Volltext der Entscheidung
VI 30R_1p7/62
Verkündet am 18. September 1963 Wüst, Justizobersekretär ale Urkundeteamter dor Geschäftsstolle
2234 080
Im Hamen des Voikos In dem Rechtsstreit
dor PMMMBBWi Gesellschaft mit beschränkter
Haf BP9 jetat vertreten
durch den Ge schart afU.hr or Rudolf BrflBPin HWü Krois StSHHPp Haus Hr. BP?
Beklagten, Widerklägerin und Revisions klägerin,
- Prozoßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br.
gegen
den Kaufmann Chiva 19 in mBBV (SpflHHt)? AdP Bi?
Kläger, Widerbeklagten und Revisions-beklagten,
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Prof. Br. BHBBI -
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündlicho Verhandlung vom 18« September 1963?: unter Mitwirkung dös SenatsPräsidenten Br. Haidinger und der Bundesrichter Br. Golhaar, Artl, Br. Borsohel und Mörmann
für Rocht erkannt;
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 7. März 1962 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen<,
Von Rechts wegen
/
Tatbestand:
Am Io» Juni 1956 kaufte der Kläger auf Grund von Verhandlungen, die er in Madrid mit dem damaligen Bevollmächtigten Rudolf der Beklagten führte, 10 000 Rollen
feuerverzinkten Sprungstacheldraht näher beschriebener Beschaffenheit zu dem Preise von 22,26 DM oder 5>3o US-Bollar pro Rollo fob Nach der von Bx^BK unterschriebenen und
dem Kläger in einem Bxemplar ausgehändigten Auftragsbestätigung vom To» Juni 1958 über diesen Vertrag,, die auch der Kläger Unterzeichnete, sollte er für den Kaufpreis von insgesamt 222 6oo DM oder 53 000 US-Dollar ein unwiderrufliches teilbares Akkreditiv zu Gunsten der Beklagten bei der Außenhandelsbank Otto Mo SchflH^ in stellen» Die Lieferung
der Ware sollte innerhalb 60 Tagen nach Eingang des Akkreditivs bei der Sch^HP-Bahk erfolgen. Abweichend von dieser Vereinbarung zahlte dann jedoch der Kläger an Breinen Barbetrag und einen höheren Betrag durch Scheck in Peseten«, quittierte über diese Zahlungen zunächst am 14«. Juni 1958 dahin, von dem Kläger 100 000 DM erhalten zu haben, diese Zahlung = US-Dollar 25 8o9 habe als Anzahlung für den der Beklagten am Io* Juni 1958 erteilten Auftrag zu gelten; Uber die Restzahlung von 122 6o2,2o DM = 29 191 US-Dollar sei ein
unwiderrufliches Akkreditiv bei der Sch^^^-Bank bis 1» Juli 1958 zu stellen»
Der Kläger will äie Anzahlung, mindestens den Scheckbetrag, auf Grund der Zusage Br^HHB geleistet haben, die Beklagte werde dem Kläger durch das Bankhaus SchflH^ oino Liefergarantie für 4500 Rollen Stacheldraht stellen»
Ebenfalls am 14« Juni 1958 bemühte sich BrflIB darum, von der SchJU^-Bank eine Liefergarantie für den Kläger über zunächst 2000 Rollen und später über 4500 Rollen Stächel-draht zu erhalten» Die Bank telegrafierte am Nachmittag dos
- 3
14 o Juni 1958 an don Kläger, sie garantiere die Lieferung von 4500 Hollen laut Kontrakt vom Io, Juni 1958 innerhalb 60 Tagen nach Einzahlung von 1Q0 000 DM hei ihr» Am 22«, Juni 1958 telegrafierte der Kläger der 3ank, er vermisse die fehlende Bankbestätigung angesahlter 100 000 DM«, Das Bankhaus antwortete am 23«, Juni 1958 tölegrafisch, die Beklagto verweigere die Einzahlung von 100 000 DM«, weil Zahlung nicht auf Grund seiner Garantie erfolgt sei, es betrachte daller dio Garantie als erledigt«, *
. Am 23o Juni 1958 war wieder in Madrid. Er tauschte
die Quittung vom 14. Juni 1958 gegen eine neue über den Betrag von 100 0 00 DM = 25 809 US-Dollar lautende und auf den 14o Juni 1958 zurückdatierte Quittung aus. In dieser Urkunde heißt es, die Restzahlung von 122 6o2,2o DM oder 29 191 US-Dollar habe bis zu dem 11. Juli 1958 in einem unwiderruflichen Akkreditiv boi einer noch anzugebenden Bank zu erfolgen, dio Gesamtsummen sollten für die Lieferung von 10 000 Hollen gölten« Die Beklagte bat mit Schreiben vom 26« Juni 1958 den Kläger, das zu erstellende Akkreditiv bei der
Landesbank zu eröffnen, es solle bis zu dem 2o. September 1958 gültig sein. Mit Schreiben vom 1« Juli 1958 teilte der Kläger der Beklagten mit, er habe das vereinbarte Akkreditiv an die Landesbank eröffnen
lassen« Leiter heißt es in dem Schreiben:
‘•Ich nehme an, daß, 1t« Vereinbarung, dieses Akkreditiv von der erwähnten Bank Ihnen bereits mitgetoilt worden ist und es wird mich freuen, von Ihnen diese Bestätigung sowie die Bestätigung der Anzahlung von Brak 100 000 und dann auch der von Ihnen versprochenen Lieferung von 2000 Hollen, vor dem 12« Juli, erfolgen wird o11
Dio Beklagte bat darauf den Kläger durch Fernschreiben, dao Akkreditiv bei der Bundesbank in drei Funkten abzuändern bzw. klarzustellen, insbesondere eine Bemerkung zu streichen, wonach dio Beklagte vorweg kostenfrei 4500 Rollen Stacheldraht
/
4
