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BGH · VIII ZR 110/64

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 110/64

ZPO § 265; KO § 6 Gibt der Konkursverwalter während des Rechtsstreits, in dom er einen Gegenstand für die Konkursmasse in Anspruch genommen hat, den Streitgegenstand aus dor Masse frei, so kann der Gemoin-ochuldner den Rechtsstreit anstelle dos Konkursverwalters ebenso weiterführen wie bei Beendigung des Konkurses. Zivilsenat de3 Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19» Dezember 1966 unter Mitwirkung des Sonatspräsidenten Dr. Haidinger sowie der Bundesrichter Artl, Dr. Messner, Mormann und Braxmaier für Recht erkannt: Fabrikhalle einen Laden mit Büro und Lager, eine Kfz-V/erk-statt, Kfz-Vertretung und eine Fahrschule einzurichten, Die bauliche Ausgestaltung soll etwa nach den Plänen der diesem Vertrage beigefügten Skizze des Architekten erfolgen. Der Mieter verpflichtet eich hiermit, diese bauliche Umgestaltung auf seine Kosten vorzunehmen, und längstens innerhalb eines Jahres, vom Vertragsschluß gerechnet., zu beenden. Investitionen, die über diesen Rahmen hinausgehen, gehen ausschließlich und allein zu Lasten des Mieters, es sei denn, daß zwischen diesem und dem Vermieter eine anderweitige Regelung vereinbart wird. Der Beklagte habe vielmehr gegen den Gcmoinschuldner beträchtliche Schadensersatzansprüche, weil dieser entgegen § 2 dos Mietvertrages die Umbauarboiton nur zu einem Bruchteil und abweichend von der Planung durchgeftihrt habe; mit diesen Schadensersatzansprüchen hat er hilfsweise aufgerechnet. Der Konkursverwalter hat nach Zustellung des Berufungsurteils dem Gemeinschuldner "die Prozeßführung für den Prozeß freigegobon". Daraufhin hat der Gemeinschuldner Revision eingelegt mit dem Ziele, das Urteil des Landgerichts wiodorhorzustollon und den Beklagten zusätzlich zur Zahlung von Zinsen zu verurteilen. treten, wenn während des Rechtsstreits, in dem der Konkursverwalter einen Gegenstand für die Masse in Anspruch nimmt, das Konkursverfahren endet oder der Konkursverwalter den Streitgegenstand aus der Masse freigibt. Mit der Freigabe durch den Konkursverwalter geht seine Klagebefugnis in Bezug auf den freigogobenon Gegenstand unter und es lobt nunmehr die Klagobcfugnis des Gomoinschuldnor3 so, wie sie vor dor Konkurseröffnung bestanden hatte, wieder auf.Es tritt also auch bezüglich der Klagobcfugnis nicht ein Übergang vom Konkursverwalter auf den Gemeinschuldner ein, der sich als eine Rechtsnachfolge im weitesten Sinne darstellon könnte. Auch in diesem Falle hatte der BGH aus den angeführten Gründen eine auch nur entsprechende Anwendbarkeit des § 265 ZPO verneint und dabei ausgeführt, daß es keine Rolle spiele, ob die Beendigung auf einer freien Vereinbarung beruhe; denn nicht die Art der Beendigung, sondern nur der Übergang des Streitgegenstandes selbst sei für die Anwendung des § 265 ZPO maßgebend (BGHZ 1, 65, 69)- In jedem Palle aber wird für den Freigaboent-schluß der Wille des Konkursverwalters maßgebend sein, das Konkursverfahren nicht weiter mit diesem Rechtsstreit zu belasten. Wäre der Konkursverwalter bei Anwendung des § 265 ZPO trotz der Freigabe gleichwohl genötigt, den Prozeß in Erfüllung seiner Verpflichtung gegenüber dem Gemeinschuldner (§82 KO) in Prozeßstandschaft für diesen weiterzuführen, so würde er damit seiner eigentlichen Aufgabe entfremdet werden, auch wenn eine solche Verpflichtung nur bei Bewilligung des Armenrechts für den Gemeinschuldner oder bei Zahlung der weiteren Kosten durch diesen angenommen worden könnte. Zudem würde eine Freigabe ihres eigentlichen Sinnes und Zweckes entkleidet worden, wenn der Gemeinschuldner gleichwohl weiter an die Prozoßführungsbefugnis des Konkursverwalters gebunden bliebe und nicht in der läge wäre, den freigogobonen Pro-zoßgogenstand nunmehr selbst im Prozeß geltend zu machen. Mietverhältnisses, an die sie überhaupt gedacht hätten, die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 des Vertrages, und damit bestimmt, daß der Beklagte dem Kläger die Investitionen (bis zu dem Betrage von 60.000 DM) vergüten sollte; dies müsse deshalb auch für den hier gegebenen Fall gelten, daß das Mietverhältnis infolge einer Kündigung seitens des Konkursverwalters nach § 19 KO sein Ende fand. Der Beklagte ist demgegenüber der Meinung, aus § 11 dos Vertrages ergebe sich der Grundsatz, daß bei einer vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses dem Kläger seine Investitionen nicht zu vergüten seien, und hiervon gälten Ausnahmen nur in den im Vertrage einzeln aufgeführten Fällen (§ 14 Abo. 1 a - d, § 15 Abs. 2 und § 18)* aber nicht im Falle der vorzeitigen Auflösung des Vertrages nach § 19 KO. Das Berufungsgericht hat sich unter eingehender Würdigung dos Zusammenhangs der einzelnen Vertragsbestimmungen und der Interessenlago der Parteien der Auffassung des Klägers angeschlossen. Das Berufungsgericht hat sich