BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF 2126
IM NAMEN DES VOLKES
15^65	URTEIL	Verkündet	am
20- November 1967 IÄückcnhaus en, Justizangesteilte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Rolf P Firma Rolf	in	G
, Inhaber der Schw^B» LflB
Klägers und Revisionsklägero
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
die offene Handelsgesellschaft Wilhelm M vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter Claus	Peter	und Wilhelm MI
in
 Beklagte und Revisionobeklagtc,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt J)r
 
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30- Oktober 1967 unter Mitwirkung dos Senatsprüsid eilten Br. Haidinger sowie der Bundesrichter Br. Mezger, Br. Messner, Br. Weber und Braxraaier
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesge-richts zu Hamburg vom 2. April 1965 aufgehoben.
Ber Klageanspruch ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Zur Entscheidung über den Betrag wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Bie Entscheidung über die Kosten der Revision wird dem Berufungsgericht übertragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Ber Kläger ist Fruchthändler in G die Beklagte betreibt einen Fruchthandel in H<
Ende August 1957 bestellte die Beklagte erstmalig auf ein Angebot des Klägers fernmündlich 400 Kisten Prcißcl-beeren, frachtfrei Grenze Pa^^^ gegen Stellung eines unwiderruflichen Akkreditivs, aus dem der Kaufpreis gegen
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Vorlage der Duplikatfrachtbriefc, der Handelsfaktura und der Übernahmebescheinigung des von der Beklagten mit der Übernahme beauftragten Spediteurs Scheda &
Co. GmbH.» Zweigniederlassung fHHB, zu zahlen war. Einige Tage darauf gab die Beklagte eine weitere Bestellung Uber 20 000 kg Preißelbeeren zu den gleichen Bedingungen auf. Die Lieferungen der Preißelbeeren aus diesen beiden Aufträgen wurden zwischen dem 2. und 13. September 1957 ohne Unstimmigkeiten abgewickclt.
Mitte September 1957 bestellte die Beklagte beim Kläger eine weitere Sendung Proißelbeeren von 60 000 kg. Die KaufVerhandlungen wurden fernmündlich geführt. Die Bedingungen dieser Bestellung lauteten nach dem von der Beklagten wiederum gestellten Akkreditiv der Vereinsbank in	vom	20.	September	1957	wie	folgt:
Dieses Akkreditiv ist benutzbar gegen Aushändigung folgender Dokumente an uns:
1.	Duplikatfrachtbriefe, bahnamtlich gestempelt, nachnahmefrei,
2.	Handelsfakturen,
3.	Übernahmebescheinigung der Pa. SchedP «Sb Co.
lautend über:
60 000 kg schwedische Proißelbeeren der Ernte 1957 Ia Qualität in Kisten A 25 kg netto
 zu dem Preise von skr. 1,40 per kg netto, Waggon frei Grenze PaflHP» abzuladen am 18., 20., 21., 23*,
24- und 25« September 1957, und zwar .je 1 Waggon A 10 000 kg, von Sch0BB an Pa. Schc^Hft & Co. GmbH«» PflHHpR zur Verfügung der Firma Wilhelm
(das ist die Beklagte).
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Dio erQto Teillieferung traf am 22. September 1957 an der Grenzstation Pa^H^ ein. Boi Besichtigung der Ware stellte die Firma Sche^^P & Co. GmbH Mängel fest, über die sie die Beklagte verständigte. Mit Einverständnis der Beklagten veranlaßte die Firma SchepP^ & Co. GmbH» daß die Ware durch einen beeidigten Sachverständigen untersucht wurde. Nach dessen Befund bestand die Y/arc nur zu 48 # aus der Güteklasse A, während 52 $ der Ware überreif» naß und mit etwa 30 braunen, weichen Beeren durchsetzt war. Schc^HP & Co. GmbH vermerkte den Mangel dieser Sendung in der Übernahmebescheinigung. Da die Bedingung des Akkreditivs "Ia-Qualität" nicht erfüllt sei, zahlte die Vereinsbank in HPP den Fakturenbetrag aus dem Akkreditiv nicht aus. Die Beklagte lehnte die Annahme der Ware wegen der festgestollten Mängel ab. Sie stellte an den Kläger ferner das Verlangen, von weiteren Verladungen abzusehen, falls keine einwandfreie Ware mehr verfügbar sei. Später verkaufte die Beklagte die Ware für Rechnung des Klägers und führte den Erlös an ihn ab. Die Veroinsbank schickte Rechnung, Duplikatfrachtbrief und Übernahmebescheinigung an den Kläger zurück.