zu liefern habo* Während der Kläger den Inderungswünschen in den beiden anderen punkten entsprach* stand das dann von der Landesbank der Beklagten mit Schreiben vom 9«. Juli 1958, eingegangen bei ihr am 10* Juli 1958, eröffnete Akkre-ditiv unter dem Vorbehalt, es sollten 4500 Rollen vorweg kostenfrei geliefert werden* Die Beklagte verlangte die Beseitigung diesor Einschränkung des Akkreditivs und erklärte dazu in einem Schreiben an don Kläger vom 5» August 1958, sie sei nicht gewillt, auch nur eine Rolle Stacheldraht an-zufortigen, bevor nicht die Bemerkung Uber die kostenfreie Vorlieferung gestrichen sei* In diesem Schreiben verlangto die Beklagte unter Fristsetzung bis zu dem 11* August ferner, wegen der oingetretenen Verzögerung, das Akkreditiv ohne don Vorbehalt bis zu dem 2o» Oktober 1958 su verlängern, andernfalls fühlo sio sich nicht.me^r an den Vertrag gebunden«, Der Kläger ließ darauf den Vorbehalt fallen, ohne jedoch das Akkreditiv zu verlängern«, Es stand ohne die erwähnte Einschränkung der Beklagten ab 11* August 1959 zur Verfügung*
Mit Schreiben vom 3o* August 1958 verlangte die Beklagte erneut die Verlängerung dös Akkreditivs bis zu dem 2o* Oktober 1958* Mitte September 1958 lieferte sie unter Ausnutzung des Akkreditivs an den Kläger in zwei Partien 1677 und 315 Rollen Stacheldraht * Sie wurden nach Spanien verschifft, jedoch von dem Kläger als nicht vertragsgemäß beanstandet*
Am 18. September 1958 verlangte die Beklagte, der Kläger solle bis spätestens 2o* September 1958 das Akkreditiv, soweit noch nicht ausgenutzt, für die Zeit bis zu dem 10* November 1958 verlängern* Die Beklagte erklärte ferner in dem Schreiben des von ihr beauftragten Rechtsanwalts vom 18* September 1958, sio sei für den l?ail fristgerechter Verlängerung des Akkreditivs bereit, 4500 Hollen auf die erhaltene Anzahlung zu liefern, sofern auch für einen weiteren Vertrag über Lieferung von 30 000 Rollen Stacheldraht vom Io* Juni 1958, dessen Zustandekommen der Kläger bestreitet, bis zu dem 3o. September 1958 ein Akkreditiv gestellt worden sei* Falls das cm
2oo September 1 958 ablaufondo'Akkreditiv.leicbt innerhalb der gcsotzten Print verlängert werde, lehne sie die Erfüllung des Vertrages über 10 000 Hollen ab und verlange Schadensersatz:. : In-dem Antwortschreiben des vom Kläger beauftragten Rechtsanwalts vom 22. September 1958 lehnte er diese Porderung nach Verlängerung des Akkreditivs ab, erklärte sich jedoch bereit, die noch nicht gelieferten 4500 Rollen bis Endo Oktober 1958 entgegenzunehmen. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Prist werde er zu Schadenser-satsansprüchen übergehen. Weitere Lieferungen sind nicht erfolgt.
Der Kläger hat nach Aufhebung eines ersten l’eilurtoils des Landgerichts und Zurückverweisung der Sache in den ersten Rechtszug zuletzt in erster Reihe Zahlung von 100 0C0 Blimcbst 5 $ Zinsen seit dem 1. November 1958, hilfsweise Zahlung dieses Betrages in Peseten und außerdem wegen mangelhafter Lieferung zwei weitere Beträge gefordert, über die bisher noch nicht entschieden ist.
Pie Beklagte hat mit ihrer Widerklage beantragt, den Kläger zur Zahlung von 50 000 BM nebst Zinsen zu verurteilen sowie festzustellen, daß ihm weitere Zahlungsansprüche gegen sie nicht Zuständen.
Sie hat geltend gemacht, der Kläger habe das Akkreditiv nicht vereinbarungsgemäß gestellt, es habe ihr nicht 6o Tage ausnutsbar zur Verfügung gestanden. Infolgedessen sei sie mit ihrer Lieferungsverpflichtung nicht in Vorzug gekommen. Außerdem sei zwischen den Parteien am Io. Juni 1958 mündlich ein Vertrag, über Lieferung von 50 COO Rollen Ia feuerverzinkten Stacheldraht Marke. JOWA zu Bedingungen geschlossen worden, wie sie in der von Brfl|^^ namens der Beklagten gefertigten "Auftragsbestätigung" vom Io. Juni 1958 Kr. 6o2/58 S!T niedergelegt worden seien. Br#|^^ habe dieses Schreiben nur versehentlich nicht unterschrieben.
~ 6 -
/ /
Der Kläger habe es aber entgegen genommen und auch der Geltendmachung von Rechten aus diesem Abschluß in einem Schreiben der Beklagten vom 12» Juni 1958«, das auf diesen Auftrag verweise, nicht widersprochen» Br schulde daher der Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung dieses Vertrages» Bio Ansprüche der Beklagten auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der beiden Verträge vom Io» Juni 1958 seien auf mindestens 119 33o DM zu bemessen» Mit diesen Ansprüchen werde gegen die Forderungen des Klägers aufgerechnet•
Bas Landgericht hat durch Teilurteil vom 5* Juli 1961 dem Klageantrag auf Zahlung von 100 000 BM nebst Zinsen entsprochen und die Widerklage abgewiesen» Bas Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten gegen dieses Teilurteil hinsichtlich des dem Kläger zugesprochenen Zahlungsanspruchs und der Widerklage wegen des Anspruchs auf Zahlung von 50 000 BM zurückgewiesen« dagegen das Urteil des Landgerichts aufgehoben und dio Sache insoweit zurückverwiesen, als es auch den mit der Widerklage erhobenen Feststellungsantrag der Beklagten abgewiesen hat»
Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung des dem Kläger zuerkannten Schadensersatzanspruchs„ Sie verfolgt den Zahlungsantrag der Widerklage hur noch in Höhe von 19 33o BM nebst Zinsen weiter» Ber Kläger beantragt, die Revision zurückzuwoisen»
BntscheidungsgründoJ
I» Nach Auffassung des Oberlandesgerichts sind dio RochtobeZiehungen der Parteien nach deutschem Recht ab-zuwickcln» Sie hätten ihre Rechtsausführungen auf deutsches Rocht abgeotollt» Für seine Anwendbarkeit spreche überdies.
