben» In der Verhandlung vom 9° Juni 1959 ist aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weder ein Vorvertrag noch ein Rahmenvertrag zustandegekommen, weil diese Verhandlungen, wie bereits erörtert wurde, eine Bindung der Parteien nicht erzeugt haben, noch Überhaupt haben erzeugen sollen» Geht man davon aus, daß in der Übersendung der 9 Musterkleider ein Vertragsantrag des Beklagten auf Abschluß eines Sukzessivlioferungsvertrages über *+oo Kleider gelegen hat, so bestehen allerdings keine rechtlichen Bedenken gegen die Annahme, daß hierin als das Geringere auch eine Offerte auf Abschluß eines Vorvertrages liegen kann» Dieses Angebot ist aber nicht angenommen worden, denn dieselben Gründe, die dafür maßgebend sind, das Vorliegen einer stillschweigenden oder schlüssigen Annohmeerklärung für einen endgültigen Sukzessivlieferungsvertrag obzulehnen,
12 -
haben auch Geltung, wenn die Vorgänge daraufhin gewürdigt werden, ob es zu dem Abschluß eines Vorvertrages gekommen ist*
Auch ein Vorvertrag? aus dein die Klägerin Rechte herleiten könnte, scheidet daher aus*
III. Für eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluß, auf die die Revision ebenfalls hinweist, ergeben die im Berufungsurteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen keine Anhaltspunkteo Sie werden auch weder von der Revision aufgezeigt, noch wird von ihr unter diesem Gesichtspunkt ein Verfahrensverstoß des Berufungsgerichts gerügt.
IVo Das Berufungsgericht hat daher die Klage zu Recht abge-wiesen. Die Revision erweist sich demnach als unbegründet. Sie muß mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden.
Dr. Gelhaar Dr« Dorschei Dr0 Mezger Dr„ Messner Mormann