Volltext der Entscheidung
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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VEKSÄUMNIS-
URTEIL Verkündet am
22. März 1967 Klett, Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
in dein Rechtsstreit d®* Geschäftsstelle
der Kauffrau Clara Inhaberin eines Pelzgroßhandels in Straße®,
Beklagten, Revisionsklägerin und
- Prozeßhevollrnächtigter:Rechtsanwalt Dr
den Kürschnorraeister Peter X)(
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istraße
Kläger, Revisionobeklagten und Anschlußrevisionskläger,
Prozeßbevollmächtigter:Rechtsanwalt'
Dor VIIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 22, März 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr, Haidinger sowie der Bundesrichter Dr, Gelhaar, Dr, Mezger, Dr. Messner und Braxcaier
für Höcht erkännt:
I, Die Revision gegon das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 25« November 1964 wird zurückgewiesen,
II, Auf die Anschlußrevision dos Klägers wird unter Zurückweisung im übrigen das besseichnote Urteil dahin geändert:
1 o Auf die Berufung der Beklagten v/ird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen der Kläger verurteilt, an die Beklagte über die im Urteil der 4» Zivilkammer dos Landgerichts in Köln vom 25* April 1962 zuorkannten 2 789,16 DM und über die durch Beilanerkenntnisurteil des Berufungsgerichts vom 28o Oktober 1964 zugesprochenen 10 629,43 IM hinaus weitere 3 933,64 DM an die Beklagte nebst 4 # Zinsen von 2 789,16 DM seit 1, September 1961 und von 14 $63,07DM seit 3?November 1961 zu zahleno
Der weitergehende Widerklageanspruch v/ird abgewieseno '
2. Die Anschlußberufung des Klägers wird zurückgewi e s en,
III. Von den Kosten des ersten Hechtszuges
zu tragen* Die Kosten des Berufungsver-fahrons fallen dem Kläger zu 2/17 3 der Beklagten zu 15/17 zur Last» Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben der Kläger 2/5 und die Beklagte 3/5 zu tragen«
IVo Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar«
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Klüger ist Kürochnermeister, die Beklagte Rauch-warengroßhändlerin und zugleich Vertreterin anderer Hauch-warengroßhändler^u.a . der Frankfurter Firma KBMHHI und "kBHPo Als diese nicht mehr bereit war5 dem Klüger wie bisher die gewünschten Zahlungsziele einzurüumon, vereinbarten die Parteien im April 1959 auf der Frankfurter Rauchwaröntnesse7 daß die Beklagte künftig den Klager unmittelbar auf eigene Rechnung beliefern und ihm hierbei längere Zahlungsziele eintäümen werde* Bis zu dem August 1961 bezog der Kläger daraufhin von der Beklagten Rauchwaren 9 für die sie ihm insgesamt 106 789 DH in Rechnung stellte« Der Kläger leistete hierauf Zahlungen in einer Gesamthöhe von 85 698 DH« Die Bezahlung des Restes verweigerte er mit der Begründung? die Parteien hätten sich im April 1959
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auch darüber geeinigt, daß die Beklagte ihm nur ihren Einstandspreis zuzüglich eines Aufschlags von 17 # berechnen dürfe; da sie in Wirklichkeit wesentlich höhere Preise verlangt habe, habe sie von ihm nichts mehr zu fordern.
Im Prozeß hat der Kläger von der Beklagten Rechnungs legung über die Höhe der War e ne in gangs s urnmc der gelie-ferten Rauchwaren verlangt und außerdem beantragt fest-zustollen, daß er der Beklagten für ihre Lieferungon nichts mehr schulde.