mit eingehender Begründung in diesem Punkte der Meinung des Beklagten angeschlossen und sieht in § 2 Abs. 2 Satz 1 ("der von dem Mieter ... Gehe man zugunsten do3 Klägers davon aus, daß die Kosten entsprechend den Angaben im Baugesuch im ganzen (nur) 75*000 DM betragen haben würden, so seien deshalb noch 73,7 # von 75*000 DM = 55*275 DM vom Beklagten für die Fertigstellung des Umbaus aufzuwenden. Hätte der Kläger, wozu er nach § 2 Abs. 2 Satz 2 des Vertrages verpflichtet gewesen sei, die Umbauten vollständig und fristgemäß bis zu dem 5* September 1959 durchgeführt, so hätte der Beklagte ihm bei Beendigung des Mietvertrages Ende 1959 insgesamt 60.000 DM erstatten müssen. Andererseits vermindere sich die Forderung dos Klägers von 27*869 DM um 16 x 250 = 4*000 DM, die von September 1958 bis Dezember 1959 mit der Miete verrechnet worden seien, und um weitere 600 DM, die der Kläger unstreitig von dem Haftpflichtversicherer eines Lastwagens für die Beschädigung einer Hausecke der Fabrikhalle erhalten, aber nicht zur Ausbesserung verwandt habe. 3.) Die Revision v/endet sich mit materiollrecht-lichon und Verfahrensrügen in erster Linie dagegen, daß der Kläger dem Beklagten überhaupt schadensersatzpflichtig sei. Wenn gleichwohl bei Nichteinhaltung der Prist die Parteien dem Beklagten in § 14 das Recht eingeräumt hätten, den Vertrag vorzeitig aufzuhebon, so müsse angenommen werden, daß sie damit ihre Rechtsbezichungon für den Pall der vorzeitigen Vertragsaufhebung abschließend geregelt, d.h. einen Schadensorsatzanspruch des Beklagten vertraglich ausgeschlossen hätten. Bei dieser Sachlage war das Berufungsgericht nicht gehalten, seine Auslegung des Vertrages in diesem Punkte näher zu begründen. Das Berufungsgericht hat § 286 ZPO auch nicht dadurch verletzt, daß es auf die Erklärung des als Zeugen bei einer Ortsbosichtigung anwesenden Revisionsklägers nicht näher eingegangen ist, der Bau “habe in Raton durchgeführt werden sollen.’1 4- Die Revision rügt in zweiter Linie, das Berufungsgericht habe die erstattungsfähigen Aufwendungen des Klägers für Arbeitslohn unter Verstoß gegen §§ 286, 139 ZPO zu niedrig angesetzt. a) Einen solchen Verstoß sicht die Revision zunächst darin, daß das Berufungsgericht bei der Ermittlung der vom Kläger aufgewandten Arbeitsstunden ohne weitere Begründung der Schätzung des Sachverständigen Li^^^ gefolgt sei und sich nicht mit der wesentlich höheren Schätzung des Sachverständigen auseinandergesetzt habe. In seinem schriftlichen Gutachten schätzte der Sachverständige die vom Kläger aufgewandten Arbeitsstunden auf 4.757* Das Berufungsgericht beauftragte den Sachverständigen Lip^p, nachdem es ihn zu einem Ortstermin und zu einer anschließenden Zeugenvernehmung zugezogen hatte, mit der Erstattung zunächst eines schriftlichen Gutachtens darüber, welche Aufwendungen der Gemeinschuldner für die bauliche Herrichtung und den Umbau des Mietgegenstandos in handwerklich notwendigem Rahmen und in einfacher Ausführung gehabt habe. li^PP gelangt in seinem schriftlichen Gutachten zu einem Stundenaufwand von 2.900, wobei er allerdings 2 Positionen (Nr. 9 und Nr. 23), für die der Sachverständige J(flP 122 Stunden angesetzt hatte, als nicht erstattungsfähig, bzw. Der Sachverständige LiplBB hat in der nächsten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht sein Gutachten mündlich vorgetragen und dabei zu Vorhaltungen des Gemeinschuldners, die dieser damals als Zeuge machte, Stellung genommen. Das Berufungsgericht hat danach dom damals klagenden Konkursverwalter wie dem jetzigen Kläger hinreichend Gelegenheit gegoben, die Unterschiede in der Arbeitsstundenaufstellung durch Vorhaltungen gegenüber dem Sachverständigen Lip^^ zu klären. Es ist kein Rochtsfehler, wenn es dann - zu diesem Punkte ohne weitere Begründung - dem Sachverständigen Di(mP gefolgt ist, den es selbst ausgcwählt und selbst mündlich}: vernommen hatte, während von dem erstinstanzlichen Gutachter nur ein schriftliches Gutachten Dio Unterschiede zwischen den beiden Gutachten sind auch nicht so unverhältnismäßig groß, daß deshalb das Berufungsgericht von sich aus eine weitere Klärung, etwa durch einen dritten Gutachter, hätte anstreben müssen. tionen 9 und 23 fort, die der Sachverständige Lip[^P zu Recht ausgeschiedon hat, so bleibt ein Stundenaufwand von 4.645 im Gutachten gegenüber 2.900 nach der Schätzung des Sachverständigen Li^|p. Das Berufungsgericht hat bei der Bewertung dieses Unterschiedes zu Recht berücksichtigt, daß nach § 2 des Vertrages nur "die handwerklich notwendigen Arbeiten" bei "einfacher Ausführung" zu erstatten waren. Das Berufungsgericht hat auch nicht § 286 ZPO verletzt, wenn es den vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die angoblich aufgowandten Arbeitsstunden schon deshalb keine Beweiskraft zuerkannt hat, weil dort nicht zvrischen den Arbeiten an der Fabrikhalle und gleichzeitig ausgeführton Bauarbeiten für ein Wohnhaus