Volltext der Entscheidung
VIII. ZR 109/57.
Verkündet laut Protokoll am 8t. Juli 1953 Klett* Justizsekretär als Urkundsbeaniier der Geschäftsstelle
2327 077
Im Hamen des Volkes
Tn dem Rechtsstreit
der Gewerkschaft vertreten durch Frau
Käthe als Einzelgewerke, in P(
straße
Beklagten^ Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr<
gegen
die Firma Eisenhandel Inhaber Karl Christian
in S
traße
Klägerin«. Berufungsbeklagte und R evi si onsbeklagte,
i?ic 7, eßb ev611 macht igt er s Recht sanwalt
hat der VIII» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 8» Juli 1958 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr» Gelhaar, Artln Br» Dorschei,
Br- Mesger und Dr» Messner
für Recht erkannt«
Die Revision gegen das Urteil des 6«. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 2« Mai 1957 wird auf Kosten der Beklagten surückgewiesen »
Von Rechts wegen
/
Tatbestands
Gemäß Auftragsbestätigung vom 16» Februar 1955 verkaufte die Klägerin an die Beklagte, eine Gewerkschaft nach dem allgemeinen Berggesetz für die preussischen Staaten vom 24» Juni 1865; 5000-5600 kg Elektrolyt-Nickelanoden zu dem Preise von 18.50 Dil je kgi* Die Abnahme der Anoden sollte am 17» Februar 1953 erfolgen, die Frist wurde aber auf Grund späterer Vereinbarung bis zu dem 25° Februar 1953 erstreckt« Die Beklagte nahm die Ware zu diesem Zeitpunkt nicht ab und zahlte avich den Kaufpreis nicht° Am 28« Feb-
ruar 1953 trafen der Ehemann Lp|^^P? Prokurist der Beklagten; und der Inhaber der Klägerin folgende schriftlich niedergelegte Vereinbarung?
,}Di^vv^Herrn für die Gewerkschaft A^^
gekauxten 5 t Reinnickelanoden v;er-ae?^iunmehr letztmalig spätestens am Freitag? den 5.3°1953. gegen Barzahlung bei Übernahme im \Yerk
zu dem festgelegten Preise von 18;50Dtf/ ^genommen« Für den Fall, daß die Abnahme alsdann wiederum nicht erfolgt, verpflichtet sich Herr L^Jjj^^besw« die Gewerkschaft A\
Herrn V^p^ jeden ihm aus der TSxchtabnah-me entstehenden Schaden ohne jede weitere Nachfrist und ohne weitere Inverzugsetzung zu ersetzen-”
Als die Beklagte die Anoden auch am 6° i-Iärz 1953 nie nt ab nahm« trat die Firma in IlpIPBHB^*
die die Ware an die Klägerin hatte liefern rollen.- von ihrem Vertrage mit der’ Klägerin zurück..
Am 26c März 1953 fanden zwischen den Parteien neue Verhandlungen über die Lieferung von 4600 kg Elektrolyt-Mekelar.oden zu dem Preise von 17,50 DM je kg statt. Das Ergebnis dieser Verhandlungen ist streitig« Auf Wunsch der Klägerin gab Rechtsanwalt Dr« K^lPl als Rechtsberater der Beklagten unter dem 27° März 1953 folgende schriftliche Bestätigung?