Am 25- September 1957 wurden der Firma Schefl^ & Co. GmbH von der vom Kläger beauftragten Firma NfHHP Transport & Spedition A.~B. in HäPHHHI zwei weitere Waggons mit den Nr. PPB und	als Teilsendungen angekündigt. Im
 Gegensatz zu den früheren Avisen trug dasjenige über den Waggon Nr. pPi den Vermerk;
"Ehe der Y/agen weitergeleitet v/erden darf, bitten wir Sie, sich vergewissern, daß Bezahlung erfolgt hat.11
trug den Vermerks
 
Das
 Avis über den Waggon Nr.
"Wegen Akkrcditivbestiramungcn bitten wir Sic unmittelbar nach der Ankunft des Wagens Öber-nahiacbescheinigung an die Vercinsbank in H®-... zu übermitteln.
Der Empfänger darf über die Wagen nicht Verfügen, ehe Sie sich vergewissern haben daß volle Bezahlung erfolgt hat, also auch nicht den Wagen besichtigen lassen."
Die Firma ScheflBP & Co. GmbH teilte der Beklagten mit Fernschreiben vom 25. September 1957 die Vermerke mit und bat um Anweisung, v/io sie sich bei Eingang der Waggons verhalten solle. Die Beklagte antwortete;
"Sie sollen die Annahme verweigern, wenn Ihnen nicht erlaubt wird, die Ware vorher zu besichtigen. Fassen Sie die Wagon also bitte nicht an, bevor Sie die Erlaubnis haben. Sollten Sie die nicht bekommen, akzeptieren Sie die Wagen nicht."
Entsprechend dieser Anweisung lehnte die Firma SchefHP & Co. GmbH die Übernahme der beiden Waggons ab und unterrichtete die Firma	Transport	hiervon	mit
 Fernschreiben vom 25. und 26, September 1957 und bestätigte die Fernschreiben mit Schreiben vom 28. September 1957.
Am 28. September 1957 ließ der Kläger der Beklagten vorschlagen, daß ohne Präjudiz für den beiderseitigen Rechtsstandpunkt schnellstmöglich eine Begutachtung durch einen Sachverständigen stattfinden solle. Die Beklagte war damit einverstanden. Die Waggons wurden noch am selben Tag in Anwesenheit des Klägers besichtigt, ohne daß die Beklagte oder die Firma SchcflBI
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& Co. GmbH hinzugozogen wurden. Hiervon machte die Firma Schefl» & Co. GmbH dor Beklagten mit Fernschreiben vom 29. September 1957 Mitteilung.
Die letzten drei Teillieferungen, die am 25., 27« und 28. September 1957 abgesandt waren, übernahm die Beklagte ebenfalls nicht, weil die Aviso denselben Vermerk wie bei dem Waggon Nr.	trugen.
Nachdem der Kläger die Beklagte vergeblich zur Abnahme der Ware aufgefordert hatte, ließ er die Waggons nach Ablauf des Akkreditivs am 50. September 1957 nach HM»weiterleiten und die Ware versteigern. Bio Preißel-becren waren nur noch als Industrieware zu brauchen. Bor Erlös war daher erheblich niedriger als der vereinbarte Kaufpreis. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger die Beklagte auf Ersatz dos Schadens in Anspruch, der ihm durch die anderweite- ? Veräußerung der Ware des Waggons Nr.	also	des	zweiten der fünf Waggons entstanden
 ist. Er macht einen Teilbetrag von 6.100 BM nebst Zinsen geltend.