der Ehefrau des Klägers unterschieden sei. Der Kläger kann dadurch auch nicht unter Verletzung des § 139 ZPO überrascht worden sein, weil die Frage, ob unter den vom Kläger dem Beklagten in Rechnung gestellten Bauaufwendungon auch solche sein könnten, die nicht für das Fabrikgrundstück er bracht waren, Gegenstand sov/ohl der Verhandlung (vgl. Im Gegensatz zu dem Sachverständigen der unter Zugrundelegung eines damaligen Stundensatzes von 2,7^ DM für einen Maurergesellen unter Zubilligung eines Untornehmerzuschlages von 75 # seiner Berechnung einen Stundensatz von 4*74 DM zugrunde legt, ist der Sachverständige Li^^P davon ausgegangen, daß die Arbeiten größtenteils in Selbsthilfe, und zwar unter maßgeblichem Einsatz der Lehrlinge des Klägers, ausgeführt worden seien. Zu Unrecht vermißt die Revision hier einen Untcrnehmerzusohlag von 75 $>• Das Berufungsgericht hieltjsich im Rahmen zulässiger und deshalb da3 Revi-oionsgcricht bindonder tatrichtei-lichor Würdigung, wenn cs dem Kläger als Handwerker im Hinblick auf den Einsatz seiner Lehrlinge einen solchen Zuschlag nicht zugebilligt hat, sondern der Stundensatzberechnung des Sachverständigen gefolgt ist, der ’’für soziale Leistungen" auf den Nettostundensatz von 1,20 DM 35 5$ Entgegen einer Revisions-rüge hat das Berufungsgericht auch nicht übersehen, daß bei den "Solbsthilfcarbeiten" mit einer geringeren

Zitierte Normen: § 265 ZPO § 1380 BGB § 265 ZPO § 82 KO § 265 ZPO § 1380 BGB § 19 KO § 285 BGB § 286 ZPO
BerufungsgerichtKonkursverwalterZPOdosGemeinschuldnerKlägerMieterRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja KHZ:	ja
) nur zu I der Gründe
)
ZPO § 265; KO § 6
Gibt der Konkursverwalter während des Rechtsstreits, in dom er einen Gegenstand für die Konkursmasse in Anspruch genommen hat, den Streitgegenstand aus dor Masse frei, so kann der Gemoin-ochuldner den Rechtsstreit anstelle dos Konkursverwalters ebenso weiterführen wie bei Beendigung des Konkurses.
§ 265 ZPO ist in diesem Palle nicht anwendbar.
BGH, Urt. v. 19. Dezember 1966 -VIII ZR 110/64- OLG Schleswig
IG Itzehoe
BUNDESGERICHTSHOF
JM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
19- Dezember 1966 Klett, Justizhauptackretär
&1b Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
YIII_Z_R_ JJO/64
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Johannes
i
■t
Straße,
 in
9
Klägers und Revisionaklägers,
- Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
den Kaufmann Julius
 in
9
Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigte
 Rechtsanwälte Prof
2
Der VIII. Zivilsenat de3 Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19» Dezember 1966 unter Mitwirkung des Sonatspräsidenten Dr. Haidinger sowie der Bundesrichter Artl, Dr. Messner, Mormann und Braxmaier
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 21. Februar 1964 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Kläger schloß am 6. September 1958 mit dem Beklagten, dem damaligen Eigentümer eines Fabrikgrundstückes in	einen	notariellen	Mietvertrag,	der
 auszugsweise lautet:
Ich (der Beklagte) bin ... Eigentümer des ... Fabrikgrundstückes ... Von diesem Grundstück vermietet er hiermit (dem Kläger) ... die linke Fabrikholle ...
Der Mieter soll berechtigt sein, in der ... Fabrikhalle einen Laden mit Büro und Lager, eine Kfz-V/erk-statt, Kfz-Vertretung und eine Fahrschule einzurichten,
 Die bauliche Ausgestaltung soll etwa nach den Plänen der diesem Vertrage beigefügten Skizze des Architekten	erfolgen.
§ 2
Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, daß der ... Mietgegenstsnd für den Vertragszweck
-■3 -
baulich hergerichtet werden muß. Der Mieter verpflichtet eich hiermit, diese bauliche Umgestaltung auf seine Kosten vorzunehmen, und längstens innerhalb eines Jahres, vom Vertragsschluß gerechnet., zu beenden.
Der von dem Mieter hierfür aufzubringende Betrag wird von den Vertragsparteien fixiert auf die Summe von höchsteno 60 000 DM. Die Parteien sind sich darüber einig, daß diese Investitionen die handwerklich notwendigen Arbeiten umfassen sollen, um das Gebäude dem vorgesehenen Vertragszweck dienlich zu machen. Do ist dabei auf eine einfache Ausführung Bedacht zu legen. Investitionen, die über diesen Rahmen hinausgehen, gehen ausschließlich und allein zu Lasten des Mieters, es sei denn, daß zwischen diesem und dem Vermieter eine anderweitige Regelung vereinbart wird.
Die Umbauarbeiten umfassen insbesondere die etwaigen Reparaturen an den Außenwänden, der Zwischenwand zu dem dem Vermieter verbliebenen Restgebäude, des gesamten Daches und der Fußböden.
§ 3 ...
§ 4
Als Gegenleistung fiir die Überlassung des vorbe-zoichneten Ilictgegcnstendes verpflichtet sich der Mieter zur Zahlung einer monatlichen Miete von 750 DM ...
Der ... Mietzins soll mit einem Drittel auf die ... Investitionen verrechnet werden, so daß also zwei Drittol der Jeweiligen Mietzinsen an den Vermieter in bar zur Auszahlung zu bringen sind.