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"Bötr..; Gewerkschaft aHHHIBHH bzw„ Lieferung von Elektrolyt-Nickei-Anoden«
In der vorgenannten Angelegenheit nehme ich Bezug auf die heute morgen mit Ihnen gehabten fernmündlichen Unterhaltungen«
Wunschgemäß bestätige ich Ihnen hiermit zur Vorlage bei Ihrem Lieferwerk, daß von der Abnehmerfirma bei mir zu treuen Händen 80» 500»—DM (i ,Y/ * Achtzigtau-sendfünfhunderi^^Iark^zu dem Ankauf - durch die Gewerkschaft - von 4600 kg Elektro-
lyt Nickel-Anoden mit einem Reinheitsgrad von 99 s 5 e/> (in gewalzten Platten) deponiert worden sind« Gegen Lieferung der vorgenannten Yteren steht der entsprechende Betrag sofort zur Verfügung«,"
Der Inhaber der Klägerin begab sich mit dieser Bestätigung zu der Pirma Liese lehnte aber die
Durchführung des Geschäftes ab. Die Klägerin hat an die Beklagte nur insgesamt 743,7 kg Anoden geliefert»
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Die Klägerin verlangt unter Hinweis auf die Vereinbarung vom 28» Pebruar 1953 Schadensersatz wegen Nichterfüllung und trägt vor, sie habe die nicht abgenommene Ware für 16.75 DU 3© kg eingekaui’t» Ihr sei daher ein Gewinn in Höhe von 1?75 DM je kg, insgesamt also von 8f750 DM für 5000 kg entgangen» Hiervon zieht sie einen Betrag von 762,16 DM ab, weloher der Beklagten aus einem anderen Geschäft zusteht,, und macht den Restbetrag von 7-,987 .,84 DM geltend»
Die Beklagte wendet ein, am 26« März 1953 hätten die Parteien vereinbart, daß mit dem Abschluß des neuen Geschäftes über die 4600 kg Nickelanoden die Ansprüche der Klägerin aus dem früheren Geschäft'entfallen sollten«
Die Klägerin sei auch zur Erfüllung des Vertrages vom 15« Pebruar 1953 nicht in der Lage gewesen»
Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben»
Mit der Revision begehrt die Beklagte die Abweisung dor Klage, Die Klägerin beantragt, die Revision zurück-niiweisen«
Ent scheidungegründes
Gegen die Vertretungsbefugnis der Ehefrau Käthe als Binzelgewerke bestehen keine Bedenken* Befinden sich sämtliche ICuxe in einer Hand und sieht der Gewerke von der Bestellung eines besonderen Repräsentanten ab, so kann ohne weiteres angenommen werden.- daß er sich als den natürlichen Repräsentanten angesehen wissen will. Die von ihm abgegebene Willensäußerung stellt dann die Willenserklärung der Gesellschaft dar (RG ZBergR 77,175,179)*
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L 1» Das Berufungsgericht findet die rechtliche Grundlage der Klagforderung in der Vereinbarung vom 28* Februar 1955, in der die Beklagte sich verpflichtet hatte, der Klägerin jeden aus der Nichtabnahme entstehenden Schaden ohne jede weitere Nachfrist und ohne weitere In-veraugsetsimg au ersetzen» Das Berufungsgericht geht nicht darauf einr ob diese Erklärung, wie das Landgericht gemeint hatte, ein schuldbegründendes Anerkenntnis im Sjnne des § 781 BGB bildet. Das kann aber dahingestellt bleiben. Zumindesten würde, wovon auch ersichtlich das Berufungsgericht ausgegangen ist, in der Vereinbarung der Parteien ein schuldbestätigender Anerkenntnisvertrag lie-
gen
2r Die Revision macht mit einer Verfahrensrüge aus § 286 ZPO geltend, das Berufungsgericht habe die im Schriftsatz der Beklagten vom 8. Februar 1957 aufgestellte Behauptung nicht gewürdigt, daß die Klägerin au dem maßgeblichen Zeitpunkt die 5000 t Nickelanoden nicht habe liefern können, da die Firma die Ware
cier Klägerin nur gegen vorherige Bezahlung ausgehändigt haben würde, die Klägerin aber das Geschäft nicht habe
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vorfinanzieren können« Mit dieser Behauptung hatte erkennbar die Beklagte vortragen wollen, daß der Klägerin sin Gehöden Überhaupt nicht entstanden sei»
Biese Rüge greift nicht durch« Das Berufungsgericht führt aus, die Firma H^PP & habe, wie ihre Auf-