Die Beklagte hat Widerklage mit dem Antrag erhoben, den Kläger zur Zahlung von 23 880,16 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Sie hat die behauptete Preisvoroinbarung bestritten und ergänzend ausgeführt, der Kläger schulde ihr aus Darlehen, an Diskontspeoen und für sonstige Aus-lagon weitere 2 789,16 DM, Aus diesem Betrage, zuzüglich der Kaufpreise für die gelieferten Waren, ergebe sich nach Abzug der vom Kläger geleisteten Zahlungen die Widerklagesumme,
Beide Parteien haben nach Erhebung der Widerklage die Klage in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Landgericht hat den Kläger zur Zahlung von 2 789?16 DU verurteilt. Die Beklagte hat Berufung, der Klüger Anschlußberufung eingelegt. Mit Anorkenntnisurtoil vom 28, Oktober 1964 hat das Oberlandesgericht der Beklagten weitere 10 629*43 DM zugesprochen. Durch das ange-fochtene Urteil hat es unter Zurückweisung der Widerklage im übrigen den Kläger schließlich zur Zahlung weiterer4 449*02 DM und zur Zahlung von Zinsen aus den gesamten der Klägerin in beiden Instanzen zugesprochenen Beträgen verurteilt.
Mit der Revision wollte die Beklagte ihren abgewiesenen Zahlungsanspruch weiter verfolgen» In der mündlichen Verhandlung war sie nicht vertreten» Der Kläger hat beantragt, die Revision durch Versäumnisurteil zuruckzu-weisen» Mit der Anschlußrevision erstrebt er die Abweisung der Widerklage, soweit der Beklagten mehr als der Betrag seines in zweiter Instanz abgegebenen Anerkenntnisses, nämlich 13 418,59 DM, zugesprochen worden sind»
Ents che idungsgründe;
Io Zur Revision»
Die Revision der Beklagten, die sich gegen die To;i,l-abweisung ihres Zahlungsanspruchs richtet, ist zulässig» Die Beklagte war jedoch im Termin zur mündlichen Verhandlung, zu dem sie ordnungsmäßig und rechtzeitig geladen worden war, nicht vertreten» Auf Antrag des Klägers war die Revision deshalb durch Versäumnisurteil nach §§ 557, 330 ZPO zurückzuweisen»
II» Zur Anschlußrevision»
1. Der Kläger hält es für rechtlich bedenklich, daß das Berufungsgericht die Geschäftsbeziehungen der Parteien als Kaufverträge gewürdigt hat» In Wirklichkeit liege, so meint sie, ein Kommissionsvortrag vor» Die Beklagte habe ihm daher alle Vorteile aus den in Ausführung des Kommisoionsvertrages geschlossenen Geschäften herausgeben müssen» Händlerrabattc und offene oder
vordeckte Barrabatte hätten daher im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Beklagten, sondern ihm zugute kommen müssen»
Bas Berufungsgericht hat die von den Parteien in der Zeit von April 1959 bis August 1961 abgeschlossenen .und ausgoführten Geschäfte ohne nähere Begründung als Kaufverträge behandelt und sich mit der Präge, ob nicht möglicherweise die Anwendung der Vorschriften über das Kommissionsgeschäft (§§ 385 ff HGB) in Betracht kam, nicht auseinandergesetzt. Darin liegt indessen kein Hechtsfehlero Beide Parteien sind während des gesamten Rechtsstreits stets und übereinstimmend davon ausgegangen, daß der Kläger die von der Beklagten gelieferten Rauchwaren gekauft und daß er demgemäß einen Kaufpreis zu entrichten habe0 Streitig war allein die Höhe dieses Preisesp Außerdem ist im Tatbestand des angefochtenen Urteils die Beklagte ausdrücklich als Großhändlerin bezeichneto Biese Peststellung ist von der Revision nicht angegriffen worden. Unter diesen Umständen lag die tatrichterliche Würdigung der Geschäfte der Parteien als Kaufverträge nahe, und eine Prüfung, ob es bei der Lieferung der Pelze und Polle sich nicht um die Ausführung von Kommissionsverträgon handelte, war nicht geboten,
Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz gelegentlich die Beklagte als Kommissionär bezeichnet hat, betrachtete er sie als Verkaufskommissionär seiner früheren Lieferanten. Davon, daß die Beklagte für ihn als Einkaufskommissionär tätig geworden sei, war in den Vorinstanzen nie die Rede. Wenn auch nicht entscheidend ist, wie die Parteien bei Vertragsschluß oder im Rechtsstreit
das zwischen ihnen bestehende Rechtsverhältnis bezeichnen, so ist ihre Auffassung doch jedenfalls dann von Bedeutung, wenn auch die sonstigen Umstände dafür sprechen, daß ihre rechtliche Beurteilung zutrifft*
Die Anschlußrevision meint zwar unter Hinweis auf die Ausführungen bei Staudinger/Ostler (BGB 11« Aufl. Vorbem* Nr. 9 vor § 433), für einen Kommissionsvertrag spreche, daß kein fester Kaufpreis vereinbart, der Preis vielmehr unterteilt worden sei in Einstandspreis zuzüglich 5 % Vertreterprovision, 5 # Händlerrabatt und 7 *f> Bankspesen,
Damit wird die Anschlußrevision jedoch den unstreitigen Tatsachen nicht gerecht. Die Beklagte hat wiederholt vorgetragen, die Veräußerung der Rauchwaren habe sich in der Form abgespielt, daß der Kläger bei ihr die Ware ausgesucht habe, daß der Preis vereinbart, nach Lieferung in Rechnung gestollt und später - jedenfalls bis zu Beginn der im vorliegenden Rechtsstreit zu entscheidenden Zwistigkeiten - auch bezahlt worden sei* Der Kläger hat dem nicht widersprochen* Damit steht aber fest, daß entgegen der jetzt von der Anschlußrevision vertretenen Auffassung für jede einzolno Lieferung feste Preise vereinbart v/orden sind, die nach der vom Berufungsgericht festgestellton Abrede der Parteien auf der Grundlage eines Aufschlags von 17 5^ zu dem Einstandspreis der Beklagten zu berechnen waren* Im Gegensatz zur Ansicht der Anschlußrevision sprechen somit gerade die jeweiligen Preisabsprachen der Parteien dafür, daß es sich um Kaufverträge und nicht um die Ausführung von Einkaufskomnis-sionsvorträgen handelte*
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Der Umstand, daß in dem Preis der Beklagten 5 i* Vertreterprovision enthalten waren, steht dem nicht entgegen o Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß es sich dabei um eine falsche Bezeichnung der der Beklagten als Einkaufskommissionär zustehenden Provision (§ 396 HUB) handelte» Vielmehr diente die Aufgliederung des Aufschlags ersichtlich zu nichts anderem, als die Höhe der vereinbarten 17 5$ zu motivieren„ Wenn der Klüger, wie vorgesehen, nicht mehr bei der Großhandlung bezog, deren Vertreterin die Beklagte war, verlor diese ihre durchschnittlich etwa 5 % betragende Vertreterprovision o Es lag deshalb nahe, bei der Ermittlung des vereinbarten Preisaufschlags einen entsprechenden Anteil für diese ihr entgehendo Einnahme zu berücksichtigen0
Die Anschlußrevision meint, der Wortlaut der Vereinbarung deute auf ein Kommissionsgeschäft hin, weil danach die Rauchwaren nicht von der Beklagten, sondern über die Beklagte bezogen worden seien» Der Wortlaut der Vereinbarung steht indessen nicht fest, sondern nur ihr Inhalt, den das Berufungsgericht aufgrund der Aussagen der Zeugen und festgestollt hat» Ledig-
lich der die Streitigkeiten der Parteien einleitende Brief des Klägers vom 8» Juli 1961 spricht davon, daß die Rauchwaron über die Beklagte gekauft worden seien» Bei der gegebenen Sachlage läßt sich hieraus jedoch nichts Entscheidendes zugunsten der Anschlußrevision gewinnen; denn diese Formulierung berücksichtigt lediglich zutreffend die Tatsacho, daß die Beklagte als Lieferantin der Pelze derjenigen Großhandlungen aufgetreten war, die früher, vertreten durch die Beklagte, direkt an den Kläger geliefert hat»