§ 5 - § 10 ...
§ 11
Bei einer Beendigung des Mietvertrages sind die von dem Mieter vorgenommenen Um- und Einbauten und Einrichtungen entschädigungslos, vorbehaltlich der Bestimmung des § 14, letzter Absatz, in dem Gebäude zu lassen ...
Dieser Mietvertrag wird zunächst auf die Dauer von 20 Jahren abgeschlossen ...
§ 13 ...
§ 14
Der Vermieter i3t zur vorzeitigen Aufhebung dieses Mietvertrages berechtigt
a)	(Mietrückstand)
b)	falls die vorgesehenen Investitionen nicht innerhalb eines Jahres vertragsgemäß zus Ausführung gekommen sind,
c)	(vertragswidriger Gebrauch)
d)	(falls der Mieter) sonst in nachhaltiger Weise gegen die Bestimmungen dieses Vertrages verstößt.
In den vorgenannten Fällen sollen die von dem Mieter geloisteten und nachgewiesenen Investitionen unter Berücksichtigung der Tilgungen von monatlich 230 DM dem Mieter in monatlichen Teilbeträgen von 230 DM vergütet werden.
§ 15
Der Mieter soll zur vorzeitigen Aufhebung dieses Vortrages berechtigt sein, falls er durch ... Krankheit oder Siechtum nicht mehr in der Lage ist, seinem Geschäft vorstehen zu können.
Die Vergütung der Investitionen soll in gleicher Weise erfolgen, wie ... im $ 14 letzter Absatz ...
§ 16 ...
§ 17
(Vorkaufsrecht für den Mieter)
§ 18 ...
Im Falle des Todes des Mieters sollen dessen Huchts-nachfolger berechtigt sein, das MietVerhältnis vorzeitig mit halbjährlicher Frist ... aufzukündigen.
 
Im Falle einer solchen Kündigung soll die gleiche
 Regelung wie im § H letzter Absatz gelten ...
§§ 19 - 21 ...»
Die in § 1 letzter Absatz erwähnte Architektenskizze sah einen Umbau der rd. 15 ni breiten und 60 m langen Fabrikholle in der Y/eise vor, daß der Hallenteil nächst der dtraße in einer Tiefe von 7 ra zu einem Laden und Ausstellungsraum für Kraftfahrzeuge ausgebaut werden sollte, in einer weiteren Tiefe von 2x5m sollten sich Büros und ein Lagerraum anschließen, dann in einer Tiefe von 36 m die Werkstatt und schließlich im hinteren Teil Räume für eino Fahrschule in einer Tiefe von 6 m. her Kläger begann im Frühjahr 1959 mit dem Ausbau, ohne sich jedoch an die Planung zu halten, her vordere Teil (Laden und Bürotoil) wurde nicht ausgebaut, die Werkstatt vielmehr bis zur Trennwand des Ladenteils zur Straße hin verlängert, der hintere Teil des Gebäudes in 17 m Tiefe blieb im wesentlichen unberührt; die Trennwand zwischen dem hinteren Provisorium und der Werkstatt wurde als Poppwand errichtet. Über dem Mittelteil der Halle (Werkstatt) wurde das schadhafte Sheddach durch eine über die ganze Hallenbreite freitragende, auf 12 Betonpfeilern ruhende Stahlrahmenkonstruktion mit Eternitplatten ersetzt, was allein 30 000 LM kostete,, wovon der Kläger 13 000 LH bezahlt hat. Am 11. November 1959 wurde über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet, her Konkursverwalter kündigte den Mietvertrag zu dem 31. Dezember 1959.
Er verlangte in den Vorinstanzen als Kläger vom Beklagten als Teilbetrag der vom Gemeinschuldner gemachten Investitionen aufgrund des § 14 Abs. 2 des Vertrages,
 
hilfsweise aus Bereicherung,,20.000 DM erstattet. Der Beklagte ist demgegenüber der Ansicht, § M Abs. 2 sei auf den Pall der Beendigung dos Mietvertrages durch Kündigung im Konkurse nicht anzuwonden; er (Beklagter) sei durch die Investitionen dos Gemoinschuldners auch nicht bereichert, weil der Gemeinschuldner einen unbrauchbaren Torso hinterlasson habe. Der Beklagte habe vielmehr gegen den Gcmoinschuldner beträchtliche Schadensersatzansprüche, weil dieser entgegen § 2 dos Mietvertrages die Umbauarboiton nur zu einem Bruchteil und abweichend von der Planung durchgeftihrt habe; mit diesen Schadensersatzansprüchen hat er hilfsweise aufgerechnet.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 20.000 DM in monatlichen Raten von 250 DM verurteilt.
Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Konkursverwalter hat nach Zustellung des Berufungsurteils dem Gemeinschuldner "die Prozeßführung für den Prozeß freigegobon". Daraufhin hat der Gemeinschuldner Revision eingelegt mit dem Ziele, das Urteil des Landgerichts wiodorhorzustollon und den Beklagten zusätzlich zur Zahlung von Zinsen zu verurteilen. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
En t sc he i d un/zsgründ c;
I. Die Revision ist zulässig.
Das Gesetz (Konkursordnung und Zivilprozeßordnung) enthält keine Bestimmung über die Rechtsfolgen, die ein-
 
treten, wenn während des Rechtsstreits, in dem der Konkursverwalter einen Gegenstand für die Masse in Anspruch nimmt, das Konkursverfahren endet oder der Konkursverwalter den Streitgegenstand aus der Masse freigibt. Für den crstcren Fall geht die allgemeine Meinung dahin, daß anstelle des KonkursVerwalters der Gemeinschuldner den Rechtsstreit v/eiterführt. Für den Fall der Freigabe durch den Konkursverwalter wurde vom Reichsgericht (RGZ 79, 27 ff; vgl. ferner RGZ 105, 313 ff) und wird von namhaften Vertretern des Zivilprozeßrechts (Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts 9- Aufl.