daß die Parteien in dom Lieferungsvertrag über 100C0 Rollen Stacheldraht als Erfüllungsort vereinbart haben«
Die Revision erhebt gegen diesen Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts keine Einwendungen« Er ist rechtlich nicht zu beanstanden« Las Streitverhältnis ist daher nach deutschem Recht zu beurteilen«
IIc La3 Berufungsgericht sieht als -erwiesen an, daß der Zeuge BrflIBi bei Empfangnahme des Gegenwertes von 100 000 LM in Madrid dem Kläger namens der Beklagten eine Lieforgaran-
cl Gl* Bfi»
tio des Bankhauses SchflHP zugesagt hat« Lie Behauptung^. auf Grund der Antwort der Schfl|^^-3ank vom 14« Juni 1958V ‘ r sio loisto die Garantie nach Einzahlung von 100 000 LM bei ihr, soi dio Garantiefrage zwischen den Parteien als erledigt betrachtet worden, erachtet das Berufungsgericht für unzutreffend« Für die Zusage der Liefergarantie spreche auch die Bekundung dos Zeugen Lr« wonach die Bank den
in dem Telegramm vom 14« Juni 1958 eingesetzten, bei ihr einzuzahlenden LM-Betrag erst auf Grund einer Rückfrage bei dor (damaligen)Geschäftsführerin der Beklagten, der Ehofrau des Zeugen angegeben habe« Zusammenfassend führt
das Berufungsgericht aus? War sich also die Beklagte darüber im klaren, daß sie den erhaltenen Wert bei der Bank oinzahlcn müoso, und wollte andererseits der Kläger dio hohe Anzahlung ohne Zusage einer Liefergarantie nicht aus der Hand geben, so ergebe sich aus dem Zusammenhalt der Umstände, der Lebenserfahrung und der Zeugenaussagen, daß Brfll^ dem Kläger eine Zusage in diesem Sinne gegeben habe und daß die Zusage auch später nicht wieder rückgängig gemacht worden sei« Auch aus dem Schreiben dos Klägers an dio Beklagte vom 11« August 1958 orgebe sich nichts zu ihren Gunsten« Ler Kläger führo darin aus, er habe der Beklagten Geld anvertraut, das nach der Behauptung dos Zeugen Br^l^^ für den Ankauf von Rohmaterialien habe zur Verfügung stehen sollen. Dieser Zweck der Geldhingabo
schließo es aber nicht aus, <3aß Brixner die Verpflichtung übernommen habe, don Wert von 100 000 DM bei einer deutschen Bank einzuzahlon, um dem Kläger eine Liefergarantio zu beschaffen o Bio Garantiesumme brauchte keineswegs bei der Bank blockiert zu sein« Sie hätte der Beklagten gegen Nachweis der getätigten Einkäufe von Rohmaterialien zur Verfügung stehen können« Der Bank gegenüber habe lediglich die sachgerechte Verwendung für die Erfüllung desjenigen Auftrages nachgewiosoh zu werden brauchen, für den die Garantie gegeben war»
Bio Beklagte sei, so führt das Berufungsgericht weiter aus, ihrer Verpflichtung nicht naebgekommen, dem Kläger für den Gegenwert von 100 000 DM eine Liefergarantie zu verschaffen« Sie hätte deshalb nach freu und Glauben auf andersartige Sicherungswünsche des Klägers eingehen müssen, soweit dioso mit Sinn und Zweck des Vortrages im Einklang standon« Der Kläger habe daher die Vorlieferung von 4500 Rollen Stachol-draht verlangen dürfen« Sonach habe er den Vertrag mit dem Akkreditiv, das der Beklagten am Io« Juli 1958 zur Verfügung gestanden habe, in Verbindung mit den geleisteten Anzahlungen im Werte von 100 000 DM erfüllt« Die Beklagte habe sich zu Unrecht geweigert, die restlichen Lieferungen vorzunehmen«
Bio mit Schreiben des beauftragten Rechtsanwalts des Klägers vom 22« September 1958 dem Beklagten gesetzte Nachfrist zur Erfüllung der Teilverpflichtung zur Lieferung von 4500 Rollen Stacheldraht bis Ende Oktober 1958 erfülle somit die Voraussetzungen für den Klageanspruch nach § 326 BGB« Baboi könne dahingestellt bleiben, ob es einer Nachfristsetzung überhaupt noch bedurft hätte«
Der rechtlichen Beurteilung des vom Berufungsgericht fcstgestellten Sachverhalts ist, wie noch näher auszuführon sein wird, beizutreten« Insoweit bedarf es jedoch keiner Ent-
» 9 -
Scheidung, ob dio Hilfsbegründung des Berufungsgerichts richtig ißt, Vorzug der Beklagten mit ihren Lieferungsverpflich-tungon wäre auch dann anzunehmen, wenn sie keine Liefergarantie zugesagt hätte» Denn die Feststellung, daß dio Beklagte durch verpflichtet worden sei, eine solche Garantie zu
ßtollen, hält den Angriffen der Revision stand» Deshalb ist auf diesor Grundlage dem Berufungsgericht darin boizutreton, daß die Beklagte und nicht der Kläger mit der. Erfüllung dos Vertrages in Verzug gekommen ist»
Io Die Revision macht geltend, der Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe eine Liefergarant io zuge-oagt und hätto diese Zusage erfüllen müssen, stehe zwingend entgegen, daß eine sofortige Einzahlung des Betrages von 100 000 DI.I, wie sie die Bank verlangt habe, in Deutschland gar nicht möglich gewesen sei» Zumindest hätte der Gegenwert der an BrMB) gezahlten Fesetensumme erst transferiert worden müsson» Die Beklagte habe aber unwidersprochen vorgetra-gon, daß wegen der spanischen Devisenvorschriften der Posoten-betrag nicht in die Bundesrepublik habe überwiesen werden können» Dio Auffassung des Berufungsgerichts unterstelle dagogen, daß die 100 000 DM in Deutschland zur Verfügung standen und zwar schon am Tage, als sie in Madrid gezahlt wurden» Es sei auch unwidersprochen vorgetragen worden, daß der Kläger selbst dieoo Beträge nicht ohne weiteres nach Deutschland habo überweisen können» Dies aei daher unstreitig»
Diese Bemängelungen des Berufungsurteils sind unbegründet» Das Berufungsgericht hat nämlich entgegen der Behauptung der Revision nicht unterstellt, daß der'Betrag von 100 000 DM schon am fage, als sein Gegenwert in Madrid an BrflBP geleistet wurde, in Deutschland zur Verfügung gestanden habo» Es i3t vielmehr unstreitig und liegt ersichtlich der Auffassung des Berufungsgerichts zugrunde, daß der Wog der Zahlungen in Madrid deshalb gewählt wurde, weil dafür sorgen wollte, daß die gezahlten Peseten unter Aus-
,/
nutsung oiner Verrechnungsmöglichkeit nach Deutschland transferiert würdeno Damit war nach seiner Aus-
sage vom 17« April 1961? die das Berufungsgericht gewürdigt hat, einverstanden,, Hatto er es aber übernommen, und zwar namons dor Beklagton, dio Peseten für sie wirtschaftlich nutzbar zu machen (vgla Schriftsatz vom 8«, Februar 1962,
So 4), so können die weiteren von der Revision angeführten Umstände nicht dor Annahme des Berufungsgerichts entgegen-stohen, BrflBB habe als Bevollmächtigter der Beklagten versprochop, dem Kläger die Liofergarantie zu verschaffen, und diese Zusage sei auch nicht wieder rückgängig gemacht worden, nachdem die SchflHP-Bank die Liefergarantio von der Einzahlung eines Betrages von 100 000 DM bei ihr abhängig gemacht hatte«
2o Die Revision führt in diesem Zusammenhang aus, gerado weil es dem Kläger zunächst nicht möglich gewesen sei, ein Akkreditiv für den Kaufpreis zu stellen oder die 100 000 DM selbst einer deutschen Bank zu überweisen, habe er die Pesetenzahlung (gemeint ist der Scheck über eine Million Peseten) am Abend des 14« Juni vorgenommen« Damit habe er selbstverständlich diesen Wert ohne Sicherheitsleistung aus seiner Hand gegeben« Das Berufungsgericht verkenne diese Situation« Damit versucht die Revision, »ihre eigene Würdigung des Sachverhalts an die Stelle der Würdigung im Berufungsurteil zu setzen« Das ist unzulässig und kann daher keinen Erfolg habon«
Dem Umstand, daß der Kläger den Gegenwert von 100 000 DL! aus der Hand gegeben hat, ohne daß er schon eine Biefergaran-tie besaß, brauchte das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht zu entnehmen, daß sich nicht
namens der Beklagten verpflichtet hatte, dem Kläger die Bie-fergarantio zu verschaffen, die dor Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vorher verlangt hatte« Die Erwägung der Revision, der Kläger habe eine solche Sicherungs-möglichkoit mit der Zahlung des Pesetenbetrages an
11 -
aus der Hand gegeben, ist nicht geeignet, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts in Frage zu stellen«.