tragsbestätigung vom 12» Februar 1953 ergebe, sich zur Lieferung an die Klägerin gegen Barzahlung bei Abholung verpflichtet* Bach der von der Klägerin mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung habe diese wiederum den Kaufpreis b:-l Abholung “ab tverk" bar entrichten müssen« Die Lieferung sei also durchführbar gewesen* Demgegenüber hat die Revision nicht aufgezeigt, weshalb das Berufungsgericht niese Schlußfolgerung nicht hätte ziehen dürfen« Wenn die Revision meint, aus dem Schreiben der Firma &
vom 12« Februar 1955 könne allenfalls entnommen werden? daß die Lieferung zu dem 17«.Februar 1953 möglich gewesen wäre, nicht aber, daß sie auch noch am r\-> März 195" geliefert hätte, so handelt es sich um ein neues in der Revisionsinstanz unzulässiges tatsächliches Vorbringen» Laß die Firma H^PP & Mpjp} am 6« März 1955 nicht mehr zu liefern bereit gewesen wäre, hatte die Beklagte nämlich im Berufungsrechtsauge nicht vorgetragen*
"LT,. 1, Len der Beklagten obliegenden Beweis? daß durch
einen neuen Vertrag die durch die Vereinbarung vom Io« Februar 1953 begründete Verpflichtung der Beklagten sum Schadensersatz erlassen worden sei, sieht das Berufungsgericht nicht als erbracht an* Es hält zwar für möglich? daß die Parteien am 26« März 1953 darüber verhandelt hätten, die Schuld soll« ganz oder teilweise erlassen werden., und entnimmt dem Schreiben der Klägerin vom 26, März 1953, daß diese den Vorschlag gemacht.habe, der aus dem geplanten neuen Geschäft erwachsende Gewinn solle auf den Gewinnausfall aus dem früheren Geschäft ,errechnet werden» Es sei aber nicht genügend zu erse-
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hon, so fährt das Berufungsgericht fort, daß es insoweit zu einer abschließenden Vereinbarung gekommen sei« Der angebliche Schulderlaß sei nicht schriftlich bestätigt worden, insbesondere sei in dem von dem Anv/alt der Beklagten Unterzeichneten "Bestätigungsschreiben vom 27* März 1953M nicht erwähnt« daß die Klägerin auf irgendwelche Ansprüche verzichtet habe« Daß die Schrift-form nicht eingehalten sei, spreche gegen die Sachdarstellung der Beklagten« Ferner sei auch nicht anzuneh-iiieii: daß die Klägerin bereit gewesen sei, einen endgültigen Verzicht auszusprechen, solange nicht sicher festgestanden habe, daß das Geschäft, über welches am 26,. März 1953 verhandelt worden sei, zur Durchführung gelange- Die Klägerin selbst habe, wie der Beklagten bekennt gewesen sei, nicht über eigene Lagervorräte verfügt« Sie habe also vor Übernahme einer eigenen bindenden Lieferverpflichtung sich zuvor mit ihrem Lieferwerlc in3 Benehmen setzen und sich bei*diesem vergewissern müssen, ob es zur Lieferung bereit sei« Insoweit hätten aber Bedenken bestanden, weil nicht als sicher ensuneh-ir.en gewesen sei, daß das Werk, das von dem alten Vertrage mit der Klägerin wegen Nichterfüllung zurückgetreten sei, bereit sein werde, sich auf neue Verhandlungen und Vereinbarungen einzulassen« Unter solchen Umständen müsse es als ausgeschlossen erscheinen, daß die Klägerin ohne vorherige Verständigung mit dem Lieferwerk sich verpflichtet habe, an die Beklagte eine Ware zu liefern,« über die sie nicht verfügt habe« Somit "dürfte" es am 26« März 1955, so folgert :das Berufungsgericht, noch nicht zu einer abschließenden Vereinbarung gekommen sein« Vielmehr.sei anzunehmen, daß die Klägerin den endgültigen Abschluß davon abhängig gemacht habe, daß das Lieferwerk sich zur Lieferung bereit finde« Selbst wenn über diesen Vorbehalt nicht ausdrücklich gesprochen worden sei, so bedeute das nicht, daß ein solcher nach den ge-sm.iteil Umständen nicht mindestens stillschweigend gemacht
-.VDreien sei. Soweit die Zeugen Dr, und L^H^
bekundet hätten, es sei am 26. März 1953 zu einer vorbehaltlosen festen Absprache gekommen, könne ihre Auslage nicht als genügend zuverlässig angesehen werden.