§ 39 II 3, § 45 III 3, § 101 II 3; Stein/Jonas ZPO ^8.
Aufl. § 240 IV 2, 3) und des Konkursrechts (Jaeger/Lent § 6 Anm. 27) die Auffassung vertreten, die Freigabe übo auf einen schwebenden Prozeß dieselben Wirkungen aus wie die Konkursbeendigung, führe also zu einem Eintritt des Gerneinschuldners in den Prozeß. In neurer Zeit mehren sich dagegen die Stimmen, die in diesem Falle den § 265 ZPO für anwendbar halten, den Konkursverwalter also weiter in dem Prozeß belassen wollen, den er dann in gesetzlicher Prozeßstandschaft für den Gemeinschuldner woitorführo (so: Mentzcl/Kuhn, KO 7« Aufl. § 6 Nr. 27; Böhle/Stammschräder, KO 8. Aufl. § 6 Anm. 9; do Boor,
 Zur Lehre vom Partoiwechsel und vom Parteibegriff in Festschrift für Siber, Bd. II S. 65, 66; Wagemeyer, Der gesetzliche Parteiwechsel und die Prozeßstandschaft des § 265 ZPO, Mainz 1954, S. 50, 89, 90; Weber, Zur Problematik der Prozoßführung des Konkursverwalters in KTS 1955,
‘*02 ff, 110; Pohle, MDR 1956, 640 und schon früher Hamburg, 0LGE 25, 91)* Die neue Rechtslehre hält eine Gleichbehandlung der Freigabe mit der Beendigung des Konkurses deshalb für unrichtig, weil der Konkursverwalter bei der Freigabe, anders als bei der Beendigung des Konkursvor-
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fahrens, seine Sachund Prozeßführungsbefugnis freiwillig aufgibt und durch die Freigabe nicht daran gehindert wird, den Prozeß nunmehr in Prozoßstandschaft für den Gemeinschuldnor fortzuführen. Sie meint, daß deshalb § 265 ZPO entsprechend anwendbar sei. Hiergegen bestehen folgende Bedenken;
1.	) § 265 ZPO setzt den Übergang eines materiellen Rechts im weitesten Sinne voraus (BGHZ 1, 65, 68). Ein solcher findet bei der Freigabe durch den Konkursverwalter nicht statt. Dieser macht vielmehr ein Recht dos Gcmeinschuldners, das dessen Vermögen ist und bleibt, geltend. Mit der Freigabe durch den Konkursverwalter geht seine Klagebefugnis in Bezug auf den freigogobenon Gegenstand unter und es lobt nunmehr die Klagobcfugnis des Gomoinschuldnor3 so, wie sie vor dor Konkurseröffnung bestanden hatte, wieder auf. Es tritt also auch bezüglich der Klagobcfugnis nicht ein Übergang vom Konkursverwalter auf den Gemeinschuldner ein, der sich als eine Rechtsnachfolge im weitesten Sinne darstellon könnte. Die Rechtslage gleicht insoweit völlig der, wie sie bestand, als bei einer Beendigung des gesetzlichen Güterstandes dio Prozeßführungsbefugnis dos Ehemannes (früher § 1380 BGB) entfiel. Auch in diesem Falle hatte der BGH aus den angeführten Gründen eine auch nur entsprechende Anwendbarkeit des § 265 ZPO verneint und dabei ausgeführt, daß es keine Rolle spiele, ob die Beendigung auf einer freien Vereinbarung beruhe; denn nicht die Art der Beendigung, sondern nur der Übergang des Streitgegenstandes selbst sei für die Anwendung des § 265 ZPO maßgebend (BGHZ 1, 65, 69)-
2.	) Im Falle der Freigabe durch den Konkursverwalter gelten diese Bedenken noch in verstärktem Maße. Die Prozeß-
 
führungsbofugnis dos Konkursverwalters ist eng an seine Aufgabe geknüpft, die Konkursmasse für die Konkursgläubiger zu verwerten. Gibt er einen streitbefangenon Gegenstand frei, so kann das sehr verschiedenartige Gründe haben. In jedem Palle aber wird für den Freigaboent-schluß der Wille des Konkursverwalters maßgebend sein, das Konkursverfahren nicht weiter mit diesem Rechtsstreit zu belasten. Wäre der Konkursverwalter bei Anwendung des § 265 ZPO trotz der Freigabe gleichwohl genötigt, den Prozeß in Erfüllung seiner Verpflichtung gegenüber dem Gemeinschuldner (§82 KO) in Prozeßstandschaft für diesen weiterzuführen, so würde er damit seiner eigentlichen Aufgabe entfremdet werden, auch wenn eine solche Verpflichtung nur bei Bewilligung des Armenrechts für den Gemeinschuldner oder bei Zahlung der weiteren Kosten durch diesen angenommen worden könnte. Bei einer Weigerung, den Prozeß fortzuführen, würde sich der Konkursverwalter schwer übersehbaren Schadensersatzansprüchen des Gemoinschuldners aussotzon. Zudem würde eine Freigabe ihres eigentlichen Sinnes und Zweckes entkleidet worden, wenn der Gemeinschuldner gleichwohl weiter an die Prozoßführungsbefugnis des Konkursverwalters gebunden bliebe und nicht in der läge wäre, den freigogobonen Pro-zoßgogenstand nunmehr selbst im Prozeß geltend zu machen.
