BGH · VIII ZR 115/58

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Leitsatz / Zusammenfassung

besteht jedenfalls nur dann, wenn sich aus deai nachträglichen Vorbringen ergibt, daß in der geschlossenen Verhandlung für das Gericht ein unbeachtet gebliebener Anlaß Vorgelegen hat, nach § 139 ZPO den Sachverhalt weiter aufzukläreno Bine Wiedereröffnung, ohne daß diese Voraussetzungen vorliegen, steht im freien richterlichen Ermessen© und dem Beklagten, der ein Sägewerk und Holzhandel betreibt, kam im Februar 1954 durch Vermittlung des Holzhändlers Heinrich SchflBHl in KBBH) bei MüBBB* ein Vertrag über Lieferung von 800 fm Stangenholz an die Klägerin zustande» Als Lieferzeit waren die Monate Februar bis Mai 1954 vereinbart« In dem von SchBBBB ausgestellten Schlußschein vom 3« Februar 1954 heißt es über die Zahlung: Weitere Lieferungen hat der Beklagte verweigert« Br meint, nach den dem Vertragsschluß vorhergegangenen Verhandlungen sei ihm die Zahlung durch Bankakkreditiv versprochen worden, das ihm eine KreditmÖglich-keit gegeben hätte« Da die Klägerin statt dessen erst am 2« April 1954 ein Spediteurakkreditiv erstellt habe, das ihm keine Beleihungsmöglichkeiten geboten habe, brauche er sich am Vertrag nicht festhalten zu lassen, zu demal im Laufe des Jahres 1954 die Holzpreise in einem Maße angestiegen seien, daß die Erfüllung des Vertrages untragbar gewesen sein würde« die Klägerin könne einen Schadensersatzanspruch nicht geltend machen, weil sie den ihr hinsichtlich der Bezahlung obliegenden Verpflichtungen nicht nachgekommen und daher selbst vertragsuntreu gewesen sei« Es legt die &£ dem Schlußschein vom 3* Februar 1954 enthaltene Vertragsbestimmung, in der die Stellung des Spediteurakkreditivs vorgesehen ist, dahin aus, es sei vereinbart worden, daß anstelle der Klägerin als Käuferin ein Spediteur bei der Bayerischen Gemeindebank ein Barakkreditiv erstellen solle, und führt aus, ein solches Bankakkreditiv sei nicht erstellt worden« Daher habe die Klägerin eine Hauptleistung aus dem Kaufvertrag, mit der sie vorleistungspflichtig gewesen sei, nicht erbracht« Der Beklagte wäre deshalb berechtigt gewesen? die Rechte aus § 326 BGB auszuüben« Von dieser Möglichkeit habe er aber keinen Gebrauch gemacht« Zwar habe er den Mangel der fehlenden Akkreditivstellung gerügt, indem er - nach der vom Berufungsgericht verwerteten Bekundung des als Zeugen vernommenen Sohnes Adolf des Beklagten anläßlich der ersten Lieferung - den Inhaber der Klägerin darauf hingewiesen habe, daß er auf das "Akkreditiv” keinen Kredit bekommeo Er habe aber unter Vereinbarung einer Umstellung des vorgenannten "Akkreditivs" auf die Süddeutsche Bank in EflHHHHBHB den Lieferungen am 23« April 1954 begonnen und habe sie zunächst bis zu dem 31 o Mai 1954 fortgeführt« Damit habe er sich der ihm aus § 326 BGB sustehenden Rechte Jedenfalls im Umfange der Lieferungen begeben, die auch vereinbarungsgemäß bezahlt worden seien* Obgleich der Beklagte spätestens Anfang Juni 1954 von seiner Bank erfahren habe, daß er mit einer Beleihung des sogenannten Spediteurakkreditivs nicht zu rechnen habe, habe er auch, nachdem das "Akkreditiv", das sich nach wie vor auf 500 fm bezogen und nunmehr Lieferungen vom Juni und Juli 1954 umfaßt habe, auf die Süddeutsche Bank in um- gestellt worden sei, am 5« Juli 1954 drei« weitere Lieferungen vorgenommeno Da der Beklagte der Klägerin ausweislich des Schriftwechsels und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zunächst nicht zu' erkennen gegeben habe, daß er wenigstens Jetzt auf Zahlung durch Bankakkreditiv bestehe, müsse nach Treu und Glauben angenommen werden, daß er im Umfange der auf den Gegenwert von 500 fm Holz lautenden Garantie auf die Einhaltung der Zahlung durch Bankakkreditiv verzichtet habe* Beim die Klägerin habe sich, nachdem sie dem Wunsch des Beklagten auf Umstellung des "Akkreditivs" auf die Bank entsprochen habe, dar- 2« Die Revision erblickt in dieser Auffassung einen Widerspruch zu dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, die Akkreditivgestellung sei eine von der Klägerin vorweg zu erbringende Hauptleistung gewesen, und meint, die Klägerin habe, solange sie ihrerseits den ihr obliegenden Pflichten aus dem Kaufvertrag nicht nachgekommen sei, nicht erwarten können, daß der Beklagte sich vertragstreu verhalten werde« Hür den vertragsuntreuen Teil könne kein Vertx*auenstatbestand erwachsen, der ihm die Möglichkeit gebe, ungeachtet seiner eigenen Vertragsuntreue Hechte gegenüber dem Vertragsgegner herzuleiten« 3« Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten indes der rechtlichen Nachprüfung stand« In Rechtsprechung und Schrifttum wird allerdings angenommen, daß, wer selbst vertragsuntreu sei, nicht aus der Vertragsuntreue des anderen Teiles Rechte für sich herleiten könne« Dieser Grundsatz findet seine Stütze je nach Lage des Halles in zwei verschiedenen Ausgangspunkten« Ansprüche aus § 326 BGB setzen voraus, daß der Vertragsgegner sich im Verzüge befindet« Hat derjenige, der solche Ansprüche geltend machen will, selbst seine Vertragspflichten nicht oder nicht gehörig erfüllt, ist der Vertragsgegner nach § 320 BGB berechtigt, seine Dei stung zu verweigern« Diese ihm zustehende Einrede hindert den Eintritt des Verzuges, ohne daß sie besonders vorgebracht zu werden braucht (Urteil des BGH v« 28« Juni 1957 - VIII ZR 252/56 - S«8, insoweit nicht abgedruckt bei LM BGB § 276 Ha Nr«2)« In Wahrheit liegt in einem solchen Halle eine beiderseitige Vertragsuntreue gar nicht vor (RGZ 120*193*196$ 123*238*242)« Darüber hinaus kann es auch gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn jemand die eigene Vertragspflicht verletzt, aber trotzdem von seinem Vertragsgegner die Erfüllung des Vertrages verlangt oder aus dessen Vertragsverletzung Rechte herleiten will (für den Hall positiver Vertragsverletzung BGZ 123*238,241; 149*401,404; 152,119,123; Weder unter dem einen noch dem anderen erwähnten Gesichtspunkt ist nach der tatrichterlichen Würdigung, die das Berufungsgericht