2- Diese Beweiswürdigung bekämpft die Revision erfolglos mit Verfahrensrügen.
a) Die Auffassung der Revision, das Berufungsgericht nabe verkannt, daß für den Nachweis eines Vorganges ein hoher Grad von Wahrscheinlichkeit genüge, entbehrt jeder Grundlage. Aus den Worten des Berufungsurteils; die Beklagte habe den ihr obliegenden Beweis nicht in ausreichender Weise zu führen vermocht, ergibt sich für diese Meinung der Revision kein Anhalt.
b) Die Erwägung des Berufungsgerichts, gegen die Darstellung der Beklagten spreche der Umstand, daß der srngeblich vereinbarte Schulderlaß nicht schriftlich bestätigt worden sei, läßt gleichfalls einen Verfahronsj-verctoß nicht erkennen- Weder ist, wie die Revision anführt, erfahrungsgemäß die schriftliche Bestätigung ausgeschlossen, wenn die Vertragsparteien durch Anwälte vertreten werden, noch ist die Annahme des Berufungsgerichts zu beanstanden, daß die Parteien, die ihre Abreden aus dem ersten Vertrage schriftlich abgefaßt hatten, ebenfalls die Schriftform gewählt hätten, wenn sie die Vereinbarung vom 28. Februar 1953 endgültig wieder hätten aufheben wollen.
c) Fehl geht auch die Rüge, das Berufungsgericht setze sich mit seiner eigenen Auffassung in Widerspruch, wenn es annehme, der Abschluß des zweiten Geschäftes habe unter dem Vorbehalt gestanden, daß das Lieferwerk sich zur Lieferung bereit finde. Die Revision meint, wenn bei dem am 16. Februar 1955 bestätigten Geschäft oin solcher Vorbehalt nicht gemacht worden sei, liege
kein Anhalt dafür vor, daß bei dem am 26« März 1953 erschlossenen Geschäft anders verfahren sei* Der dem Berufungsgericht vorgeworfene Widerspruch besteht iedoch nicht« Bas Berufungsgericht legt vielmehr rechtsirr-tumsfrei zugrunde, daß bei Abschluß des zweiten Vertrages sich die Verhältnisse geändert hätten, und begründet die Abweichung vom ersten Vertrage ohne Verstoß gegen Denkgesetze damit; daß das Lieferwerk inzwischen zurückgetreten war und Bedenken bestanden, ob es bereit sein werde, sich auf neue Verhandlungen und Vereinbarungen einzulassen« Soweit die Revision in der mündlichen Verhandlung gerügt hat, das Berufungsgericht hätte daraus daß in dem Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 2”., Kars 1953 ein Vorbehalt nicht erwähnt ist, den Schluß ziehen müssen, daß der Vorbehalt tatsächlich nicht gemacht worden sei, kann dem nicht gefolgt werden« Das von dem Anwalt der Beklagten verfaßte Schreiben vom 27» März 1953- das von dem Berufungsgericht allerdings als Bestätigungsschreiben bezeichnet wird, stellt, wie die Revision in anderem Zusammenhangs selbst hervorhebt, in \7ahr-heit kein "Bestätigungsschreiben» im üblichen Sinne dar, üls gibt nicht den Inhalt eines abgeschlossenen Vertrags wieder, sondern bestätigt nach seinem ausdrücklichen Wortlaut lediglich zur Vorlage bei dem Lieferanten de?: iClügerin, daß bei dem Anwalt 80*500 DU zu dem Ankauf von 4600 kg Nickelanoden hinterlegt worden seien« Dem Berufungsgericht fällt daher ein Rechtsverstoß nicht zur Last, wenn es das Schreiben vom 27* März 1953 nicht in dem von der Revision gewünschten Sinne gewürdigt hat* 3s liegt
deshalb auch nicht etwa ein Widerspruch darin, daß das Berufungsgericht das Schreiben vom 27« März 1953 zwar ein Bestätigungsschreiben nennt, jedoch davon ausgeht, daß die Parteien mit der Abrede des Vorbehalts der Belieferung eine im Sohreiben nicht enthaltene Vereinbarung getroffen hätten«