3») Auch die Berücksichtigung der Interessonlagc des Prozeßgegners kann eine Anwendung des § 265 ZPO nicht rechtfertigen. Die Prozeßführungsbefugnis des Konkursverwalters ist ebenso wenig ein Schutz des Prozeßgegners zur Sicherstellung seines etwaigen Kostenanspruches wie es die Prozeßführungsbefugnis des Ehemannes nach dem früheren § 1380 BGB war (BGHZ 1, 65, 69). Führt der Gemeinschuldner
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don Prozeß nach der Freigabe weiter, so befindet sich ociil Prozeßgegner in derselben Lago, wie wenn der Konkurs nicht eröffnet oder der Prozeßgegonstand vom Konkursverwalter nicht zur Masse gezogen oder wenn der Konkurs beendet worden wäre. Es ist kein hinreichender Grund ersichtlich, ihn bei der Freigabe zu Lasten de3 Gemeinschuldners besser zu stellen als in diesen Fällen.
II. Die Revision ist nicht begründet.
1•) Die Parteien streiten in erster Linie um die Auslegung des Vertrages.
a) Der Kläger vertritt die Auffassung, die Parteien hätten für alle Fälle einer vorzeitigen Beendigung des . Mietverhältnisses, an die sie überhaupt gedacht hätten, die Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 des Vertrages, und damit bestimmt, daß der Beklagte dem Kläger die Investitionen (bis zu dem Betrage von 60.000 DM) vergüten sollte; dies müsse deshalb auch für den hier gegebenen Fall gelten, daß das Mietverhältnis infolge einer Kündigung seitens des Konkursverwalters nach § 19 KO sein Ende fand.
Der Beklagte ist demgegenüber der Meinung, aus § 11 dos Vertrages ergebe sich der Grundsatz, daß bei einer vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses dem Kläger seine Investitionen nicht zu vergüten seien, und hiervon gälten Ausnahmen nur in den im Vertrage einzeln aufgeführten Fällen (§ 14 Abo. 1 a - d, § 15 Abs. 2 und § 18)* aber nicht im Falle der vorzeitigen Auflösung des Vertrages nach § 19 KO. Das Berufungsgericht hat sich unter eingehender Würdigung dos Zusammenhangs der einzelnen Vertragsbestimmungen und der Interessenlago der Parteien der Auffassung des Klägers angeschlossen. Der Beklagte hat als
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Revisionsbcklagter keinen Rechtsfchlor in dieser, für das Revisionsgericht nur beschränkt nachprüfbaren, Auslegung aufgezeigt«
b) Die Parteien streiten ferner - im Zusammenhang mit dem vom Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruch - über die Auslegung des § 2 des Vertrages. Der Kläger v/ill diese Bestimmung dahin ausgelegt haben, er sei lediglich verpflichtet gewesen, bis zu 60.000 DM in den Um- und Ausbau der Pabrikhalle zu investieren.
Der Beklagte dagegen hält dön Kläger für verpflichtet, den Ausbau entsprechend der in der Architektenskizze (Anlage zu dem Vertrage) niedergelegten Planung vorzunehmen. Das Berufungsgericht hat sich mit eingehender Begründung in diesem Punkte der Meinung des Beklagten angeschlossen und sieht in § 2 Abs. 2 Satz 1 ("der von dem Mieter ... aufzubringondo Betrag wird... fixiert auf ... höchstens 60.000 DM") nicht eine Begrenzung der Investitionspflicht dos Mieters, sondern der Erstattungspflicht des Beklagten. Die Revision greift diese Auslegung nicht an. Da ein materieller Rechtsfehler nicht ersichtlich ist, ist auch sie für das Rcvioionsgericht bindend.
2.) Aufgrund dieser Vertragsauslegung bejaht das JBerufungsgerieht grundsätzlich die Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger die aufgewandten Kosten zu erstatten, nimmt aber an, daß dem Beklagten eine höhere Schadensersatzforderung gegen den Kläger wegen Verletzung des §
2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages zustehc, durch deren Aufrechnung die Klageforderung erloschen sei. Es stellt dazu im einzelnen aufgrund von Zeugenaussagen und eingeholter Gutachten fest:
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Die erstattungsfähigon Aufwendungen des Klägers 'betrügen 27*869 DM. Damit seien wertmäßig nur 26,3 i> der gesamten nach dom Vertrage dem Kläger obliegenden Bau-lcistungen erbracht worden. Beide Parteien seien sich darüber einig gewesen, daß der gesamte Umbau weit mehr als 60.000 DM erfordern würde. Gehe man zugunsten do3 Klägers davon aus, daß die Kosten entsprechend den Angaben im Baugesuch im ganzen (nur) 75*000 DM betragen haben würden, so seien deshalb noch 73,7 # von 75*000 DM = 55*275 DM vom Beklagten für die Fertigstellung des Umbaus aufzuwenden. Hätte der Kläger, wozu er nach § 2 Abs. 2 Satz 2 des Vertrages verpflichtet gewesen sei, die Umbauten vollständig und fristgemäß bis zu dem 5* September 1959 durchgeführt, so hätte der Beklagte ihm bei Beendigung des Mietvertrages Ende 1959 insgesamt 60.000 DM erstatten müssen. Y/enn man dem Kläger die von ihm auf gewandten (rd.) 28.000 DM als erstattungsfähig zubillige, so müsse aber der Beklagte nunmehr insgesamt 28 000 + 55*275 = 83*275 DM, mithin (83*275 - 60*000 =) 23*275;,— DM mehr aufwendon, als wenn der Kläger seiner vertraglichen Pflicht aus § 2 Abs. 1 Satz 2 nachgekommen wäre. Diesen Betrag schulde demnach der Kläger dem Beklagten als Schadensersatz. Andererseits vermindere sich die Forderung dos Klägers von 27*869 DM um 16 x 250 = 4*000 DM, die von September 1958 bis Dezember 1959 mit der Miete verrechnet worden seien, und um weitere 600 DM, die der Kläger unstreitig von dem Haftpflichtversicherer eines Lastwagens für die Beschädigung einer Hausecke der Fabrikhalle erhalten, aber nicht zur Ausbesserung verwandt habe. Die Forderung des Klägers von 27*869 - (4.000 + 600) = 23.269 DM sei mithin durch die Aufrechnung mit der höheren Scha-donsersatzforderung des Beklagten erloschen. Die Aufrechnung sei trotz der Konkurseröffnung gemäß §§ 54, 55 Nr. 1 KO zulässig; denn die Forderung dos Beklagten sei bereits
 
■bei der Konkurseröffnung mindestens bedingt entstanden gewesen.