Wenn das Berufungsgericht dabei auch auf die Lebenserfahrung verweist, so ist insoweit kein Verfahrensverstoß ersichtlich» Das Berufungsgericht entnimmt mehreren Umständen, daß der Kläger mit besonderer Vorsicht zu Werke gegangen soip daß bereits für dio am 13» Juni 1958 erfolgte Zahlung von 450 000 Peseten eine Bankgarantie über einen entsprechenden Sachwert, nämlich 2000 Rollen Stacheldraht, angefordert worden sei und daß der Kläger den Scheck über 1 000 000 Peseten erst an BrflB^ übergeben habe, nachdem die telegrafische Garantie Zusage der SchflHB^-Bank mit dem Vorbehalt der Einzahlung von 100.000 DM bei dieser Bank eingegangen war«, Wie sich aus den vorgelegten Urkunden ergebe, habe der Kläger entscheidenden Wert auf die Liefergarantie gelegt, ehe er Peseten im Werte von 100 000 DM aus der Hand gegeben habo0 Es erscheine daher als ausgeschlossen, daß er sich noch am Abend des 14«, Juni 1958 bereit gefunden haben sollte, diesen Betrag ohne jegliche Sicherheit zu zahlen«.
Das sei auch deshalb unwahrscheinlich, weil es sich um das erste Goschäft mit BrflHft, der dem Kläger vorher nicht bekannt war, handelte«, Das Berufungsgericht fügt. nach dieser
an
Würdigung des Sachverhalts die Erwägung,f~dio Lebenserfahrung spreche dafür, daß ein Kaufmann einen derart hohen Betrag einem ihm bis dahin unbekannten Geschäftspartner nicht aus-händige, ohne das bindende Versprechen erhalten zu haben, daß der Partner alsbald hierfür eine Sicherheit, nämlich eine Liefergarantie einer angesehenen Bank beschaffte» Eine solche allgemeine Wertung kaufmännischen Verhaltens auf Grund dor konkreten Umstände des zu beurteilenden Sachverhalts ist nicht unzulässig»
3«, Die Erwägung der Revision, die Parteien hätten doch von einer Sicherung durch Bankgarantie absehen müssen, wenn es nicht möglich war, den Betrag in Deutschland auf einer Bank
unmittelbar einzuzahlen9 ist nicht zwingend» Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht der Feststellung der Zusage einer Liefergarantie und des Verbleibens Br^HBl bei diesem Versprechen auch nicht entgegen, daß die Vorauszahlung des Klägers nach dessen Schreiben an die Beklagte vom 11 o August 1958 geleistet worden sei, weil Br((|^ behauptet habe, daß das Geld dringend zu dem Einkauf von Rohmaterialien benötigt werde* Dieser Zweck der Geldhingabo schließe es nicht aus, daß er die Verpflichtung übernommen hatte, den Wert von 100 000 DM bei einer deutschen Bank einzuzahlen, um dem Kläger eine Liefergarantie zu verschaffen«
Die Revision rügt, bei der Würdigung dieses Schreibens habe das Berufungsgericht übersehen, daß der Kläger eine Garantie für den Einkauf von Rohmaterial nicht verlangt habe und eine Bank eine solche Garantie auch nicht übernommen hätte* Diese Rüge geht ins Leere» Denn das Berufungsgericht hat keine Verpflichtung zu solcher Garantie angenommen»
Das Berufungsgericht weist bei seinen oben wiedergegebe-nen Erwägungen auf eine Möglichkeit hin, bei der die Beklagte im Falle der Einzahlung des Betrages von 100 000 DH bei der Bank den Betrag auch noch für den Einkauf von Rohmaterialien hätte verwerten können» Diese Erwägung ist nicht zu beanstanden» Denn es ist nicht schlechthin unmöglich, daß die Vorauszahlung auch im Falle der Einzahlung des Betrages von 100 000 DM für den Einkauf von Rohmaterial nutzbar gemacht werden konnte» Es lag im Risikobereich der Beklagten und war ihre Sache, darüber zu befinden, welche Möglichkeiten ihr zur Verfügung standen, sich die vom Kläger gewünschte Lieforgarantie zu verschaffen und trotzdem die Vorauszahlung für die spätere Bezahlung von Rohmaterialien für diesen Auftrag zu verwenden» Wenn BrfllB^ im Hinblick auf den Vorbehalt der SchSIB^-Bank eine Garantie, die der Kläger nach den rechtlich einwandfreien Feststellungen des Berufungsgerichts verlangt hatte, nicht hätte stellen wollen, so hätte er dies dem Kläger mindestens vor Empfangnahme des Schecks
unmißverständlich erklären müsseno Daß er dies getan habe, ist nicht nachgewieson« Es ist somit kein Rechtsfehler darin zu sehen, daß das Berufungsgericht in dem Schreiben des Klägers vom 11. August 1958 keinen zwingenden Anhalt dafür erblickt hat, die Zahlung sei nicht auf Grund eines Versprechens eine Lieforgarantie zu stellen, vorgenommen wordene
Au3 diesen Gründon kann die Revision auch nicht mit der Rüge durchdringen, es widerspreche allgemeinen Erfahrungs-sätzen, daß eine Garantie in dem vom Berufungsgericht auc-goführton Sinno überhaupt hätte beschafft werden können<,
Die Revision rügt dazu ferner, mindestens hätte das Berufungsgericht auf diese Auffassung gemäß § 139 ZPO hin\vei3on müssen * Die Rüge ist unbegründeto Denn es kommt nicht darauf an, ob dio Beklagto tatsächlich in der Lago war, 100 000 DM bei der Bank einzuzahlon und gleichzeitig diese Vorauszahlung für den Einkauf vqp Rohmaterialien nutzbar zu machen, sondern darauf, ob angenommen werden kann, die Beklagte habe dio Beschaffung einer Liefergarantie zugesagt und dieses Versprechen aufrecht erhalten, obwohl äie Anzahlung mit der Begründung erboten worden war, das Geld werde zur Beschaffung von Rohmaterialien benötigt« Daß dies nicht schlechthin miteinander * unvereinbar ist, wurdo bereits dargelegt«