dem Verhalten des Beklagten zuteil werden läßt, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus-geschlossen® Bas Berufungsgericht nimmt an, der Beklagte habe sich der ihm aus § 326 BGB zustehenden Rechte nicht nur insoweit begeben« als er geliefert habe, sondern habe auch darauf, daß die Klägerin die Verpflichtung zur Stellung eines Bankakkreditivs einhalte, in dem Umfange verzichtet, als die Klägerin ein auf den Gegenwert von $00 fm Holz lautendes Spediteurakkreditiv beigebracht habe« Es stellt des weiteren fest, der Beklagte habe sich insoweit mit der Garantieerklärung der Eirma bHU & Co* vom 31oMai 1954 abgefunden® Burch einen bei dieser Erörterung in Klammern hinzugesetzten Hinweis auf § 364 Abs®l BGB gibt das Berufungsgericht zu erkennen, es fasse dieses "sich abfin-denn als das beiderseitige Einverständnis auf, daß für die $00 fm Holz anstatt des vereinbarten Bankakkreditivs die Garantieerklärung gegeben werde® Bei dieser Betrachtungsweise liegt eine Vertragsuntreue der Klägerin nicht mehr vor® Es ist daher unrichtig, wenn die Revision meint, das Berufungsgericht habe ungeachtet der Vertragsuntreue der Klägerin einen Vertrauenstatbestand zu ihren Gunsten angenommen und habe eine dem Beklagten zustehende Rechtsstellung unter Hinweis auf Treu und Glauben mit der Begründung wieder beseitigt, daß die Klägerin ihrerseits auf ein vertragstreues Verhalten des Beklagten habe vertrauen dürfen« Die Ausführungen des Berufungsgerichts haben nicht den Sinn* daß die Klägerin etwa lediglich darauf vertraut habe, der Beklagte werde sich mit ihrer Vertragsuntreue abfinden« Es meint vielmehr ersichtlich, die Klägerin habe aus dem Verhalten des Beklagten nach Treu und Glauben entnehmen dürfen, er habe sich mit der anfänglich nicht dem Vertrag entsprechenden Garantieerklärung nachträglich abgefunden und sie nicht mehr als vertragswidrig angesehen« Daraus folgert es, die Klägerin habe sich nunmehr darauf verlassen dürfen, daß der Beklagte seiner Leistungsverpflichtung nachkoramen werde« Diese Auffassung enthält keinen Rechtsirrtum« Sie entspricht auch der schon vom Reichsgericht vertretenen Ansicht, eine Einschränkung der Rechte aus § 326 BGB wegen eigener Vertragsuntreue trete nicht ein, wenn aus dem Verhalten des Gegners zu entnehmen sei, daß er auf die Innehaltung der Vertragspflicht kein Gewicht mehr lege (RGZ 152,119*124)« Daher geht auch die Rüge der Revision fehl, das Berufungsgericht habe darauf abstellen müssen, daß die eigene Vertragsuntreue der Klägerin Ansprüche solange ausschließe, wie dieser Zustand andauere« Mit dem Einverständnis des Beklagten war die Vertragsuntreue der Klägerin beendet« Die Revision meint, auch bei Berücksichtigung der Tatsache, daß der Beklagte am 5« Juli 1954 drei weitere Lieferungen vorgenommen habe, weil er die Rechtslage offenbar zu diesem Zeitpunkt falsch beurteilt habe, lasse sich kein anderes Ergebnis gewinnen, als daß die Klägerin wegen eigener Vertragsuntreue mit ihren Rechten ausgeschlossen sei« An anderer Stelle bemerkt die Revision, es könne nicht darauf ankommen, ob der rechtsungewandte Beklagte die Lage richtig beurteilt habe oder nicht« Mit diesem Vorbringen scheint die Revision die Auslegung des Beru-fungsgerichts beanstanden zu wollen, daß der Beklagte durch sein Verhalten den Willen zu dem Einverständnis mit Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Berufungsgericht insoweit ein Rechtsverstoß unterlaufen sein sollte«, Eine ausdrückliche Rüge hat die Revision in dieser Richtung nicht erhoben« Die Würdigung verletzt auch keine sachlich-rechtlichen Auslegungsvorschriften« Das Berufungsgericht hat in Betracht gezogen, daß der Beklagte Anfang Juni 1954 bei seiner Bank Rat und Auskunft eingezogen und, nachdem auf seinen Wunsch die ursprüngliche Garantieerklärung der Firma & öo«, vom 2« April 1954 auf die an die Süddeutsche Bank in gerichtete Garantieerklä- Es geht also erkennbar davon aus, daß der Beklagte ein Verhalten an den Tag gelegt habe, aus dem im Geschäftsverkehr der Schluß gezogen werden konnte, er sei mit der Erklärung vom 31o Mai 1954 einverstanden« Das Berufungsgericht hätte im übrigen auch die unstreitige Tatsache berücksichtigen können, daß der Beklagte eine Abschrift seines am 28« April 1954 an die Banca Commerciale I( in Baflp gerichteten Schreibens auch an die Firma P( hat das Berufungsgericht als verspätet abgelehnt, weil die Anträge ohne triftigen Grund erst nach der letzten mündlichen Verhandlung vom 22, Hai 1958 gestellt worden seien. daß der Beklagte schon im Schriftsatz vom 29o April 1958 die Vernehmung des Adolf und Ludv/ig G^l^ beantragt hatte, Adolf G4H^ war bereits im ersten Rechtszuge zu der Beweisfrage gehört worden* Von einer erneuten Vernehmung durfte das Berufungsgericht in Ausübung seines Brassens nach § 398 Abs*l ZPO absehen« Die Benennung des Ludwig G^l^ als Zeugen wäre zwar unter dem Gesichtspunkt? daß der Beklagte die Vernehmung des Zeugen Ludwig G4I^ zu der hier in Präge stehenden Behauptung erst nach der letzten mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 28«, Mai 1958 beantragt hat« Im Schriftsatz vom 29* April 1958 hatte nämlich der Beklagte Adolf und Ludwig als Zeugen nur für folgendes Vorbringen benannt: Die Zahlungen der Klägerin nach Lieferung hätten sich in vielen Fällen um vier bis sechs Wochen verzögerte Br? Adolf G^i^ im ersten Rechtszuge bekundet hatte und was das Berufungsgericht als zutreffend ansieht« Adolf G4^ hatte erklärt, es sei richtig, daß der Beklagte von Ende Juli 1954 bis Anfang September 1954 von der Klägerin insgesamt sechs Briefe und vier Telegramme erhalten habe, die nicht beantwortet worden seien« Der Grund habe darin gelegen, daß der Beklagte den Standpunkt der Klägerin und die Klägerin den Standpunkt des Beklagten gekannt habe« Der Inhaber der Klägerin habe Jedoch erwidert, das könne er nicht machen, dann verdiene er nichts daran« Der Beklagte habe erklärt, er könne nicht mit Verlust weiter arbeiten« Beide Parteien seien so auseinander gegangen, daß die Klägerin auf ihrem