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d) Die Revision rügt weiter ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, daß sich die Klägerin in ihrem Hotir.buch unter dem 28» Mars 1955 habe bescheinigen laosenr die Lieferung von 4600 kg Rickeianoden müsse innerhalb von 14 Tagen erfolgen* Eine solche Eintragung hat die Klägerin selbst im Schriftsatz vom
50o Roveinber 1953 zugestanden* Das Berufungsgericht hat diese Tatsache allerdings nicht ausdrücklich gewürdigt* Nach ständiger Rechtsprechung bedarf es aber für eine einwandfreie Würdigung der Sachund Rechtslage nicht eines ausdrücklichen Eingehens auf jedes einzelne Vorbringen der Parteien, wenn sich nur ergibt. d;-:ß eine each ent sprechende Beurteilung überhaupt stattgefunden hat (BGHZ 3,162,>1.75) * Für die Annahme, daß es hier an einer solchen gefehlt habe, liegen keine Anhaltspunkte vor* Davon, daß Verhandlungen am 26 * I,:ärz 1953 stattgefunden haben und daß ein neues Geschäft geplant gewesen ist, auf dessen Gewinn, wenn es durch-geführx worden wäre, der Gewinnausfall• des früheren Geschäftes verrechnet werden sollte, geht auch das Berufungsgericht aus« l,lür die allein entscheidende Präge, ob eine am 26* März 1953 getroffene Vereinbarung unter dem stillschweigenden Vorbehalt der Liefermöglichkeit gestanden hat und ob die Klägerin auf ihren in der Vereinbarung vom 28« Februar 1953 festgelegten Schadens-ersatzunspruch etwa unabhängig von der Durchführung des neuen Vertrages verzichtet hat, brauchte das Berufungsgericht aus der Eintragung in dem Notizbuch nichts Entscheidendes zu entnehmen»
e) Das gleiche gilt für die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß die Beklagte Nachfristen gesetzt habe und daß die Parteien spätere Li eferungst er mine vereinbart hätten, ohne
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ein3 die Klägerin eingewendet habe, es sei ein Geschäft Überhaupt nicht zustande gekommen«. Daß die Parteien sich, obgleich die Firma Hdie Belieferung der Klägerin verweigerte, weiter bemüht haben, das neue Geschäft auszuführen, und daß die Klägerin noch 74p,7 kg geliefert hat, ist unstreitig. Das Berufungsgericht war von seinem Standpunkt aus daher nicht gehalten« aus dem Umstande, daß nach der Notiz die Lieferfrist für die 4,6 t Nickelanoden auf 14 Tage ausgedehnt war, einen der Klägerin nachteiligen Schluß zu ziehen«. Es bedurfte daher auch keiner Prüfung, ob spätere Lieferungsvereinbarungen und etwaige vom. der Beklagten gesetzte Nachfristen sioh nicht etwa, wie die Klägerin es behauptet, auf ein weiteres drittes Geschäft bezogen haben, über das nach eigener Darstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 27, November 195? :r.i Büro des Hechtsanwalts Dr«, K^fH^ am 31, März 1955 verhandelt worden ist«,
f) Vergeblich greift die Revision auch die Erwägungen an, aus denen das Berufungsgericht die Aussagen der Zeugen und nicht als genügend zu-.-
vorlässig ansiohtp Es führt hierzu aus, beide Zeugen stünden zu der Beklagten in nahen Beziehungen«, vsei der Ehemann der Inhaberin der Beklagten, Dr«,