3.) Die Revision v/endet sich mit materiollrecht-lichon und Verfahrensrügen in erster Linie dagegen, daß der Kläger dem Beklagten überhaupt schadensersatzpflichtig sei.
Sie vermißt zunächst eine Begründung für ein Verschulden des Klägers als Voraussetzung seines Verzuges.
Die Rüge ist unbegründet. Nach § 285 BGB wäre es Sache dos Klägers gewesen, darzulegen, daß der Umbau aus Gründen nicht fertiggestellt worden ist, die der Kläger nicht zu -vertreten hatte. Der Kläger hat aber dafür nichts vorgebracht .
Die Revision rügt ferner fehlerhafte Vortragsauslegung, Sie meint, es habe berücksichtigt werden müssen, daß der Beklagte durch die Verpflichtung, innerhalb eines Jahres den umfangreichen und kostspieligen Umbau fertigzustellen, ein großes und kaum abzuschätzendes Risiko übernommen habe. Wenn gleichwohl bei Nichteinhaltung der Prist die Parteien dem Beklagten in § 14 das Recht eingeräumt hätten, den Vertrag vorzeitig aufzuhebon, so müsse angenommen werden, daß sie damit ihre Rechtsbezichungon für den Pall der vorzeitigen Vertragsaufhebung abschließend geregelt, d.h. einen Schadensorsatzanspruch des Beklagten vertraglich ausgeschlossen hätten. Auch diese Rüge greift nicht durch. Das Berufungsgericht legt ausdrücklich (BU S. 23) den Vertrag dahin aus, § 14 stehe einem Schadensersatzanspruch de3 Beklagten nicht entgegen. Unter den gegebenen Umständen genügte diese Begründung. Denn einmal hatte der Kläger (Konkursverwalter) selbst sich auf die
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von dor Revision vertretene Vertragsauslogung nicht berufen. Eine solche Auslegung bot sich auch nicht ohne weiteres an. Vielmehr könnte die Frage aufgeworfen werden, ob nicht umgekehrt die Auslegung näher liegt, der Beklagte habe, wenn er sich schon für alle Fälle vorzeitiger Vertragsaufhebung zur Erstattung der aufgewandten Baukosten verpflichtete, keinesfalls noch zusätzlich auf etwaige Schadensersatzansprüche verzichten wollen.
Bei dieser Sachlage war das Berufungsgericht nicht gehalten, seine Auslegung des Vertrages in diesem Punkte näher zu begründen.
Das Berufungsgericht hat § 286 ZPO auch nicht dadurch verletzt, daß es auf die Erklärung des als Zeugen bei einer Ortsbosichtigung anwesenden Revisionsklägers nicht näher eingegangen ist, der Bau “habe in Raton durchgeführt werden sollen.’1 Diese Erklärung war schon deshalb unbeachtlich, weil nach § 2 Abs. * Satz 2 dos Vertrages die "bauliche Umgestaltung ... längstens innerhalb eines Jahres ... zu beenden" war.
4- Die Revision rügt in zweiter Linie, das Berufungsgericht habe die erstattungsfähigen Aufwendungen des Klägers für Arbeitslohn unter Verstoß gegen §§ 286, 139 ZPO zu niedrig angesetzt.
a) Einen solchen Verstoß sicht die Revision zunächst darin, daß das Berufungsgericht bei der Ermittlung der vom Kläger aufgewandten Arbeitsstunden ohne weitere Begründung der Schätzung des Sachverständigen Li^^^ gefolgt sei und sich nicht mit der wesentlich höheren Schätzung des Sachverständigen	auseinandergesetzt
 habe. Die Rüge ist nicht begründet.