Schlußschein bestehen geblieben sei« Die Behauptungen des Beklagten, die vom Zeugen Adolf GO* bestätigt worden sind, hat das Berufungsgericht aber, wie die Entscheidungsgrande erkennen lassen, für unschlüssig gehalten* denn es verwertet ausdrücklich den Gesichtspunkt, daß nach der Bekundung des Zeugen Adolf Geist der Inhaber der Klägerin das an ihn gestellte Ansinnen des Beklagten, die Lieferungen nach Tagespreisen zu vergüten, abgelehnt habe« Wenn der Beklagte im Schriftsatz vom 29 e April 1958 vortrug; auf seine Erklärungen, er könne wegen der Preissteigerungen das Holz nicht mehr zu den im Schlußschein genannten Bedingungen liefern, habe der Inhaber der Klägerin niemals reagiert, so konnte das dem Berufungsgericht keinen Anlaß zu einer anderen Beurteilung gebenc Erklärte sich die Klägerin nicht gegenüber Anregungen, die Vertragsbestimmung zu ändern, so war eine Vereinbarung, da Schweigen in diesem Palle nur als Ablehnung gewertet werden kann, gerade nient zustande gekommen (vgl® BGH Urt® v, 24o Oktober 1955 - II ZR 216/ 54 - LM HGB § 346 B Nr®7K Zu einer Vernehmung des Lud-wig GBB bestand für das Berufungsgericht unter diesen Umständen kein Anlaß« In dem Schriftsatz vom 28« Mai 1958 hat dagegen der Beklagte unter Benennung von Ludwig G^^ und Rosa Sp^BH^ behauptet, anläßlich der Übernahme der ersten Holzlieferung sei dem damals anwesenden Inhaber der Klägerin mitgeteilt worden, daß der Beklagte nicht in der Lage sei, auf Grund des ihm gestellten 3pediteurekkre-ditivs seinen Lieferungen nachzukommen, weil eine Zwischenfinanzierung nicht zu erhalten sei und infolgedessen erhebliche wirtschaftliche Verluste durch das Schwanken der Tagespreise für Holz eintreten müßten« Es sei anläßlich dieser Unterredung mündlich vereinbart worden, daß die weiteren Holzlieferungen des Beklagten jeweils.zu dem Tagespreis erfolgen würden und der Kläger ein Bankakkreditiv stellen solle« Biese beiden Punkte habe der Inhaber der Klägerin mündlich zugesichert® Biese Darstellung weicht in dem entscheidenden Teil von der bisher durch Benennung von Ludwig und Adolf GBI^B unter Beweis gestellten ab« Bis zur letzten mündlichen Verhandlung hatte der Beklagte vorgetragen, der Inhaber der Klägerin habe auf den Wunsch des Beklagten, daß die Lieferungen zu Tagespreisen abgerechnet würden, sich nicht einverständlich geäußert« Mit dieser angeblichen Weigerung der Klägerin hatte der Beklagte sein Recht zu dem Rücktritt wegen pdsitiver Vertragsverletzung begründet» Hach der neuen Behauptung soll dagegen eine ausdrückliche Vereinbarung sowohl Uber die Bezahlung nach Tagespreisen als auch über die Gestellung des Bankakkreditivs erfolgt sein« Insoweit konnte das Berufungsgericht mit Recht den Beweisantrag, auch soweit die Vernehmung des Ludwig GBB Frage kam, als erst nach der letzten mündlichen Verhandlung gestellt ansehen® Wollte es ihm stattgeben, hätte es einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §156 ZPO bedurft® Es stellt sich mithin nicht die Frage, ob das Berufungsgericht unter Verletzung des § 286 ZPO unterlassen hat, die Beweismittel, die für den bis zur letzten mündlichen Verhandlung vorgebrachten Tatsachenstoff benannt waren, zu erschöpfen, sondern ob das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung wieder hätte eröffnen müssen, um dem Beklagten Gelegenheit zu geben, seine neuen Behauptungen vorzutragen und für sie Beweis an-zutreten« Ob die Revision einen Verfahrensverstoß in dieser Richtung überhaupt gerügt hat, kann zweifelhaft sein« Selbst wenn aber in ihrem Vorbringen eine solche Rüge erblickt werden könnte, wäre sie unbegründet« Daß das Berufungsgericht von einer Wiedereröffnung, um dem Beklagten Gelegenheit zur Stellung neuer Beweisanträge zu geben, abgesehen hat, stellt keine Rechtsverletzung dar« Eine Pflicht zur Wied er er Öffnung besteht nur, wenn sich aus einem nachträglichen Vorbringen ergibt, daß in der geschlossenen Verhandlung für das Gericht ein unbeachtet gebliebener Anlaß gegeben gewesen ist, nach § 159 ZPO den Sachverhalt weiter aufzuklären (RGZ 102,266; Stein/Jonas/ Schönke ZPO 18«Aufl« § 156 Anmd; Wieczorek ZPO § 156 AnnuB II a) o Daß der bisherige Vortrag des Beklagten lückenhaft und eine Ausübung des richterlichen Fragerechts, geboten gewesen wäre, ist indessen nicht ersiehtlieh* JÖen Beklagten zu weiterem Beweisantritt dafür aufzufordern, daß die Klägerin sich bereit erklärt habe, nach Tagesr preisen abzurechnen, bestand *für das Gericht umso weniger Anlaß* als der Beklagte, wie das Berufungsgericht in ande^ rem.Zusammenhang würdigt, in seinem gesamten Schriftwechsel von einer solchen Abrede nichts erwähnt hat« Auch in der Klageerwiderung vom 22« September 1955 hatte der Beklagte vorgetragen, die Klägerin sei auf sein Verlangen, zu Tagespreisen zu liefern, nicht eingegangen« überdies • hat der Beklagte selbst ausweislich seiner Rechnungen von der Klägerin nicht etwa die Zahlung der Tagespreise, sondern den mit Schlußschein vereinbarten Preis von 17,50 US Dollar - durchschnittlich 75,50 DM für 5 bis 7 m lange Stangen und von 18 US Dollar - 75,60 DM für Ö bis 15 m lange Stangen verlangt» Auch die vom Beklagten nach wenn es die beantragte Beweisaufnahme auch deshalb ablehnt, weil das neue Vorbringen im unvereinbaren Widerspruch zu dem eigenen Schreiben des Beklagten stehe und die Beweisaufnahme daher keinen Erfolg verspreche p Im Rahmen des freien Ermessens war das Berufungsgericht zu einer vorweggenommenen Beweiswürdigung berechtigt« Daß das Berufungsgericht die Ablehnung dem Wortlaut nach nur unter dem Gesichtspunkt der Zurückweisung wegen Verspätung behandelt, steht der Auffassung, es habe ohne Rechtsirrtum die Wiedereröffnung der Verhandlung verweigert* nicht entgegenc Das Berufungsgericht hat, wie sich aus der Verfügung vom 60 Juni 1958 ergibt, mit dem es den Beweisantrag des Beklagten aus dem Schriftsatz vom 28« Mai 1958 ablehnt, nicht verkannt, daß die Verhandlung wieder hätte eröffnet werden müssen, wenn dem Beweisantrage stattgegeben werden solltec Denn diese Verfügung geht dahin?