4o Dio Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe es nicht unterlassen dürfen, den Zeugen zu vereidigen
und ihn zu der Frage zu vernehmen, daß er keine Liefergarantie zugesagt habe« Die Rüge ist aus folgenden Gründen unbo-achtlich;
Der Zeuge ist zu dieser Frage auf Grund des Beweisbe-schlusses des Landgerichts vom 21« April i960 am 17» April 1961 vernommen wordon und hat sich bei dieser Vernehmung dazu geäußert« Eine wiederholte Vernehmung und eine Beeidigung dos Zeugen standen im Ermessen des Berufungsgerichts; es hat sie mit eingehender Begründung ahgelehnt. Darin liegt kein Hechtsverstoß, § 391 ZPO ist nicht verletzt«
Dio Revision meint, das Berufungsgericht verweise in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Aussage des Zeugen Dr0 B1^H^9 der aber das Innenverhältnis der Parteien gar nicht gekannt habe und nicht habe kennen könneno Die Anfrage an die Bank vom 13« Juni 1958 beziehe sich zudem auf einen Sachverhalt, der vor Zahlung der Peseten liege, das habe das Berufungsgericht übersehen und damit § 286 ZPO verletzt«, Es fehlt jedoch jeder Anhalt für die Annahme, das Berufungsgericht habe die angeführten Umstände nicht beachtete Sie sind auch nicht geeignet, dio Erwägungen des Berufungsgerichts zu entkräften.
5o Nach Auffassung des Berufungsgerichts spricht auch der Umstand, daß sowohl dio ursprüngliche Quittung vom 14« Juni 1958 als auch dio spätere auf den 14«. Juni 1958 zurüekda-tiorte Bestätigung nicht auf eine von der Beklag-
ten zu stellende Lioferungsgarantie Bezug nehmen, nicht gegen den Klügere Beide Quittungen seien nicht vollen Umfangs beweiskräftig, weil sie den Inhalt der Abmachungen nicht zutreffend wiedergäben; denn die Beklagte habe nicht, wio sie bescheinige, 100 000 DM erhalten, sondern 450 000 Peseten bar und einen Scheck über 1 000 000 Peseten«, Beide Quittungen hätten also nicht die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich«.
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe bei dieser Würdigung dor Urkunden übersehen* daß die Parteien insoweit unstreitig eine entsprechende Vereinbarung getroffen haben, nämlich, daß die gezahlten Beträge als Zahlung von 100 0C0 DM zu werten seien, dabei habe das Transfer-Risiko noch bei dor Beklagten gelegen«, Deshalb gäben die Quittungen insoweit dao richtig wieder, was die Parteien gewollt haben«,
Dio Beweiswürdigung des Berufungsgerichts i3t auch inwoweit rechtlich einwandfrei«, Es ist kein Rechtsfehler, wenn es dazu erwogen hat, die Quittungen hätten nicht die
15 -
Vormutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Vereinbarung für 3ich« Die Bemängelungen des Beru-fungsurtoils in diesem Punkt können daher keinen Erfolg hab en»
6„ Es ist auch kein Verfahrensverstoß darin zu finden, daß das Berufungsurteil gegenüber dem Einwand der Beklagten, der Kläger sei später auf die Liefergarantie nicht mehr zurückgekommen, darauf hinweist, er habe am 22« Juni 1958 bei der Schfll^^-B&nk an die Erteilung der Garantie erinnert« Auch wenn die Beklagte, wie die Revision behauptet, von dieser Äußerung des Klägers keine Kenntnis erhalten hat, so durfte das Berufungsgericht das Schreiben gegenüber dem Einwand der Beklagten verwerten, der Kläger sei nach dem 14<> Juni auf die angebliche Garantie Zusage nicht mehr zurückgekommen o Aus dem Schweigen des Klägers gegenüber der Beklagten ergibt sich nicht, daß er im Hinblick auf die Erklärungen der Sank vom 14o Juni 1958 auf eine Liefergarantie verzichtet habe«
Unbegründet ist auch der Angriff der Revision gegen die Erwägung dos Berufungsgerichts, wenn der Kläger später auf die Liefergarantie nicht zurückgekommen sei, so möge das seine Ursache darin haben, daß er sich bereits vorge-nommen batte, die Stellung des Restakkreditivs von der Bedingung der Vorlieferung von 4500 Rollen Stacheldraht abhängig zu machen, um sich auf diese Weise einen Ersatz für die ausgebliebeno Sicherheit zu verschaffen« Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte seinen Schlußfolgerungen] nicht nur die reine Möglichkeit zugrunde legen dürfen« Bas Berufungsgericht hat indes mit dieser Erwägung nur darauf hingewiesen, daß das von ihm unterstellte Verhalten des Klägers noch keinen swingenden Schluß darauf ergebe, die Zusage einer Liefergarantie sei später, nämlich nach dem Telegramm der Sch^B^~Bank voin 14» Juni 1958 fallen gelassen worden« In diesem Zusammenhang konnte das Berufungs-
~ 16 -
gericht auch darauf hinweisen, daß das Vorhalten des Klägers möglicherweise auch oine andere Ursache habe, also nicht zu dem von der Beklagten gewünschten Schluß führe«, Bei allen diosen Erwägungen hält sich das Berufungsgericht im zulässigen Bahnen der Würdigung des ihm unterbreiteten Streitstoffes.