Bas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Bas Berufungsgericht hat mit Urteil vom 24. November 1961 die Berufung zurückgewiesen. Mit Urteil vom 26. Juni 1963 (LM HOB § 346 /Bd7 Nr. 5 = BGHWarn 1963 Nr. 127 = WM 1963, 844) hat der erkennende Senat das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Es hat nunmehr mit Urteil vom 2. April 1965 erneut die Berufung zurückgewiesen.
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Hit der zugclassenen Revision vorfolgt der Klager den Klagcanspruch weiter. Rio Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Ent sehe i dungs gründej,
I.
Rer Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe die Abnahme der Preißelbeeren zu Unrecht verweigert. Sie 30i nicht berechtigt gewesen, die Übernahmeboscheinigung und damit die Zahlung des Kaufpreises von vorheriger Besichtigung abhängig zu machen. Boi der ersten Bestellung, so trägt er vor, habe er die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, daß nach seinen Geschäftsbedingungen nur gegen unwiderrufliches Akkreditiv und ohne vorherige Besichtigung verkauft werde, somit die Firma Sche^^P & Co. GmbH die Übernahmobeschoinigung auch ohne Besichtigung der Ware auszustcllen habe. Die Beklagte habe sich damit einverstanden erklärt. Diese Bedingung sei mithin Inhalt aller Verträge geworden. Außerdem bestehe in Schder für das vorliegende Geschäft maßgebende Handelsbrauch, Preißelbeeren nur gegen unwiderrufliches Akkreditiv ohne Besichtigungsbefugnis ins Ausland zu verkaufen. Auch bestehe ein	Handelsbrauch,	daß	bei der Einfuhr
 von Preißelbeeren der Käufer die Übernahme der Ware und die Zahlung des Kaufpreises nicht von einer Untersuchung der Ware vor oder bei der Ablieferung abhängig machen dürfe, wenn er ein unwiderrufliches Akkreditiv zu stellen habe, das gegen Aushändigung einer Spediteurübcrnahme-bescheinigung benutzbar ist.
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Im Urteil vom 24« November 1961 hatte das Berufungsgericht unentschieden gelassen, ob bei einer solchen Vereinbarung nach schwedischem oder Handelsbrauch der Käufer verpflichtet ist, die Uber-nahmebcscheinigung ohne vorherige Besichtigung der Ware ausstollcn zu lassenEs hatte auch unterstellt, daß die Parteien ein Becichtigungsreoht vertraglich ausgeschlossen hätten. Es meinte aber, das vom Kläger ausgesprochene Verbot der Besichtigung der eingetroffenen Ware Kennzeichne sich bei der vorliegenden Sachlage alö unzulässige RechtsausÜbung -
In dem nunmehr mit der Revision angefochtenen Urteil führt das Berufungsgericht aus, die Parteien hätten sich nicht stillschweigend auf eine Qualitäts-Untersuchung der Ware bei der Übernahme in Flensburg geeinigt und der Beklagten nicht das Recht eingeräumt, die Übernahme der Ware von deren Qualität abhängig machen zu dürfen- Andererseits habe die Beweisaufnahme auch nicht ergeben, daß der Kläger bei fernmündlich geführten Vertragsvcrhandlungen eine Besichtigung der Ware auf ihre Qualität vor der Übernahme ausdrücklich ausgeschlossen habe- Auch bestehe kein Handelsbrauch, der die Untersuchung von Preißelbeeren auf ihre Qualität vor der Übernahme durch den Käufer ausschließc, wenn u-a. gegen Vorlage einer Spediteurübernahmebescheinigung zu zahlen sei. Bas Berufungsgericht legt die im Vertrage enthaltene Akkreditivvereinbarung aber dahin aus, die Beklagte habe die Ware ohne Rücksicht auf ihre Qualität übernehmen und aus dem gestellten Akkreditiv bezahlen müssen- Die Beklagte, so führt das Berufungsgericht aus, habe, selbst wenn die Ware Mängel aufweise, wegen der im Akkreditiv getroffenen Abreden die Annahme und damit
 