Zitierte Normen

Schlagwörter

ZPOFirmaBerufungsgericht®RechtLieferungKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

2359 069 Wk Nachschlagewerk; nein Amtliche Sammlung: nein BOB §§ 242, 526 Der Grundsatz, daß derjenige, der selbst vertragsuntreu ist, aus der Vertragsuntreue des anderen (Teiles keine Rechte fUr sich herleiten kann, greift nicht Platz, wenn aus dem Verhalten des Vertragsgegners zu entnehmen ist, daß dieser auf die Innehaltung der betreffenden Vertrags-' pflichten kein Gewicht gelegt hato ZPO § 156 Eine Pflicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, um einer Partei Gelegenheit zur Stellung neuer Beweisan-träge zu geben? besteht jedenfalls nur dann, wenn sich aus deai nachträglichen Vorbringen ergibt, daß in der geschlossenen Verhandlung für das Gericht ein unbeachtet gebliebener Anlaß Vorgelegen hat, nach § 139 ZPO den Sachverhalt weiter aufzukläreno Bine Wiedereröffnung, ohne daß diese Voraussetzungen vorliegen, steht im freien richterlichen Ermessen© BGH, Urto v© 19© November 1959 - VIII ZR 115/58 -0I»G Karlsruhe - 5 ©Zivilsenat in Preiburg VIII ZK 115/58 Verkündet am 19 0 November 1959 Klettj Justi20bersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Sägewerkseigentümers Karl Wilhelm m Beklagten? Berufungsbeklagten und Revisionsklägers? - Prozeßbevollmächtigter% Rechtsanwalt ProfoDr» gegen die Firma Walter M flHHHHBBBB ? Inhaber Kaufmann Walter MflHBin Klägerin? Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte? - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr> - hat der VIII„ Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 19® November 1959 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br« Gelhaar, Artl? BroSpieler, Dr«Mezger und Br»Messner für Recht erkannts Bis Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 5» Zivilsenat in Freiburg - vom % Juli 1958 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen<> Von Rechts wegen Tatbestand: Zwischen der Klägerin, einer Holzgroßhandlung in MeBB? und dem Beklagten, der ein Sägewerk und Holzhandel betreibt, kam im Februar 1954 durch Vermittlung des Holzhändlers Heinrich SchflBHl in KBBH) bei MüBBB* ein Vertrag über Lieferung von 800 fm Stangenholz an die Klägerin zustande» Als Lieferzeit waren die Monate Februar bis Mai 1954 vereinbart« In dem von SchBBBB ausgestellten Schlußschein vom 3« Februar 1954 heißt es über die Zahlung: ”Zahlung erfolgt durch unwiderrufliches? übertragbares und teilbares Spediteurakkreditiv, zu erstellen zu Gunsten der Firma Gfl|P, bei der Bayerischen Gemeindebank, Abtlgo Außenhandel, Müfli^, mit dem Zahlungsvermerk: 13 Tage nach erfolgter Verzollung gegen Dokumente«” Mit schreiben vom 2, April 1954 machte die Speditionsfirma & Co» in BoBB der Bayerischen Gemeinde- bank in MüBBBI Mitteilung vom Vertragsinhalt» In diesem Schreiben heißt es weiter: ”Wir übernehmen die unwiderxmfliehe, teilbare und übertragbare Garantie, daß die Clearing-Überweisung durch uns mittels der Banca Commerciale IBBBBB» BgBB 15 Tage nach erfolgter Verzollung jeden Waggons zu ihren Gunsten und für Bechnung der Firma GBBB, AflHBP; durchgeführt wird»” Diese Garantie bezog sich auf 500 fm» Die Firma FflBV & Co» erklärte überdies, die Klägerin verpflichte sich schon heute, vor Erschöpfung des obgenannten Kontingents ein neues Akkreditiv a Saldo der vereinbarten Menge ausstellen zu lassen, und zwar für weitere 300 fm» Am 31 o Mai 1954 richtete die Firma an die Süddeut- sche Bank in FBBHBBBRHBB ein Schreiben, in dem es nach Wiedergabe der zwischen den Parteien vereinbarten Vertragsbestimmungen u»a» heißt: ”V er sandfrist: Juni und Juli 1954 Zahlungstermin: 15 Tage nach Verzollung jedes Waggons durch die Banca Commerciale IBBIBB Vermittlungsbank: Ihr Institut »»» Verpflichtungen unserer Gesellschaft: Wir übernehmen die unwiderrufliche, teilbare und übertragbare Garantie, daß die Clearing-Überweisung durch uns mittels der Banca Commei'ciale iBIHHB BoBB? 15 Tage nach erfolgter Verzollung jeden Waggons zu Ihren Gunsten and fürBechnung Firma K.W« G^^, durchgeführt wird« Die Originalfakturen und Maßliste? gezeichnet vom Übernehmer der Firma MflBH®|®mUssen sofort an die Banca Coaunercialel^HHB^ Boflß eingesandt werden«w Die Beklagte hat unstreitig folgende Lieferungen ausgeführt, für die die Klägerin zu den nachstehend angegebenen Zeitpunkten den Kaufpreis überwiesen hat« Lieferung vom: Verzollung ams * Kaufpreis über wiesen ams «fr*»«» M» «■» Mb «t» •» 23, 4.1954 29- 4-1954 14. 5.1954 26o 4o1954 29- 4.1954 . 14. 5.1954 27« 4«1954 30« 4-1954 14« 5.1954 ' 31.-5.1954- 4- 6«1954 10« 6.1954 31. 5-1954 : . 4« 6-1954 10 o 6.1954 5« 7o1954 8« 7.1954 21« 7.1954 5« 7o 1954 .. . 9. 7.1954 21« 7.1954 5« 7 «.1954 9o 7.1954 21 o 7.1954 Weitere Lieferungen hat der Beklagte verweigert« Br meint, nach den dem Vertragsschluß vorhergegangenen Verhandlungen sei ihm die Zahlung durch Bankakkreditiv versprochen worden, das ihm eine KreditmÖglich-keit gegeben hätte« Da die Klägerin statt dessen erst am 2« April 1954 ein Spediteurakkreditiv erstellt habe, das ihm keine Beleihungsmöglichkeiten geboten habe, brauche er sich am Vertrag nicht festhalten zu lassen, zu demal im Laufe des Jahres 1954 die Holzpreise in einem Maße angestiegen seien, daß die Erfüllung des Vertrages untragbar gewesen sein würde« Die Klägerin begehrt nach ergebnisloser Fristsetzung Ersatz des infolge der unterbliebenen Lieferung entstandenen Schadens, den sie auf 14 140 DM bemißt« Das Landgericht hat die Klage abgewiesen« Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 6527*96 DM nebst Zinsen verurteilt« Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage in vollem Umfange« Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision«, Entscheidungsgründe s I. 1* Das Berufungsgericht ist der Auffassung? der Beklagte sei zur Lieferung im Umfange der Zahlungsgarantie der Firma & Co0 verpflichtet gewesen« Da diese Garan- tie die Bezahlung von 500 fm Holz umfasse, der Beklagte aber nur nahezu 223 