V/onn das Berufungsgericht auch aus dem Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 4«, August 1958 keine Schlüsse zu Gunsten der Beklagten gezogen hat* so ist dies ebenfalls bo-öenkenfroi«, Die zusätzliche Bemerkung des Berufungsgerichts, der Kläger habe mit Schreiben vom ly Juli 1958 eine Vorweglieferung von 2000 Bollen verlangt, die dem Teilbeträge von 450 000 Peseten entsprächen, ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden»
Somit wird die Beweiswüx'digung des Berufungsgerichts von der Revision ohne Erfolg angegriffen«
7o Demnach ist der Entscheidung des Rechtsstreits die Feststellung des Berufungsgerichts zugrunde zu legen, daß die Beklagte durch ihren Bevollmächtigten Br^HP sich dazu verpflichtet hat, für die Anzahlung von 100 000 DM eine liefergarantie für eine Menge, deren Preis durch diese Anzahlung gedacht war, zu beschaffen« Der Kläger durfte daher jedenfalls deshalb, weil die ihm zugesagte Diefer-garantio nicht gestellt wurde, statt dessen für das Akkreditiv die Bedingung stellen, ihm müßten vorweg kostenfrei (fob H^^|) 4500 Rollen Stacheldraht geliefert werden, so daß das der Beklagten von der Landesbank
dann eroffnete Akkreditiv nur für darüber hinausgehendc Lieferungen in Anspruch genommen werden dürfe. Dieses Verlangen des Klägers war der Beklagten nach Treu und Glauben auch zuzu demuten.
Das von der Land asbank mit dem erwähnten Vorbehalt er-öfinote Akkreditiv enthält nähere Angaben über die Beschaffenheit des von der Beklagten vereinbarungsgemäß zu liefernden Stacheldrahts, also de3 Liefergegenstandes«, Die Beklagte mußte demnach zur Ausnutzung dieses Akkreditivs der Bank gegenüber belegen, daß sie solches Material fob ge-
liefert habe« Ebenso wie es ihr möglich war, nach Streichung des Vorbehalts Uber die kostenfreie Vorlieferung das Akkreditiv für zwei Teillieferungen auszunutzen, wäre ihr eine Ausnutzung des Akkreditivs während der Dauer des Vorbehalts bei einem entsprechenden Nachweis der Lieferung von mindestens 4500 Rollen möglich gewesen * Die Beklagte hat keinerlei Tatsachen vorgetragen, denen entnommen werden könnte, daß bei der Bank, dio sich bereit gefunden hatte, ein Akkreditiv mit dem erörterten Vorbehalt zu eröffnen, hinsichtlich dos Nachweises der kostenfreien Vorlieferung irgendwelche Schwierigkeiten zu befürchten gewesen wären®
Hat der Kläger, wie das Berufungsgericht rechtlich einwandfrei festgestellt hat, sich im Hinblick auf die von ihm geleistete Anzahlung die Stellung einer Liefergarantie durch eine Bank von der Beklagten versprechen lassen, so durfte das Berufungsgericht daraus auf das Bestreben des Klägers schließen, sich insoweit weitgehend zu sichern® Unterblieb die zugesagte Sicherung, so durfte das Berufungsgericht ferner den getroffenen Vereinbarungen auch die Befugnis des Klägers entnehmen, eine mindere Sicherung dioser Vorauszahlung zu fordern® Dio Beklagte war gemäß § 242 EGB verpflichtet, ihre Leistung so zu erbringen, wie es Treu und Glauben erfordern® Sie mußte daher die mit dem Vorbehalt versehene Eröffnung des Akkreditivs, das ihr am Io® Juli 1958 ausnutzbar bis zu dem 2o® September 1958 zur Verfügung stand, als eine dem Vertrage sinngemäß entsprechende Vorleistung dos Klägers entgegennehmen®
- 18-
Daraus folgt«, daß dio Beklagte spätestens mit Ablauf
der Frist bis 2(h, September T958 mit den noch ausstehenden Lieferungen in Verzug gekommen isto Sie hat die weitere Erfüllung des Vertrages zu Unrecht verweigert«, Der Schadenser-oatzanspruch de3 Klägers ist insoweit nach § 326 BG-3 berech-tigto Als Mindestbetrag seines Schadens kann er die von ihm geleistete Anzahlung von 100 000 DM zurückverlangen * Der Preis für die beiden Teillieferungen der Beklagten ist durch Ausnutzung des Akkreditivs gezahlt worden«,
III«, Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 3» Juni 1959 zwei Betrago zur Aufrechnung gestellt«, nämlich eine Schadensersatzforderung in Höhe von 72 080 DM wegen Nichterfüllung des Vei*-tragos über 10 000 Bollen Stacheldraht und eine Schadenaersatz-forderung in Höhe von 47. 250 DM aus dem angeblichen Vertrag über 30 000 Rollen Stacheldraht, also insgesamt 119 330 DM.
Diese beidon Forderungen werden nur in dieser Höhe nach der Revisionsbegründung weiterverfolgt«,
Die Forderung aus dem Vertrag über 10 OÖO Rollen ist deshalb unbegründet«, weil nicht der Kläger«, sondern die Beklagte Schadensersatz wegen Nichterfüllung dieses Vertrages verlangen kann. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II verwiesen«,
Die weitere Schadonsersatzforderung des Klägers ist ebenfalls nicht begründet. Das Berufungsgericht lehnt sio deshalb ab, weil die Beklagte den Abschluß eines Lieferungsvor-trages Uber 30 000 Rollen St^heldraht nicht nachgewiesen habe.