die Zahlung des Kaufpreises nicht nach den Vorschriften über die Gewährleistung beim Kauf ablehnen diirfen. Bei einem Akkreditivgeschäft sei der Käufer grundsätzlich vorlcistungspflichtigo Es liege zwar kein übliches Dokumentengeschüft vor. Die Zahlungspflicht der Beklagten hänge nicht allein von der Vorlage der im Akkreditiv genannten Dokumente, sondern auch von der Ablieferung der Ware ab. Auch werde die Ware nicht durch Traditionspapicrc verkörpert. Die Parteien hätten aber diesen als Überlandgeschäft zu beurteilenden Kauf durch die Spediteurübernahmebescheinigung (künftig: SÜB) dem typischen Dokumenten-^ geschäft angeglichen. Im Dokumentengeschäft sei die Trennung zwischen Grund- und Akkreditivgeschäft selbstverständlich. Ein Vorbehalt der Lieferung vertragmäßiger Ware sei deshalb mit einem Akkreditivgeschäft nicht vereinbar. Die Zahlungspflicht der Beklagten setzte nur voraus, daß der Kläger ihr äußerlich ordnungsgemäße Ware abgeliefort habe. Diese Grundsätze des Dokumentengeschüfts seien für die Beklagte erkennbar gewesen. Eine SÜB diene nach ihrem Sinn allein dazu, die unwiderrufliche Übernahme der Ware den Spediteur nachzuweisen. Sie begründe für den Spediteur keine Untersuchungspflicht, die Über die nach den §§ 407 Abs. 2, 3B8 HGB hinausgehe. Diese übliche Bedeutung daT* entspreche auch dem Sinn des Vertrages. Ihre Ausstellung v/eise die Ablieferung der Ware nach und schütze so die Beklagte. Andererseits sei der Kläger sicher, die schon auf den Weg gebrachte Ware unverzüglich nach der Übernahme durch den Spediteur bezahlt zu erhalten. Diesem Sinn des Vertrages würde es widersprechen, wenn die Beklagte berechtigt gewesen wäre, die Ware ohne Rücksicht auf diese Vereinbarungen nach einer Qualitätsprüfung zu-rückzuv/eisen. Die Zahlungspflicht der Beklagten und die

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Vorlage der Dokumente seien derart miteinander verbunden, daß eine Verweigerung der übernähme der Ware aufgrund von Mängeln den Zusammenhang zwischen Zahlung und Dokunenten-vorlago zerrissen hätte. Daher habe die Beklagte nicht das Recht gehabt, die Übernahme ihr qualitativ nicht zusagender Ware abzulehnen oder, was dem im Ergebnis gleichstehe, durch Qualitätsangaben in der SÜB eine Zahlung aus dem Akkreditiv zu verhindern. Die BcJclagte habe daher nicht die Übernahme mangelhafter Ware ablehnen dürfen, um dadurch der Zahlungspflicht aus dem Akkreditiv zu entgehen.
Das Berufungsgericht weist aber die Klage ab, weil die Beklagte nicht in Verzug geraten sei, als sie die Annahme der Ware des Waggons Nr. UKB ablchnte. Es meint, der Kläger habe zwar mit Recht die Übernahme der Proißel-bccrcn und die Zahlung dos Kaufpreises ohne Rücksicht auf die Beschaffenheit der Ware erwarten dürfen. Seine Weisungen im Avis hatten sich aber nicht hierauf beschränkt, sondern der Beklagten jede Verfügung und Besichtigung der Ware vor Zahlung des Kaufpreises verboten. Hiergegen habe die Beklagte sich wehren dürfen, auch wenn sie dies aus unrichtigen Erwägungen getan habe. Das Verfügungsverbot des Klägers sei darauf hinausgelaufen, daß der Kläger von der Beklagten bei weiteren Teilleistungen entgegen dem Vertrage Zahlung vor Ablieferung der Ware verlangte. Dazu sei er nicht berechtigt gewesen, auch wenn die Beklagte sich bei den vorauogegangenen Lieferungen zu Unrecht für befugt gehalten habe, nach einem unbefriedigenden Ausfall der Ware das Ergebnis der Untersuchung in die SÜB einsetzon zu dürfen und damit die Zahlung des Kaufpreises zu verhindern. Denn der Kläger habe erst Zahlung verlangen dürfen, wenn die Beklagte durch die Firma Schefl^ & Co. GmbH über die Ware verfügen kennte. Das sei wegen der Verderblichkeit
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dor Ware besondere wichtig gewesen. Die Beklagte habe sic alsbald dem Verbraucher Zufuhren müssen, wenn der volle Marktpreis erzielt werden sollte. Eine Qualitäts-Untersuchung habe der Kläger nicht untersagen dürfen.