fm geliefert habe? stehe der Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung insoweit zu? als die Lieferung von 277 fm unterblieben sei« Den Schaden bemißt das Berufungsgericht auf 6527,96 DM« Das Berufungsgericht prüft zunächst den Einwand des Beklagten? die Klägerin könne einen Schadensersatzanspruch nicht geltend machen, weil sie den ihr hinsichtlich der Bezahlung obliegenden Verpflichtungen nicht nachgekommen und daher selbst vertragsuntreu gewesen sei« Es legt die &£ dem Schlußschein vom 3* Februar 1954 enthaltene Vertragsbestimmung, in der die Stellung des Spediteurakkreditivs vorgesehen ist, dahin aus, es sei vereinbart worden, daß anstelle der Klägerin als Käuferin ein Spediteur bei der Bayerischen Gemeindebank ein Barakkreditiv erstellen solle, und führt aus, ein solches Bankakkreditiv sei nicht erstellt worden« Daher habe die Klägerin eine Hauptleistung aus dem Kaufvertrag, mit der sie vorleistungspflichtig gewesen sei, nicht erbracht« Der Beklagte wäre deshalb berechtigt gewesen? die Rechte aus § 326 BGB auszuüben« Von dieser Möglichkeit habe er aber keinen Gebrauch gemacht« Zwar habe er den Mangel der fehlenden Akkreditivstellung gerügt, indem er - nach der vom Berufungsgericht verwerteten Bekundung des als Zeugen vernommenen Sohnes Adolf des Beklagten anläßlich der ersten Lieferung - den Inhaber der Klägerin darauf hingewiesen habe, daß er auf das "Akkreditiv” keinen Kredit bekommeo Er habe aber unter Vereinbarung einer Umstellung des vorgenannten "Akkreditivs" auf die Süddeutsche Bank in EflHHHHBHB den Lieferungen am 23« April 1954 begonnen und habe sie zunächst bis zu dem 31 o Mai 1954 fortgeführt« Damit habe er sich der ihm aus § 326 BGB sustehenden Rechte Jedenfalls im Umfange der Lieferungen begeben, die auch vereinbarungsgemäß bezahlt worden seien* Obgleich der Beklagte spätestens Anfang Juni 1954 von seiner Bank erfahren habe, daß er mit einer Beleihung des sogenannten Spediteurakkreditivs nicht zu rechnen habe, habe er auch, nachdem das "Akkreditiv", das sich nach wie vor auf 500 fm bezogen und nunmehr Lieferungen vom Juni und Juli 1954 umfaßt habe, auf die Süddeutsche Bank in um- gestellt worden sei, am 5« Juli 1954 drei« weitere Lieferungen vorgenommeno Da der Beklagte der Klägerin ausweislich des Schriftwechsels und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zunächst nicht zu' erkennen gegeben habe, daß er wenigstens Jetzt auf Zahlung durch Bankakkreditiv bestehe, müsse nach Treu und Glauben angenommen werden, daß er im Umfange der auf den Gegenwert von 500 fm Holz lautenden Garantie auf die Einhaltung der Zahlung durch Bankakkreditiv verzichtet habe* Beim die Klägerin habe sich, nachdem sie dem Wunsch des Beklagten auf Umstellung des "Akkreditivs" auf die Bank entsprochen habe, dar- auf verlassen dürfen, daß der Beklagte, da er keine Reklamationen mehr abgegeben habe, wenigstens im Umfange dieser Zahlungsgarantie seiner Leistungspflicht nachkom-men werde» Der Beklagte habe sich insoweit mit der Garantieerklärung der Firma & Co* vom 31« Mai 1954 ab- gefunden« Deshalb könne er auch keine Rechte' aus einer etwa mit der Akkreditiv Stellung/ zusammenhängenden positiven Vertragsverletzung der Klägerin herleitene 2« Die Revision erblickt in dieser Auffassung einen Widerspruch zu dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, die Akkreditivgestellung sei eine von der Klägerin vorweg zu erbringende Hauptleistung gewesen, und meint, die Klägerin habe, solange sie ihrerseits den ihr obliegenden Pflichten aus dem Kaufvertrag nicht nachgekommen sei, nicht erwarten können, daß der Beklagte sich vertragstreu verhalten werde« Hür den vertragsuntreuen Teil könne kein Vertx*auenstatbestand erwachsen, der ihm die Möglichkeit gebe, ungeachtet seiner eigenen Vertragsuntreue Hechte gegenüber dem Vertragsgegner herzuleiten« 3« Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten indes der rechtlichen Nachprüfung stand« In Rechtsprechung und Schrifttum wird allerdings angenommen, daß, wer selbst vertragsuntreu sei, nicht aus der Vertragsuntreue des anderen Teiles Rechte für sich herleiten könne« Dieser Grundsatz findet seine Stütze je nach Lage des Halles in zwei verschiedenen Ausgangspunkten« Ansprüche aus § 326 BGB setzen voraus, daß der Vertragsgegner sich im Verzüge befindet« Hat derjenige, der solche Ansprüche geltend machen will, selbst seine Vertragspflichten nicht oder nicht gehörig erfüllt, ist der Vertragsgegner nach § 320 BGB berechtigt, seine Dei stung zu verweigern« Diese ihm zustehende Einrede hindert den Eintritt des Verzuges, ohne daß sie besonders vorgebracht zu werden braucht (Urteil des BGH v« 28« Juni 1957 - VIII ZR 252/56 - S«8, insoweit nicht abgedruckt bei LM BGB § 276 Ha Nr«2)« In Wahrheit liegt in einem solchen Halle eine beiderseitige Vertragsuntreue gar nicht vor (RGZ 120*193*196$ 123*238*242)« Darüber hinaus kann es auch gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn jemand die eigene Vertragspflicht verletzt, aber trotzdem von seinem Vertragsgegner die Erfüllung des Vertrages verlangt oder aus dessen Vertragsverletzung Rechte herleiten will (für den Hall positiver Vertragsverletzung BGZ 123*238,241; 149*401,404; 152,119,123; Soergel/Siebert BOB 9oAufl® § 242 Anm®134)o Babei ist in RGZ 123s238,241 einschränkend > ausgesprochen, durch die Tatsache, daß beide Vertragsteile den Vertrag verletzen, würden die Schadensersatzansprüche, die jeder Teil durch die Vertragsverletzungen des anderen erlangt« nicht beseitigt; denn dies würde im Ergebnis dazu führen,, daß überhaupt von keiner Vertragsverletzung gesprochen werden könnte, wenn beide Parteien den Vertrag nicht erfüllen« Bas kann indessen auf sich beruhen* Weder unter dem einen noch dem anderen erwähnten Gesichtspunkt ist nach der tatrichterlichen Würdigung, die das Berufungsgericht dem Verhalten des Beklagten zuteil werden läßt, ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus-geschlossen® Bas Berufungsgericht nimmt an, der Beklagte