habe in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt die Beklagte laufend beraten und die Vorkorrespondenz mit der Klägerin geführt«, E£ habe auch die Beklagte im ge-' genwärtigeil Rechtsstreit vertreten«, Beide Zeugen seien somit nicht als unvoreingenommen zu betrachten«, Bei einer solchen Voreingenommenheit liege es besonders nahe- daß die Aussagen durch die subjektive Einstellung der Zeugen beeinflußt und hierdurch in ihrem objektiven Wahrheitsgehalt beeinträchtigt würden» Damit
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werde nicht verneint, daß die Zeugen Dr» und
li^fP^nach bestem Y/issen ausgesagt hätten» Es könne ouvon ausgegangen werden, daß eie ihre Aussage auch unter '.aid aufrecht erhalten würden» Unter den gegebenen Umständen sei aber die Möglichkeit nicht von der Hand au weisen., daß sie sich in ihrer Erinnerung täuschten« Durch eine Beeidigung wäre also der Beweiswert ihrer Aussagen kaum zu erhöhen-»
•(Venn die Revision meint, das Berufungsgericht hätte nicht nur die. Möglichkeit, daß die Zeugen irrten, feststellen müssen, sondern die Tatsache, daß sic geirrt hätten, so geht das fehl» Es genügt, daß das Berufungsgericht nach eingehender Abwägung zu der Auffassung gelangt ist, die Aussagen reichten nicht aus, um ihm die Überzeugung zu verschaffen, daß die von den Zeugen bekundeten Vorgänge sich in der geschilderten i. eiee abgespielt hätten*
Einen Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften der §§ 391, 286 ZPO erblickt die Revision schließlich darin, daß die Zeugen und nicht beeidigt wor-
den sind* Die Beeidigung der Zeugen steht jedoch im Braessen des Gerichts (Urteil des erkennenden Senats vom 20o Mai 1958 - VIII ZR 329/56 - S»8)» Dieses Ermessen ist in der Revisionsinstanz nur insoweit nachprüfbar,* als es sich um die Verkeimung der Grenzen dos Ermessens handelt (BGH Urt. v* 24» Kovember 195-- - II ZR 65/51 - NJW 1952,584? OGHZ 1,226,227? RG HHR 1936,
436)» Dafür, daß das Berufungsgericht die Grenzen seines Ermessens verkannt oder mißbräuchlich überschritten hätte, ergeben die Ausführungen der Revision keinen Anhalt» Wenn das Berufungsgericht meint, unter den gegebenen und von ihm berücksichtigten Umständen wäre durch eine Beeidigung der Beweiswert der Aussagen der Zeugen "kaum" zu erhöhen, so will es damit, wie aus
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dem ^ueanimeiihöiig der Entgehei dungsgründe des angefochtenen Urteils zu entnehmen ist, erkennbar sagen, es sei» selbst wenn die Zeugen ihre Aussage beeidigten» angesichts ihrer subjektiven Einstellung zu dem Rechtsstreit und der naheliegenden Möglichkeit eines Irrtums nicht überzeugt., daß die Bekundungen objektiv der Wahrheit entsprächen«, Wenn das Berufungsgericht deshalb die Beeidigung nicht für geboten erachtet hat, so liegt durin keine Überschreitung des ihm zustehenden Ermessens»
III» 1» Was die Höhe der Klageforderung betrifft, ist das Berufungsgericht der Auffassung, die Klägerin habe den Nachweis» daß sie den geltend gemachten Schaden erlitten habe.- durch, die von ihr vorgelegte Auftragsbestätigung der Firma H0H 'vom 12» Februar 1933
geführt, es bedürfe daher der. von der Beklagten beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht»
Such dieser Auftragsbestätigung hatte die Firma H^IP & der Klägerin 15000 kg Elektrolyt-Niclcelanodcn