Der Kläger habe daher die Ware nicht vertragsgemäß ango-boton. Pie Anweisung des Klägers, mit der er die Weitor-lcitung der Ware unterbinden wollte, habe die Durchführung des Vertrages verhindert. Das ergebe das weitere Verhalten der Parteien. Die Beklagte habe sich zwar noch bis zu dem 29. September 1957 bereit erklärt, die Ware zu übernehmen, falls sie ihren Ansprüchen genüge. Damit habe die Beklagte jedoch nicht das VcrfUgungsverbot gebilligt, sondern lediglich ihre Bereitschaft zu einem "Arrangement” erkennen lassen, sich also nicht hinsichtlich ihrer Einwendungen präjudiziert. Aus ihrem Verhalten fo3ge nur, daß für sie das Untersuchungsrecht im Vordergrund gestanden habe. Das ergebe noch die Klagobeantwortung. Dabei sei unerheblich, daß die Beklagte den Vertrag nicht zutreffend ausgelegt habe. Entscheidend sei, daß der Kläger die Ware objektiv nicht richtig angedient habe. Hierauf dürfe die Beklagte sich nachträglich im Rechtsstreit berufen, weil sie nicht auf irgendwelche Einwendungen verzichtet habe.
Die Weisungen des Klägers rührten zwar ersichtlich von einem der deutschen Sprache nicht ganz mächtigen Verfasser her. Das sei aber unerheblich, weil die Weisungen unabhängig von sprachlichen Unvollkommenheiten eindeutig ausdrückten, daß die Firma ScheflBP& Go. GmbH und damit die Beklagte nicht über die Ware vor Bezahlung des Kaufpreises solle verfügen und sie besichtigen dürfen. Die Beklagte habe sich somit weder im Annahme- noch im Schuldnerverzug befunden. Die Erfüllung des Kaufvertrages über die Lieferung des Waggons Hr.	sei	dem Kläger, weil die
 Ware versteigert worden sei, nachträglich unmöglich geworden*
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Da die Beklagte nicht im Annahmeverzug gewesen sei, sei der Kaufproisanspruch dos Klägers nicht nach § 324 Abs. 2 BGB bestehen geblieben, sondern nach § 323 BGB erloschen. Da es an einem Schuldncrverzug der Beklagten fehle, bestehe auch ein Schadonsersatzanopruch des Klägers nach § 326 BGB nicht.
II.
Die Revision des Klägers ist begründet.
1. Auf die von der Revision erhobenen Verfahrens-rügen gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, daß der Kläger eine Besichtigung der Ware auf ihre Qualität vor der Übernahme bei einem Ferngespräch ausdrücklich ausgeschlossen habe, kommt es nicht an. Das Berufungsgericht ist, wie erwähnt, durch Auslegung der Akkreditivvereinbarung zu dem Ergebnis gelangt, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Übernahme ihr qualitativ nicht zusagender Ware abzulehnen oder durch Qualitätsangaben in der SÜB eine Zahlung aus dem Akkreditiv zu verhindern. Diese im Revision verfahren nur beschränkt nachprüfbare Würdigung einer Individualvereinbarung läßt einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Sic i3t weder unmöglich, noch verstößt sic gegen Dcnlcgesctzc. Daß der Wortlaut der Akkreditivbedingungen auch eine andere Auslegung zuläßt, hat das Berufungsgericht gesehen. Es hätte zur Begründung seiner Ansicht weiter anführen können, daß die Vercinsbank in ohne Widerspruch der Beklagten Zahlung für die ersten beiden Lieferungen geleistet hat, obwohl die SÜB nicht
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die Qualitätsbezeichnungen "la Qualität” enthielten. Vielmehr lautete unstreitig die Bescheinigung der Firma SchcflBP & Co. GmbH vom 6. September 1957 dahin, daß die Preißelbeeren "in gutem Zustande” seien. Die Über-nahmobescheinigungen für die zweite Sendung enthielten überhaupt keine Qualitätsangabe. Das ist ein Anzeichen dafür, daß die Parteien und die Vercinsbank der Auffassung waren, die Beklagte müsse die Ware aus dem gestellten Akkreditiv bezahlen, auch wenn die SÜB keine Qualitätobeseheinigung enthält. Weiter hätte das Berufungsgericht für seine Auslegung die Tatsache verwerten können, daß einem Spediteur, wie die Firma Sche^HP & Co. GmbH auch ausdrücklich erwähnt, die Fachkenntnisse zu fehlen pflegen, um beurteilen zu können, ob die Ware von "Ia Qualität” ist, andererseits nicht vereinbart worden war, welcher Sachverständige Proben ziehen und die Beschaffenheit begutachten solle.