habe sich der ihm aus § 326 BGB zustehenden Rechte nicht nur insoweit begeben« als er geliefert habe, sondern habe auch darauf, daß die Klägerin die Verpflichtung zur Stellung eines Bankakkreditivs einhalte, in dem Umfange verzichtet, als die Klägerin ein auf den Gegenwert von $00 fm Holz lautendes Spediteurakkreditiv beigebracht habe« Es stellt des weiteren fest, der Beklagte habe sich insoweit mit der Garantieerklärung der Eirma bHU & Co* vom 31oMai 1954 abgefunden® Burch einen bei dieser Erörterung in Klammern hinzugesetzten Hinweis auf § 364 Abs®l BGB gibt das Berufungsgericht zu erkennen, es fasse dieses "sich abfin-denn als das beiderseitige Einverständnis auf, daß für die $00 fm Holz anstatt des vereinbarten Bankakkreditivs die Garantieerklärung gegeben werde® Bei dieser Betrachtungsweise liegt eine Vertragsuntreue der Klägerin nicht mehr vor® Es ist daher unrichtig, wenn die Revision meint, das Berufungsgericht habe ungeachtet der Vertragsuntreue der Klägerin einen Vertrauenstatbestand zu ihren Gunsten angenommen und habe eine dem Beklagten zustehende Rechtsstellung unter Hinweis auf Treu und Glauben mit der Begründung wieder beseitigt, daß die Klägerin ihrerseits auf 4 4 - ö ein vertragstreues Verhalten des Beklagten habe vertrauen dürfen« Die Ausführungen des Berufungsgerichts haben nicht den Sinn* daß die Klägerin etwa lediglich darauf vertraut habe, der Beklagte werde sich mit ihrer Vertragsuntreue abfinden« Es meint vielmehr ersichtlich, die Klägerin habe aus dem Verhalten des Beklagten nach Treu und Glauben entnehmen dürfen, er habe sich mit der anfänglich nicht dem Vertrag entsprechenden Garantieerklärung nachträglich abgefunden und sie nicht mehr als vertragswidrig angesehen« Daraus folgert es, die Klägerin habe sich nunmehr darauf verlassen dürfen, daß der Beklagte seiner Leistungsverpflichtung nachkoramen werde« Diese Auffassung enthält keinen Rechtsirrtum« Sie entspricht auch der schon vom Reichsgericht vertretenen Ansicht, eine Einschränkung der Rechte aus § 326 BGB wegen eigener Vertragsuntreue trete nicht ein, wenn aus dem Verhalten des Gegners zu entnehmen sei, daß er auf die Innehaltung der Vertragspflicht kein Gewicht mehr lege (RGZ 152,119*124)« Daher geht auch die Rüge der Revision fehl, das Berufungsgericht habe darauf abstellen müssen, daß die eigene Vertragsuntreue der Klägerin Ansprüche solange ausschließe, wie dieser Zustand andauere« Mit dem Einverständnis des Beklagten war die Vertragsuntreue der Klägerin beendet« Die Revision meint, auch bei Berücksichtigung der Tatsache, daß der Beklagte am 5« Juli 1954 drei weitere Lieferungen vorgenommen habe, weil er die Rechtslage offenbar zu diesem Zeitpunkt falsch beurteilt habe, lasse sich kein anderes Ergebnis gewinnen, als daß die Klägerin wegen eigener Vertragsuntreue mit ihren Rechten ausgeschlossen sei« An anderer Stelle bemerkt die Revision, es könne nicht darauf ankommen, ob der rechtsungewandte Beklagte die Lage richtig beurteilt habe oder nicht« Mit diesem Vorbringen scheint die Revision die Auslegung des Beru-fungsgerichts beanstanden zu wollen, daß der Beklagte durch sein Verhalten den Willen zu dem Einverständnis mit - 9 ~ der Garantieerklärung der Firma PflBfc & Co« erklärt habe«, Ein solcher Angriff könnte aber, da die Auslegung des Berufungsgerichts der Nachprüfung im Revisionsverfahren nur in beschränktem Umfange unterliegt, keinen Erfolg haben«, Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Berufungsgericht insoweit ein Rechtsverstoß unterlaufen sein sollte«, Eine ausdrückliche Rüge hat die Revision in dieser Richtung nicht erhoben« Die Würdigung verletzt auch keine sachlich-rechtlichen Auslegungsvorschriften« Das Berufungsgericht hat in Betracht gezogen, daß der Beklagte Anfang Juni 1954 bei seiner Bank Rat und Auskunft eingezogen und, nachdem auf seinen Wunsch die ursprüngliche Garantieerklärung der Firma & öo«, vom 2« April 1954 auf die an die Süddeutsche Bank in gerichtete Garantieerklä- rung vom 31 o Mai 1954 umgestellt worden war und die bis zu dem 31o Mai 1954 erfolgten Lieferungen abgewickelt worden waren.; im Juli 1954 weitere Lieferungen vorgenommen hat« Es geht also erkennbar davon aus, daß der Beklagte ein Verhalten an den Tag gelegt habe, aus dem im Geschäftsverkehr der Schluß gezogen werden konnte, er sei mit der Erklärung vom 31o Mai 1954 einverstanden« Das Berufungsgericht hätte im übrigen auch die unstreitige Tatsache berücksichtigen können, daß der Beklagte eine Abschrift seines am 28« April 1954 an die Banca Commerciale I( in Baflp gerichteten Schreibens auch an die Firma P( & Co« gesandt und in einem Telegramm vom 17® Juni 1954 diese um einen telegrafischen Bescheid gebeten hat, ob der Rechnungsbetrag angewiesen sei« Es hätte fearner den in anderem Zusammenhang gewürdigten Umstand verwerten können, daß der Beklagte auf zahlreiche Mahnungen der Klägerin noch in seinem am 24« September 1954 ab ge sandten Schreiben vom 15« September 1954 das Unterbleiben der Lieferungen nur u«a» damit erklärt hat, er warte seit sechs Wochen auf die Verlängerung der Ausfuhrgenehmigung, er bitte um Bescheid, falls die Klägerin an weiteren Lieferungen interessiert sei und hoffe auf weitere gute Zusammenarbeit«, Wenn das - 10 Berufungsgericht schließlich auch darauf abstellt? wie die Klägerin das geschäftliche Verhalten des Beklagten nach freu und Glauben habe auffassen dürfen? so entspricht das der nach §§ 157 BGB? 346 HOB gebotenen Auslegung von Willenserklärungen nach freu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte und Handelsbrauch, II o lo Das Berufungsgericht ist auch dem Vorbringen des Beklagten nicht gefolgt? er sei überdies zu weiteren Holzlieferungen deshalb nicht mehr verpflichtet gewesen? weil die Klägerin entgegen einer nach Vertragsschluß getroffenen mündlichen Vereinbarung sich geweigert habe? die Lieferungen zu den jeweiligen Tagespreisen zu vergüten, Die behauptete Abrede? so führt das Berufungsgericht aus? könne nicht als erwiesen