zu dem Preise von 16,75 DM je kg ab Werk verkauft» Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht nicht den ■ angeb0-tonen Sachverstänaigenb’ßweis darüber erhoben habe, eihe Verdienstspanne von (18,50 — 16,75 =) 1»75 DM je kg» die die Klägerin in Anspruch nehme, sei "vollkommen indiskutabel", besonders aber bei der Klägerin unmöglich» da diese höchstens Vermittlerin gewesen sei und Geschäfte mit eigenen Mitteln nicht habe durchführen können, weil ihr dazu jedes Vermögen gefehlt habe und auch jetzt fehle» Bas Schreiben der Firma vom -2» Feb-
ruar 1955 bilde eine private Mitteilung an den Prozeßgegner und hätte, so meint die Revision, angesichts des von der Beklagten angetretenen Beweises nicht verwendet werden dürfen»
2» Die Rüge der Revision ist unbegründet«. Das Berufungsgericht hat der Klägerin folgend den Schaden kon-
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fcrct berechnet« Dabei ist ihm ein Verfahrensverstoß nicht unterlaufen« Nach § 287 Ähs«l Satz 1 und 2 ZPO entscheidet über die Schadenshöhe das Gericht unter Vür ■ digung aller Umstände nach freier Überzeugung« Eine beantragte Beweiserhebung-durchzufUhren, bleibt seinem Ermessen überlassen* Bas Revisionsgericht kann nur nachprüf en, ob die sc hat zungsbegründ enden Tatsachen aus dem Vorbringen der Parteien hinreichend gewürdigt sind und dem Berufungsgericht kein Mißbrauch seines Ermessens zur Last fällt (vgl* BGHZ 6,62), Dafür sind hier keine Anhaltspunkte gegeben* Die inhaltliche Richtigkeit der von der Klägerin überreichten Potolcopie der Auftragsbestätigung vom 12* Pebruar 1953 hat die Beklagte nicht bestritten* Sie hat sich vielmehr im Zusammenhang mit der Frage, ob die Klägerin ohne Vorkasse habe liefern können» selbst auf diese Potolcopie als Beweismittel bezogen. Danach v.ar das Berufungsgericht nicht gehindert, aus der unstreitigen Verkaufsbestätigung der Firma & i'4
zu entnehmen;, daß die Klägerin die Nickelanoden zu dem Treise von 16,75 DM je kg hätte erwerben können« Da sie die Y.'are zu dem Preise von 18,50 DM weiterverkauft hat, er-.gibt sich zwingend die von der Klägerin behauptete Verdienst spanne von 1,75 DM« Unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht von der Einholung eines Sachverständigengutachtens absehen« Die bloße Behauptung der Beklagten, eine Verdienst spanne von 1,75 J>M sei völlig indiskutabel - gemeint ist wohl» nach kaufmännischen Erfahrungen zu hoch hätte im übrigen allenfalls gegenüber einer abstrakten Schadensberechnung von Bedeutung sein können* Angesichts der von der Klägerin vorgenommenen konkreten Berechnung des Schadens ist -sie nichtssagend und nicht geeignet, die Grundlage einer Beweisaufnahme zu bilden* Wollte die Beklagte in Zweifel ziehen, daß die Klägerin den sich aus dem Einkaufspreis ergebenden Verdienst nicht hätte erzielen können,-so hätte sie jedenfalls bestimmte Behauptungen aufstel-
len müssen und hätte;, wenn sie sich auf allgemeine Erfahrungssät ze beziehen wollte, nach § 403 ZPO die von einem Sachverständigen zu begutachtenden Punkte bestimmt und genau bezeichnen müssen, Das ist aber nicht gesche-
ite Die Revision war daher zurückzuweisen.. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittels nach § 97 ZPO zu
tragen
Bundesrichter
RroGelhaar Artl Dr.Dorschel ist Dr,Mezger DroLiossner
beurlaubt, ortsabwesend und deshalb an der Beifügung seiner Unterschrift verhindert ,
Dr^&elhaar