2. Bas Berufungsgericht stellt es zu Unrecht lediglich darauf ab, daß der Kläger die Preißelbeeren des Y/aggons Kr.	unter	einem	nicht	vertragsgemäßen
 Vorbehalt angoboten habe und deshalb den Kaufpreis für sie nicht verlangen könne. Bei seiner rechtlichen Beurteilung berücksichtigt das Berufungsgericht nicht hinreichend das vorangegangenc Verhalten der Beklagten. Pie Beklagte, die die Firma Schc^|^ & Co. GmbH anwies, die Preißelbeeren in den ankommenden Waggons zu untersuchen und sic nur bei "Ia-Qualität" zu übernehmen und nur bei einer solchen Beschaffenheit eine SÜB zu erteilen, verstieß nach Auslegung des Berufungsgerichts gegen ihre Vertragopflichten. Penn die Beklagte, so nimmt das Berufungsgericht an, hätte die Firma ScheflB & Co. GmbH veranlassen müssen, wie auch immer die Qualität sein.mochte,
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eine SÜB ohne Qualitätsbeccheinigung auszustcllen und der Vercinobank zu übergeben. J)ao zu tun hat die Beklagte sich ausdrücklich bei dem Eintreffen aller fünf Waggons geweigert; sie hat auch bis zur Versteigerung der Waren auf ihrem Standpunkt verharrt. Bas Berufungsgericht stellt fest, der Kläger habe eine spedition3-üblicho Besichtigung nicht ausschlicßcn wollen, aus dem Verhalten der Beklagten habe sich für ihn aber ergeben, daß sie für sich beanspruche, die Übernahme der Ware von einer Untersuchung auf ihre Qualität abhängig machen zu dürfen. Bic Ausübung dieses Rechtes habe er mit der Anweisung über die Behandlung des Waggons Hr. ffverhindern wollen. Um das Rocht der Beklagten, nach Besichtigung der Waren durch Angabe einer Qualitätsbezeichnung in der SÜB zu erreichen, daß die Vercinsbank nur Zahlung leiste, wenn die Preißelbeeren tatsächlich eine Ia-Qualitüt aufwiccen, ist auch bis zu dem ersten Revisionsurteil der Streit fast ausschließlich gegangen .
Zwischen den Parteien ist ein Sukzessivlieferungsvertrag über schnell verderbliche Y/aren geschlossen, bei dem die Bezahlung der Kaufsache mittels Akkreditive erfolgen sollte. Bei einer solchen Vertragsgestaltung bedeutet die ausdrückliche und beharrliche Weigerung des Käufers, dem Verkäufer ein vereinbartes, zur Auszahlung erforderliches Bokument zu verschaffen, eine so wesentliche Vertragsverletzung und so schwerwiegende Vertrags-Störung, daß der Käufer sich unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung von dem Vertrage lossagen kann. Bas hat der Kläger getan. Er fordert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts weder Bezahlung des Kaufpreises noch Schadensersatz wegen Verzuges der Beklagten.