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Dor Sachverständige JPP hat im ersten Rochts-üuge ein Gutachten darüber erstattet, welchen Lohnauf-wand der Gemeinschuldner nach Stundenzahl und Preis annähernd gehabt habe, um die Arbeiten an der Fabrik-halle auszuführen. In seinem schriftlichen Gutachten schätzte der Sachverständige die vom Kläger aufgewandten Arbeitsstunden auf 4.757* Das Berufungsgericht beauftragte den Sachverständigen Lip^p, nachdem es ihn zu einem Ortstermin und zu einer anschließenden Zeugenvernehmung zugezogen hatte, mit der Erstattung zunächst eines schriftlichen Gutachtens darüber, welche Aufwendungen der Gemeinschuldner für die bauliche Herrichtung und den Umbau des Mietgegenstandos in handwerklich notwendigem Rahmen und in einfacher Ausführung gehabt habe. li^PP gelangt in seinem schriftlichen Gutachten zu einem Stundenaufwand von 2.900, wobei er allerdings 2 Positionen (Nr. 9 und Nr. 23), für die der Sachverständige J(flP 122 Stunden angesetzt hatte, als nicht erstattungsfähig, bzw. bereits an anderer Stelle berücksichtigt, ausscheidet. Der Sachverständige LiplBB hat in der nächsten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht sein Gutachten mündlich vorgetragen und dabei zu Vorhaltungen des Gemeinschuldners, die dieser damals als Zeuge machte, Stellung genommen. Das Berufungsgericht hat danach dom damals klagenden Konkursverwalter wie dem jetzigen Kläger hinreichend Gelegenheit gegoben, die Unterschiede in der Arbeitsstundenaufstellung durch Vorhaltungen gegenüber dem Sachverständigen Lip^^ zu klären. Es ist kein Rochtsfehler, wenn es dann - zu diesem Punkte ohne weitere Begründung - dem Sachverständigen Di(mP gefolgt ist, den es selbst ausgcwählt und selbst mündlich}: vernommen hatte, während von dem erstinstanzlichen Gutachter nur ein schriftliches Gutachten
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vorlag. Dio Unterschiede zwischen den beiden Gutachten sind auch nicht so unverhältnismäßig groß, daß deshalb das Berufungsgericht von sich aus eine weitere Klärung, etwa durch einen dritten Gutachter, hätte anstreben müssen. Läßt man im Gutachten	die	Posi-
tionen 9 und 23 fort, die der Sachverständige Lip[^P zu Recht ausgeschiedon hat, so bleibt ein Stundenaufwand von 4.645 im Gutachten	gegenüber	2.900 nach
 der Schätzung des Sachverständigen Li^|p. Das ist ein Verhältnis von 160 zu 100. Das Berufungsgericht hat bei der Bewertung dieses Unterschiedes zu Recht berücksichtigt, daß nach § 2 des Vertrages nur "die handwerklich notwendigen Arbeiten" bei "einfacher Ausführung" zu erstatten waren. Es durfte sich auch aus diesem Grunde für das Gutachten des Sachverständigen Li^pp entscheiden, dessen Gutachterauftrag insoweit - im Gegensatz zu dem des Sachverstilndigen	-	sachgemäß	präzisiert	war.
Das Berufungsgericht hat auch nicht § 286 ZPO verletzt, wenn es den vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die angoblich aufgowandten Arbeitsstunden schon deshalb keine Beweiskraft zuerkannt hat, weil dort nicht zvrischen den Arbeiten an der Fabrikhalle und gleichzeitig ausgeführton Bauarbeiten für ein Wohnhaus der Ehefrau des Klägers unterschieden sei. Der Kläger kann dadurch auch nicht unter Verletzung des § 139 ZPO überrascht worden sein, weil die Frage, ob unter den vom Kläger dem Beklagten in Rechnung gestellten Bauaufwendungon auch solche sein könnten, die nicht für das Fabrikgrundstück er bracht waren, Gegenstand sov/ohl der Verhandlung (vgl. beispielsweise Schriftsatz des Beklagten vom 26. Juli *963 S. 4, Bl. 316 der GA) wie der Beweisaufnahme (vgl. beispielsweise Aussage des Zeugen AfP Bl. 137 GA) war.
b) Dio Revision bemängelt ferner die Höhe dos vom Berufungsgericht, das auch insoweit dem Sachverständigen Li^^^p folgt, zugebilligten Stundensatzes.
Im Gegensatz zu dem Sachverständigen	der unter
 Zugrundelegung eines damaligen Stundensatzes von 2,7^ DM für einen Maurergesellen unter Zubilligung eines Untornehmerzuschlages von 75 # seiner Berechnung einen Stundensatz von 4*74 DM zugrunde legt, ist der Sachverständige Li^^P davon ausgegangen, daß die Arbeiten größtenteils in Selbsthilfe, und zwar unter maßgeblichem Einsatz der Lehrlinge des Klägers, ausgeführt worden seien. Der Sachverständige kommt dabei auf einen Durchschnittsstundensatz von brutto 2,16 DM. Zu Unrecht vermißt die Revision hier einen Untcrnehmerzusohlag von 75 $>• Das Berufungsgericht hieltjsich im Rahmen zulässiger und deshalb da3 Revi-oionsgcricht bindonder tatrichtei-lichor Würdigung, wenn cs dem Kläger als Handwerker im Hinblick auf den Einsatz seiner Lehrlinge einen solchen Zuschlag nicht zugebilligt hat, sondern der Stundensatzberechnung des Sachverständigen gefolgt ist, der ’’für soziale Leistungen" auf den Nettostundensatz von 1,20 DM 35 5$
= 0,42 DM aufgeschlagen hat. Entgegen einer Revisions-rüge hat das Berufungsgericht auch nicht übersehen, daß bei den "Solbsthilfcarbeiten" mit einer geringeren
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"Arbeitsproduktivität " zu rechnen war. Es hat deshalb -dem Sachverständigen folgend -33 # "Zuschlag für Aufsicht, Minderleistung" schon bei der Stundensatzberechnung berücksichtigt.
5»)Die Revision rügt schließlich noch, das Berufungsgericht habe zu Unrecht von der Erstattungsforderung des Klägers 600,DM mit der Begründung abgesetzt,
 dioson Betrag habe "dor (Kläger) unstreitig für die Beschädigung einer Hauseeke von der Haftpflichtver-
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Sicherung eines für den Kläger bestimmten Lastzuges erhalten, aber nicht zur Ausbesserung dos Schadens verwandt." Das Berufungsgerieht hat hier nicht, wie die Revision meint, "in denkgesetzlichem Irrtum die Ersatzleistung der Versicherung mit einem nicht festgo3tcllten Schaden glcichgcsotzt und den Rahmen dos § 286 ZPO verlassen"; vielmehr hat das Berufungsgericht offensichtlich den ganzen Sachverhalt, einschließlich dos Schadens, als unstreitig angesehen.
Die Kostenontscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Dr. Haidinger
 Artl	Dr.	Messner
 Monnann
Braxmaior