angesehen werden. Der für die Richtigkeit dieser Darstellung schon im ersten Rechtszuge als Zeuge benannte Sohn des Beklagten Adolf G€Bfc habe zwar bekundet? daß der Beklagte ein dahingehendes Ansinnen an die Klägerin gestellt habe, habe aber einräumen müssen, daß der Inhaber der Klägerin dieses Ansinnen abgelefant habe, Die Anträge des Beklagten? ausser dem Sohn Adolf auch den Sohn Ludwig GflH^ und die Tochter Rosa SpflHMP geb, Geist als Zeugen zu vernehmen? hat das Berufungsgericht als verspätet abgelehnt, weil die Anträge ohne triftigen Grund erst nach der letzten mündlichen Verhandlung vom 22, Hai 1958 gestellt worden seien. Es führt weiter aus? die beantragte Beweisaufnahme würde hiervon abgesehen auch keinen Erfolg versprochen haben, ln seinem ersten auf zahlreiche Reklamationen wegen Ausbleibens weiterer Lieferungen an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 15o September 1954 sei der Beklagte mit keinem Wort auf die angebliche mündliche Vertragsänderung im Sinne seiner jetzigen Behauptung eingegangen, In seinem Schreiben vom 12, Oktober 1954 habe er nach Erörterung des Preisanstiegs und der jetzt angemessenen Preise wörtlich erklärt: ’’Sofern Sie mit diesen Preisen einverstanden sind und eine zügige Liefe-rung erwarten, müßten Sie allerdings in Zukunft ein Bankakkreditiv erstellen«, * o Wäre die behauptete Preisvereinbarung zustande gekommen* so wurde? so meint das Berufungsgericht? diese Bemerkung unverständlich sein«, 2* Die auf Verletzung des § 286 ZPO gestützten Verfah-rensrügen der Revision sind nicht begründet«, Richtig ist allerdings? daß der Beklagte schon im Schriftsatz vom 29o April 1958 die Vernehmung des Adolf und Ludv/ig G^l^ beantragt hatte, Adolf G4H^ war bereits im ersten Rechtszuge zu der Beweisfrage gehört worden* Von einer erneuten Vernehmung durfte das Berufungsgericht in Ausübung seines Brassens nach § 398 Abs*l ZPO absehen« Die Benennung des Ludwig G^l^ als Zeugen wäre zwar unter dem Gesichtspunkt? daß er zu dem Permin vom 22«, Mai 1958 noch hätte geladen werden können? nicht als verspätet anzusehen * Dennoch hat das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht seine Entscheidung darauf abgestellt? daß der Beklagte die Vernehmung des Zeugen Ludwig G4I^ zu der hier in Präge stehenden Behauptung erst nach der letzten mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 28«, Mai 1958 beantragt hat« Im Schriftsatz vom 29* April 1958 hatte nämlich der Beklagte Adolf und Ludwig als Zeugen nur für folgendes Vorbringen benannt: Die Zahlungen der Klägerin nach Lieferung hätten sich in vielen Fällen um vier bis sechs Wochen verzögerte Br? der Beklagte? habe auch auf Grund dieser Erfahrungen der Klägerin anläßlich der Übernahme des Holzes mehrfach mitgeteilt? daß er wegen der Preissteigerungen das Holz nicht mehr zu den im Schlußschein genannten Bedingungen liefern könne? sondern daß er sich an die Tagespreise halten müsse«, Hierauf habe der Inhaber der Klägerin niemals reagierte Dieser Vortrag entsprach dem Sinne nach dem? was der Zeuge - 12 ,4\ Adolf G^i^ im ersten Rechtszuge bekundet hatte und was das Berufungsgericht als zutreffend ansieht« Adolf G4^ hatte erklärt, es sei richtig, daß der Beklagte von Ende Juli 1954 bis Anfang September 1954 von der Klägerin insgesamt sechs Briefe und vier Telegramme erhalten habe, die nicht beantwortet worden seien« Der Grund habe darin gelegen, daß der Beklagte den Standpunkt der Klägerin und die Klägerin den Standpunkt des Beklagten gekannt habe« Er, der Zeuge, habe nämlich* dem Inhaber der Klägerin erklärt, daß die Holzpreise wesentlich gestiegen seien, daß der Beklagte deshalb nur in der Lage sei, das schon eingekaufte Holz zu dem vereinbarten Preis zu liefern, daß es ihm aber nicht möglich sei, neu einzukaufendes Holz zu dem alten Preis zu liefern« Der Beklagte sei also bereit gewesen, die Klägerin zu Tagespreisen weiter zu beliefern« Der Inhaber der Klägerin habe Jedoch erwidert, das könne er nicht machen, dann verdiene er nichts daran« Der Beklagte habe erklärt, er könne nicht mit Verlust weiter arbeiten« Beide Parteien seien so auseinander gegangen, daß die Klägerin auf ihrem Schlußschein bestehen geblieben sei« Die Behauptungen des Beklagten, die vom Zeugen Adolf GO* bestätigt worden sind, hat das Berufungsgericht aber, wie die Entscheidungsgrande erkennen lassen, für unschlüssig gehalten* denn es verwertet ausdrücklich den Gesichtspunkt, daß nach der Bekundung des Zeugen Adolf Geist der Inhaber der Klägerin das an ihn gestellte Ansinnen des Beklagten, die Lieferungen nach Tagespreisen zu vergüten, abgelehnt habe« Wenn der Beklagte im Schriftsatz vom 29 e April 1958 vortrug; auf seine Erklärungen, er könne wegen der Preissteigerungen das Holz nicht mehr zu den im Schlußschein genannten Bedingungen liefern, habe der Inhaber der Klägerin niemals reagiert, so konnte das dem Berufungsgericht keinen Anlaß zu einer anderen Beurteilung gebenc Erklärte sich die Klägerin nicht gegenüber Anregungen, die Vertragsbestimmung zu ändern, so war eine Vereinbarung, da Schweigen in diesem Palle nur als Ablehnung gewertet werden kann, gerade nient zustande gekommen (vgl® BGH Urt® v, 24o Oktober 1955 - II ZR 216/ 54 - LM HGB § 346 B Nr®7K Zu einer Vernehmung des Lud-wig GBB bestand für das Berufungsgericht unter diesen Umständen kein Anlaß« In dem Schriftsatz vom 28« Mai 1958 hat dagegen der Beklagte unter Benennung von Ludwig G^^ und Rosa Sp^BH^ behauptet, anläßlich der Übernahme der ersten Holzlieferung sei dem damals anwesenden Inhaber der Klägerin mitgeteilt worden, daß der Beklagte nicht in der Lage sei, auf Grund des ihm gestellten 3pediteurekkre-ditivs seinen Lieferungen nachzukommen, weil eine Zwischenfinanzierung nicht zu erhalten sei und infolgedessen erhebliche wirtschaftliche Verluste durch das Schwanken der Tagespreise für Holz eintreten müßten« Es sei anläßlich dieser Unterredung mündlich vereinbart worden, daß die weiteren Holzlieferungen des Beklagten jeweils.zu