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Da der Stroit der Parteien lediglich darum ging, ob die Beklagte berechtigt sei, nach Bcoichtigung der V/aro einen die Qualitätsangabo enthaltenen SÜB ausstollen zu lassen, ist vielmehr in der Weiterleitung der Waggons nach und der Versteigerung der Ware die für eine wirksame Er-füllungsvorv/eigorung erforderliche Erklärung zu erblicken, daß er die von der Beklagten nach dem Vertrage geschuldete Leistung nicht mehr annchmen werde, weil die Beklagte vertragswidrig die Auszahlung des Akkreditivbetragco nur für den Pall vorher festgestcllter Mängelfreiheit gestatten wolle und die Ausstellung einer vertragsgemäßen SÜB verhindere. Mit der Klage macht der Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung gestützt auf die von der Beklagten begangene positive Vertragsverletzung geltend.
Der Kläger hat allerdings nicht sofort die Erfüllung dos Vertrages verweigert, sondern anfänglich Erfüllung verlangt. Legt man die Auffassung des Berufungsgerichts zugrunde, er habe seine Leistung von dem nicht vertragsgemäßen Vorbehalt abhängig gemacht, daß die Beklagte vor Bezahlung nicht über Y/are verfügen dürfe, so ist zwar die Beklagte durch das Angebot de3 Klägers weder in Annahmeverzug noch in Verzug mit der Bezahlung des Kaufpreises geraten. Dieser Umstand hinderte den Kläger aber nicht, bei dem Beharren der Beklagten auf ihrem Standpunkt von seinem Erfül lungs verlangen abzugehen und nunmehr wegen der von der Beklagten begangenen positiven Vertragsverletzung die weitere Erfüllung des Vertrages zu verweigern. Die positive Vertragsverletzung bestand nämlich unabhängig davon, daß der Kläger die Ware nicht vertragsgemäß angeboten hatte. Denn die Beklagte ließ unstreitig die Ausstellung einer SÜB ohne Qualitätsangabe schlechthin nicht zu, also auch für den Pall nicht,
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daß der Kläger von seinem vertragswidrigen Vorbehalt ab-rücken würde.
In der Rechtsprechung v/ird zwar angenommen, daß, wer selbst vertragsuntreu ist, nicht aus der Vertrags-untreue des anderen Teiles Rechte für sich herleiten könne (vgl. Urteile des erkennenden Senats vom 19. November 1959 - VIII ZR 115/58 - IM BGB § 326 /c7 Nr. 1 a =M I960, 110; vom 29. Oktober 1957 - VIII ZR 282/56 - IM BGB § 325 Hr. 6 = WM 1958, 113). Dieser Grundsatz findet hier aber keine Anwendung. Wie der Senat im Urteil vom 29. Oktober 1957 ausgeführt hat, schließt eigene Vcr-tragsuntrouc Ansprüche jedenfalls nur solange aus, wie dieser Zustand währt. Der Pflicht zur Beseitigung der eigenen Vertragsverletzung ist der Gläubiger enthoben, wenn der andere Teil kundgegoben hat, auf seiner Erfüllungsverweigerung selbst für den Pall zu beharren, daß der Gegner die ihm noch mögliche Beseitigung seiner Ver-tragswidrigkoit vornehmen würde. Alsdann ist der Gläubiger nicht gehindert, trotz vorheriger eigener Vertragsverletzung aus der Vertragsuntreuc des Gegners die rechtlichen Folgerungen zu ziehen. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob, wie die Revision meint, die Avis-Anweisung des Klägers nicht lediglich den Sinn hatte, die Beklagte dürfe nicht wieder in die SÜB eine Qualitätsangabe aufnehmen lassen. Es kann auch dahinstehen, ob der Kläger nicht schon durch seinen Vorschlag, ohne Präjudiz für den beiderseitigen Rechtsstandpunkt schnellstmöglich eine Begutachtung der Waggons statt-linden zu lassen (vgl. das Fernschreiben der Beklagten vom 28. September 1957 an die Firma Schenker & Co. GmbH), von seinem vertragswidrigen Verlangen, daß vor voller Bezahlung die Waggons nicht besichtigt werden dürften, Abstand genommen hat.