Nach Behauptung der Beklagten soll der Vertrag über 300CDRollen am selben Tage wie der über die 10 000 Rollen, also am 10. Juni 1958, geschlossen worden sein. Das trifft nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu«, Der Umstand, daß die Parteien den schriftlich bestätigten Vertrag über 10 000 Rollen abgeschlossen haben, spreche dafür, daß eine verbindliche Vereinbarung auch über den anderen Vertrag erst nach
19 -
dcsson schriftlicher Fixierung getroffen sein sollte«. Nicht einmal BrfllP haho die sogenannte Auftragsbestätigung vom 10« Juni 1958«, die in Wirklichkeit den Vertrag seihst habe darotollen sollen, unterschrieben» Deshalb habe dieses Schriftstück lediglich die Vermutung einer unverbindlichen Richtlinie, nach deren Maßgabo dann die einzelnen Vertragsverpflichtungen noch hätten ausgohandelt werden sollen* Angesichts der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung dieses zweiten Vertrages für beide Parteien erscheine es als ausgeschlossen, daß eine rechtliche Verbindlichkeit vor einem schriftlichen Abschluß des Vertrages habe eintreten sollen» Auch das Mahnschreiben der Beklagten vom 12« Juni 1958 führe zu keinem anderen Ergebnis»
Da vorher nicht einmal ein Vorvertrag abgeschlossen worden sei, habe der Kläger 3ich auf das Mahnschreiben nicht zu äußern brauchen» Es handle sich bei ihm nicht um ein Bestätigungs-schi'oiben« Auch die Beweisaufnahme habe hierzu nichts zu Gunsten der Beklagten ergeben« Bio Aussage des Zeugen BrflB, daß ein Vertrag über diese Partie fest geschlossen worden sei, genügo angesichts dos Interesses dieses Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits nicht, den Abschluß als erwiesen anzusehen»
Die Revision macht demgegenüber geltend, das Schreiben vom 12« Juni 1958 über den 50 000 Rollen-Vertrag sei als Bestätigungsschreiben zu werten, es sei mindestens ein Mahnschreiben auf ein eine Vereinbarung bestätigendes Schreiben» Daraus habe der Kläger ersehen können, daß die Beklagte auf Grund ihres(nicht unterschriebenen Bestätigungsschreibens vom 10o Juni 1958 den Vertrag als geschlossen angesehen habe»
Bio Ansicht des Berufungsgerichts, der Adressat eines Mahnschreibens brauche niemals etwas dagegen zu unternehmen, sei nicht richtig» Weitere Rügen der Revision beziehen sich darauf, das Berufungsgericht habo den Sachverhalt nicht genügend aufgeklärt und vorgotragenen Streitstoff nicht berücksichtigt«
1» Die Auffassung des Berufungsgerichts, bei dem beiderseits nicht Unterzeichneten 'Schreiben" vom 10« Juni 1958, handle cs
- 2o -
/
sich um einen in die Form eines Bestätigungsschreibens gekleideten Vertragsentwurf3 den Br^HB^ namens der Beklagten aufgesetzt hatte* ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden«
Das Berufungsgericht wertet hierbei ohne Rechtsverstoß als bedeutsam., daß der Vertrag über 10 000 Rollen Stabheldraht auch in die Form eines beiderseits Unterzeichneten Bestätigungsschreibens gekleidet worden ist« Wenn der Zeuge dem Kläger am selben Tage nur einen nicht Unterzeichneten Entwurf eines "Bestätigungsschreibens*1 Uber einen 30 000 Rollen-Vertrag übergeben hat* so durfte das Berufungsgericht daraus schließen* daß dieser Vortrag noch nicht zustande gekommen war und daß der Entwurf kein Bestätigungsschreiben im-Rechts-sinno derstellt«
War aber noch kein Vertrag geschlossen* so brauchte auch dor Kläger dem "Mahnschreiben0 vom 12» Juni 1958 nicht zu widersprechen« Es ist kein Rechtsverstoß darin zu finden* daß das Berufungsgericht unter den von ihm gewürdigten Umständen in dem Schreiben kein ausreichendes Beweisanzeichen für den behaupteten mündlichen Vertragsschluß gesehen hat«
Dabei kann dahingestellt bleiben* ob auch sonst aus dem Schweigen dos Empfängers eines Mahnschreibens keine ihm ungünstigen Schlüsse gezogen werden können«
2, Mit weiteren Rügen macht die Revision geltend* das Berufungsgericht habe Bewoisanträgen der Beklagten nicht entsprochen und sich mit dem vorgetragenen Streitstoff nicht a.usroichend auseinandergeaetzt*
Der Kaufmann Adolf HaBHHB in Madrid ist auf Orund des Beweisbeschlusses des Landgerichts vom 29» September i960 übei' die Behauptung der Beklagten vernommen worden* der Klägor habe ihm* dem Zeugen* erklärt* er habe der Beklagten auch.den Auftrag über 30 000 Rollen Stacheldraht erteilt« Der Zeugo verneint die Richtigkeit dieser Behauptung in seiner Aussage vom 14« Do2ember I960» Er habe auch Rechtsanwalt 'Dr0 RflHHfc*
21 ~
don Prozeßbevollmächtigten der Beklagten, bei einem Besuch in nicht mitgeteilt, daß der Kläger der Beklagten
mündlich den Auftrag über die 30 000 Rollen erteilt habe«, Bor Zeuge ist bei dieser Aussage auch gegenüber weiteren Vorhalten dos Prozeßbovollmachtigten der Beklagten und des Zeugen Brfe-
verbliebene* Bas Berufungsgericht hat die Aussage entsprechend gewürdigto
Bie Beklagte bekämpfte die Aussage des Zeugen mit Ausführungen, die seine IJnglaübwürdigkeit ergeben sollten« Er habe noch vor Beginn des Prozesses Anfang 1959 nicht nur BrfllHl und dessen Ehefrau gegenüber, sondern auch Rechtsanwalt Bx'. eindeutig von sich aus bestätigt, der Klä-
ger habe Britten gegenüber erklärt, daß er die Aufträge sowohl für 10 000 Rollen als auch für 30 000 Rollen der Beklagten fest erteilt habe» Rechtsanwalt Br« habe auf Wunsch
in einem Schreiben an dessen Anwalt in Madrid vom 12.
1959 über die Geschäfte nähere Mitteilungen gemacht und dabei ausgeführt, sowohl als auch Ha^HB^ hätten
ihm bestätigt, daß auch der Vertrag über 30 000 Rollen Stachol-draht zustande gekommen sei« Biesem Bericht habe spä-
ter nicht widersprochen, insbesondere nicht erklärt, daß die darin in Bezug genommenen Behauptungen über die Bekundungen dos Zeugen unrichtig seien« Zum Beweise für diesen Vortrag bezog sich die Beklagte auf das Zeugnis des Rechtsanwalts Br» und des Kaufmanns BrfH^o Sie beantragte auch,
den Zeugen zu beeidigen» Perner beantragte die Beklag-
te, den Oberst He(|Hfein Madrid Uber die Behauptung der Beklagten zu vernehmen, der Kläger habe Britten gegenüber erklärt und bestätigt, daß er den 30000-Rollen- Auftrag erteilt habe«
Bie Revision rügt, das Berufungsgericht habe sich damit nicht auseinandergesetzt; sie bezieht sich ferner auf Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 2o„ Oktober 1959 (S, 8 und 20/21) mit der Rüge, das Berufungsgericht habe auch die dort angebotenen Beweise nicht erhoben» Rach den Ausführungen der 3oklagton in diesem Schriftsatz (S. 7 und 8) soll der
22 -
/'
T&.