dem Tagespreis erfolgen würden und der Kläger ein Bankakkreditiv stellen solle« Biese beiden Punkte habe der Inhaber der Klägerin mündlich zugesichert® Biese Darstellung weicht in dem entscheidenden Teil von der bisher durch Benennung von Ludwig und Adolf GBI^B unter Beweis gestellten ab« Bis zur letzten mündlichen Verhandlung hatte der Beklagte vorgetragen, der Inhaber der Klägerin habe auf den Wunsch des Beklagten, daß die Lieferungen zu Tagespreisen abgerechnet würden, sich nicht einverständlich geäußert« Mit dieser angeblichen Weigerung der Klägerin hatte der Beklagte sein Recht zu dem Rücktritt wegen pdsitiver Vertragsverletzung begründet» Hach der neuen Behauptung soll dagegen eine ausdrückliche Vereinbarung sowohl Uber die Bezahlung nach Tagespreisen als auch über die Gestellung des Bankakkreditivs erfolgt sein« Insoweit konnte das Berufungsgericht mit Recht den Beweisantrag, auch soweit die Vernehmung des Ludwig GBB Frage kam, als erst nach der letzten mündlichen Verhandlung gestellt ansehen® Wollte es ihm stattgeben, hätte es einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §156 ZPO bedurft® Es stellt sich mithin nicht die Frage, ob das Berufungsgericht unter Verletzung des § 286 ZPO unterlassen hat, die Beweismittel, die für den bis zur letzten mündlichen Verhandlung vorgebrachten Tatsachenstoff benannt waren, zu erschöpfen, sondern ob das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung wieder hätte eröffnen müssen, um dem Beklagten Gelegenheit zu geben, seine neuen Behauptungen vorzutragen und für sie Beweis an-zutreten« Ob die Revision einen Verfahrensverstoß in dieser Richtung überhaupt gerügt hat, kann zweifelhaft sein« Selbst wenn aber in ihrem Vorbringen eine solche Rüge erblickt werden könnte, wäre sie unbegründet« Daß das Berufungsgericht von einer Wiedereröffnung, um dem Beklagten Gelegenheit zur Stellung neuer Beweisanträge zu geben, abgesehen hat, stellt keine Rechtsverletzung dar« Eine Pflicht zur Wied er er Öffnung besteht nur, wenn sich aus einem nachträglichen Vorbringen ergibt, daß in der geschlossenen Verhandlung für das Gericht ein unbeachtet gebliebener Anlaß gegeben gewesen ist, nach § 159 ZPO den Sachverhalt weiter aufzuklären (RGZ 102,266; Stein/Jonas/ Schönke ZPO 18«Aufl« § 156 Anmd; Wieczorek ZPO § 156 AnnuB II a) o Daß der bisherige Vortrag des Beklagten lückenhaft und eine Ausübung des richterlichen Fragerechts, geboten gewesen wäre, ist indessen nicht ersiehtlieh* JÖen Beklagten zu weiterem Beweisantritt dafür aufzufordern, daß die Klägerin sich bereit erklärt habe, nach Tagesr preisen abzurechnen, bestand *für das Gericht umso weniger Anlaß* als der Beklagte, wie das Berufungsgericht in ande^ rem.Zusammenhang würdigt, in seinem gesamten Schriftwechsel von einer solchen Abrede nichts erwähnt hat« Auch in der Klageerwiderung vom 22« September 1955 hatte der Beklagte vorgetragen, die Klägerin sei auf sein Verlangen, zu Tagespreisen zu liefern, nicht eingegangen« überdies • hat der Beklagte selbst ausweislich seiner Rechnungen von der Klägerin nicht etwa die Zahlung der Tagespreise, sondern den mit Schlußschein vereinbarten Preis von 17,50 US Dollar - durchschnittlich 75,50 DM für 5 bis 7 m lange Stangen und von 18 US Dollar - 75,60 DM für Ö bis 15 m lange Stangen verlangt» Auch die vom Beklagten nach - 15 der Feststellung des Berufungsgerichts hingenommene Garantie er klär ung der Firma Co» vom 31 o Mai 1954 enthielt diese Preise0 Eine Wiedereröffnung; ohne daß die Voraussetzungen des § 139 ZPO vorlägen? nur auf Grund nach-' fraglichen Part ei Vorbringens mag zwar nicht unzulässig sein (a.Ao RGZ 115,222? Stein/Jonas/Schönke ZPO ISoAuflo § 133 Annull 2), sie steht aber jedenfalls im freien richterlichen Ermessen? das in der Revision nicht nachprüfbar ist (BGH Urte v0 2„ April 1958 - V ZR 203/56 - JR 19589 344? Urto v. 29o April 1959 - IV ZR 311/58 - NJW 1959* 1369-; 1370) o Dieses Ermessen hat indessen das Berufungsgericht walten lassen? wenn es die beantragte Beweisaufnahme auch deshalb ablehnt, weil das neue Vorbringen im unvereinbaren Widerspruch zu dem eigenen Schreiben des Beklagten stehe und die Beweisaufnahme daher keinen Erfolg verspreche p Im Rahmen des freien Ermessens war das Berufungsgericht zu einer vorweggenommenen Beweiswürdigung berechtigt« Daß das Berufungsgericht die Ablehnung dem Wortlaut nach nur unter dem Gesichtspunkt der Zurückweisung wegen Verspätung behandelt, steht der Auffassung, es habe ohne Rechtsirrtum die Wiedereröffnung der Verhandlung verweigert* nicht entgegenc Das Berufungsgericht hat, wie sich aus der Verfügung vom 60 Juni 1958 ergibt, mit dem es den Beweisantrag des Beklagten aus dem Schriftsatz vom 28« Mai 1958 ablehnt, nicht verkannt, daß die Verhandlung wieder hätte eröffnet werden müssen, wenn dem Beweisantrage stattgegeben werden solltec Denn diese Verfügung geht dahin? der Senat lehne eine erneute Verhandlung ab, da das neue Vorbringen über mündliche Zusicherungen? das mit den Bekundungen des beugen G4K im Widerspruch stehe? als verspätet angesehen werden müsse„ Damit ist auch der weiteren Rüge der Boden entzogen? das Berufungsgericht habe bei der Würdigung der Schreiben des Beklagten übersehen? daß die Klägerin in einem Schreiben vom 18o August 1954 erklärt habe? hinsichtlich der Preise wurden sie immer einig gehen und sich an die Ta- gespreise halten« Im übrigen ergibt der Inhalt dieses Schreibens eindeutig, daß es sich nur auf den Abschluß eines neuen Vertrages nach Erfüllung des laufenden beziehe Was den hier in Präge stehenden bereits abgeschlossenen Vertrag betrifft? so hat die Klägerin mit einem ebenfalls unter dem 180 August 1954 datierten Schreiben den Beklagten an Erfüllung des Vertrages gemahnt« III * Da das angefochtene Urteil auch im übrigen der Prüfung auf sachlichrechtliche Gesetzesverletzungen hin stand hält, ist die Eevision des Beklagten zurückzuweisen« Die KostenentScheidung beruht auf § 97 zpo« Dr«Gelhaar Artl Dr« Spieler Dr0Mezger Dr »Messner