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Schließlich ist nach dem unstreitigen Sachverhalt auch die Meinung des Berufungsgerichts unzutreffend, nicht das Verhalten der Beklagten, sondern die Weisung der
 Transport A.-B., mit der die Weiterleitung der Ware vor Zahlung des Kaufpreises unterbunden v/orden sollte, habe die Durchführung dos Vertrages verhindert. Hätte die Beklagte die erste Teillieferung vom 22. September 1957 aus dom Akkreditiv bezahlen lassen, wie es nach der Auslegung des Berufungsgerichts ihre Pflicht gewesen wäre, und hätte sie nicht die Bezahlung der weiteren Lieferungen von vorheriger Billigung der Beschaffenheit abhängig gemacht, so wäre, wie die Revision mit Recht geltend macht, der Vertrag offenbar genauso reibungslos abgev/ickolt worden, wie die vorhergehenden zwischen dem 2. und 13. September 1957 erfolgten Lieferungen.
Bei dieser Rechtsund Sachlage ist ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz begründet. Sie ist berechtigt, ihren Schaden konkret aufgrund der vorgenommenen Versteigerung zu berechnen. Die Versteigerung stellt sich als Dockungsverkauf im Sinne des Urteils RGZ 110, 155* 157 dar. Die Klägerin war im Hinblick darauf, daß sie gemäß § 254 BOB verpflichtet war, den Schaden zu mindern, mit Rücksicht auf die Verderblichkeit der Ware berechtigt und verpflichtet, einen Deckungsverkauf vorzunehmen. Ob der Verkauf auch aus dem Gesichtspunkt des Selbsthilfeverkaufs nach § 373 HGB gerechtfertigt gewesen ist, kommt es nicht mehr an.
III.
1. Einer Zurückverweisung der Sache zur Entscheidung über den Grund des Klngcanspruches bedarf es nicht. Da nach
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den von Berufungsgericht fcstgestellton Sachverhalt und der von ihn getroffenen Auslegung der Klageanspruch den Grunde nach gerechtfertigt ist, ist der Senat in der Lago, ein Grundurteil nach § 304 ZPO zu erlassen. Soweit das vom Berufungsgericht noch nicht behandelte Vorbringen der Beklagten erheblich i3t, betrifft es nur den Betrag des Anspruches,
2. a) Die Beklagte kann in diesem Verfahren nicht damit gehört werden, die Preißelbeeren seien nicht von vertragsmäßiger Beschaffenheit, vielmehr bei ihrer Absendung in SchflHp schon musig und minderwertig gewesen. Da nach der Auslegung des Berufungsgerichts die Beklagte die Annahme der Ware trotz fostgestellter Mängel und damit die Zahlung des Kaufpreises nicht nach den Vorschriften über die Gewährleistung beim Kauf ablehnen durfte, vielmehr die Ware ohne Rücksicht auf ihre Qualität übernehmen und aus dem Akkreditiv bezahlen mußte, war die Aufrechnung oder die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts wogen Mängel gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Zahlung des Kaufpreises vertraglich ausgeschlossen. Dieser Ausschluß gilt auch für einen Schadenersatzanspruch wogen Nichterfüllung, der darauf beruht, daß die Beklagte vertragswidrig nur zuvor für mangelfrei befundene Waren hat übernehmen und bezahlen wollen. Andernfalls würde die Beklagte sich durch ihre ungerechtfertigte Y/eigcrung eine Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsmög-lichkcit verschafft haben, die ihr beim vertragsgemäßen Verhalten gerade nicht zugestanden hätte.
b) Beachtlich ist dagegen im Betragsverfahren das Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe mit der Versteigerung mehr als eine Woche gewartet, nachdem die Beklagte die Übernahme der Ware abgelchnt habe. Er habe da-
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durch eine weitere Verschlechterung der Ware verschuldet.
Auf die Revision des Klägers war daher das ange-fochtene Urteil aufzuheben und der Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären. Hinsichtlich des Betrages war der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverwoioen. Diesem wird auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen, weil nicht fcstotcht, in welchem Umfange der Kläger endgültig obsiegen wird.
T)r. Haidinger
3)r. Mezger	Dr.	Messner
])r. Weber
 Braxmaier