Klager dem Kaufmann am 9« Juni 1958 erteilte Aufträge
des spanischen Ministeriums (Ministerio des Ejercito) über die erwähnten 10 000 Bollen Concertina und 50 000 Hollen Jova Stacheldraht mit einer Auftragssumme von rund 16*8 Millionen Peseten vorgelegt haben«. Darauf sei mündlich zwischen den Parteien fest vereinbart worden* dieses Material werde die Beklagte an den Kläger liefern«. Daboi sei ferner vereinbart worden* daß die getroffenen Vereinbarungen von der Beklagten noch schriftlich bestätigt werden sollten« Auf Grund dieser Vereinbarung habe Brfm^ dio schriftlichen Bestätigungen geschrieben und dem Kläger* wie vereinbart* am Io« Juni 1958 überreichto Wie ferner am 9» Juni vereinbart worden sei, hätten der Kläger und am folgenden Iage das Ministerium
aufgesucht und mit General und General Bück-
spräche genommene Bei diesen Gesprächen mit den Generalen sei BrflH^ von dem Kläger jeweils ausdrücklich als Lieferant für den 30 000 Rollen- und den 10 000 Rollen-Auftrag vorgestellt worden. Für diese Behauptung hat die Beklagte außer die beiden Generale als Zeugen benannt«, Ferner hat sie in diesem Schriftsatz vorgetragen, am 3o« September 1959 sei bei einer Besprechung mit dem General CSHI9 und einem spanischen Oberst im Ministerium.* an der de** Kaufmann BrflHÜ* Rechtsanwalt Br«. RSBHB und ein Dolmetscher teilgenommen hätten* von
den Offizieren bestätigt worden* beide dem Kläger erteilte Aufträgo seien ordnungsgemäß beliefert worden«. Das Ministerium sei entsprechend den Verhandlungen* die Br®|® und der Kläger im Juni 1958 dort geführt hatten* davon ausgegahgen, daß die Beklagte Lieferant der 10 000 Rollen Concertina wie auch der 30 0C0 Rollen rJova-Stacheldraht sei« Für diesen Sachvortrag hat die Beklagte die vorstehend bezeichneten Personen als Zeugen benannte
Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, daß diese Behauptungen und Beweisangebote der Beklagten keinerlei Beweiskraft haben* um einen Vertragsabschluß zwischen den Parteien über die Lieferung der 30 000 Rollen Stacheldraht zu beweisen«
Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Rechtsanwalt Dr« RflHHK sollte nach den Ausführungen der Beklagten nicht die Frage beantworten, oh zwischen den Parteien ein Vertrag über 50 000 Rollen zustande gekommen ist« Seines Aussage hätte höchstens beweisen können, daß der Zeuge HaflBK sich widerspruchsvoll verhalten habe«, Damit war aber, wio das Berufungsgericht angenommen hat, der Beweis für den bestrittenen Vertragsabschluß unter den sonst von dem Berufungsgericht festgestellten Umständen nicht zu erbringen« Auch den weiteren Beweisangeboten der Boklagten brauchte nicht nachgegangen zu werden, 7enn der Kläger dritten Personen gegenüber erklärt hat, was die Beklagte unter Beweis gestellt hat, so kann daraus nicht gefolgert werden, er habe wirklich schon dor Beklagten einen festen Auftrag zur Lieferung von 50 000 Rollen Stacheldraht erteilt« Zu den von dem Berufungsgericht in diesem Zusammenhang in Betracht gezogenen Tatsachen gehört auch der Umstand, daß der dem Kläger übergebene Entwurf eines Bestätigungsschreibens noch im Juni 1958 zerrissen wurde«. Das Berufungsgericht hätte hierzu auch noch darauf hin«ei:adn%können, daß der Kläger nach diesem Vertragsentwurf sofort 50 000 US-Dollar anzahlen und ferner sofort ein unwiderrufliches Akkreditiv zu Gunsten der Beklagten bei der SchflHP-Bank eröffnen lassen sollte und daß, wenn es nicht bis zu dem 1« Juli 1958 eingehen würde, die Anzahlung zu Gunsten der Beklagten verfallen sollte.
Daß der Kläger sich auf solche Bedingungen eingelassen habe, dafür fehlt jeder Anhaltspunkt, Das Berufungsgericht hebt auch zutreffend hervor, daß sich die beiden Quittung gen über die Anzahlung nur auf den Vertrag über den
10 000 Rollen-Auftrag beziehen« Außerdem ist unstreitig, daß sioh schon hinsichtlich dieses Vertrages Schwierigkeiten dos Klägers bezüglich der Anzahlung und der Akkreditivstcl-lung über die ganze Vertragssumme ergeben haben« Auch diese
Umstande sind geeignet, die Auffassung des Berufungsgerichts zu stutzen, das Zustandekommen Uber einen 30 000 Rollen-Vertrag sei nicht nachgewie-ocn. Schön angesichts der vom Berufungsgericht ausdrücklich gewürdigten Umstände reichen die Bo-woisangeboto der Beklagten, deren Übergehung die Revision rügt, nicht aus, den Beweis für den behaupteten Vertragsabschluß zu erbringen* Bas Be-rufungsurteil kann daher nicht auf der Übergehung dieser Beweisatitrage beruhen* Unter diesen Umständen ist kein erheblicher Rechtsverstoß darin zu c' sehen, daß das Berufungsgericht sich mit den. Einzelheiten dieses Vorbringens nicht auseinanderge-sotzt hat* Bas gilt auch für den hichtberücksich-tigten Antrag der Beklagten, den Zeugen HaflBHBl zu becidigon*
Nach alledem fohlt es an einer ausreichenden Grundlage für den weiteren zur Aufrechnung gestellt ton Schadensersatzanspruch der Beklagten, der auch mit der Widerklage verfolgt wird
IV* Die Revision erweist sich somit als nicht gerechtfertigt. Sie war daher mit der Kosten-
25 -
folgo dos § 97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
Pro Haidingor Dr0Gelhaar Artl Dr«, Dorschei Mormann