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Schließlich spricht sogar gegen die Annahme von Kommissionsgeschäften, daß nicht nur keine Auskunftspflicht der Beklagten vereinbart worden ist, sondern daß der Kläger während der gesamten Lieferzeit niemals Auskünfte über die Ausführungsgeschäfte, die die Beklagte nach seiner heutigen Auffassung getätigt haben soll, verlangt hat» Soweit er nach seiner Behauptung zweimal die Preise als Überhöht beanstandet hat, ist es dabei geblieben» Er hat aber nicht etwa Aufschluß über den Einkauf der Beklagten verlangt, um daraus ersehen zu können, was an ihn herauszugeben war, und was - gegebenenfalls - der Beklagten als Provision zustand (§§ 383, 396 HGB)»
2» Ist danach die Auffassung des Berufungsgerichts, die Lieferungen der Beklagten seien aufgrund von Kaufverträgen erfolgt, frei von Hechtsirrtum, so ist nicht einzusehen, warum, wie die Anschlußrevision meint, auf diese Verträge deshalb das Recht des Kommissionsvertrages entsprechend anzuwenden sein soll, v/eil der Kaufpreis hier durch einen Zuschlag bestimmt worden ist, den die Parteien in Höhe des vereinbarten Prozentsatzes festgelegt haben» Ein Kaufpreis kann sehr wohl in der Weise vereinbart werden, daß zu dem Einstandspreis des Verkäufers ein Zuschlag als Entgelt für die jedem Handelsgeschäft innewohnende Verraittlertätigkeit bewilligt wird (RGZ 101, 380)»
3» Die Parteien sind im Rechtsstreit übereinstimmend davon ausgegangen, daß zu dem Einstandspreis der Beklagten, aus dem der Aufschlag von 17 % zu errechnen war, die Gebühr hinzugerechnet werden mußte, die die Beklagte für ihren Vermittler (fälschlich Kommissionär genannt) zu zahlen hatte» In seinem ersteh Gutachten vom
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21, Februar 1963 war der Sachverständige* Steuerberater irrtümlich davon ausgegangen* daß die Beklagte für jede Hauchv/aronlieferung eine Vormittlergebühr habe zahlen müsson, In seinem zweiten Gutachten vorn 30, Januar 1964 hat er dagegen zutreffend nur diejenigen Vermittler-gebühron berücksichtigt* die der Beklagten laut vorgeleg-ten Rechnungen tatsächlich berechnet v/orden sind«, Zu dem sich hiernach ergebenden Botrage von 1 129*40 DM hat da3 Berufungsgericht noch die 364*50 DM aus der Rechnung vom 9o Oktober 1959 und 76 BK aus der Rechnung vom 5* April I960 hinzugeschlagen, Bas beanstandet dio Anschlußrevi-sion im Ergebnis mit Recht, Denn aus dem Zusammenhang der Nr, IV und V 5* und 6, des Gutachtens vom 30, Januar 1964 ergibt sich zweifelsfrei* daß der Sachverständige in die Summe von 1 129*40 DM alle durch Rechnungen belegten Vermittlergobühren* also auch die vom Berufungsgericht zusätzlich berücksichtigten* aufgenommen hat.
Die vom Berufungsgericht errochnete Einständesumme aller Lieferungen der Beklagten mit 86 133*72 DM ist also um 440*50 DM zu kürzen. Das ergibt 85 693*22 III,
Der hieraus zu errechnende Aufschlag von 17 $> beträgt 14^567^85^DM.
Danach beläuft sich die Summe der Kaufpreise aus allen Lieferungen der Beklagten auf 100 261*07 DM,
Hinzu kommt die unstreitige Forderung aus Darlehen* Diskontspesen und Auslagen mit 2 789*16 DM,
Zusammen ergibt das 103 050*23 DMo
Hierauf hat der Kläger vor dem Rechtsstreit J?5_6982pp_DM
gezahlt* so daß er noch schuldet 17 352*23 DM,
Da das Berufungsgericht der Berechnung des Urtoilobctra-ges eine geschuldete Summe von 17 867*61 DM zugrunde ge-
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legt hat3 war das angefochtene Urteil auf die Anschlußrevision des Klägers entsprechend zu andern«,
4o Zu Unrecht bemängelt die Anschlußrevision3 daß das Berufungsgericht der Beklagten Zinsen aus der Forderung aus Warenlieferungen seit Rechtshängigkeit der Widerklage zugesprochen hat» Diese Zinspflicht ergibt sich aus § 291 BGBo Daß die Schuld bei Rechtshängigkeit noch nicht fällig gewesen sei, weil die Beklagte es abgelehnt habe, Rechnung zu logen, kann nicht anerkannt werden„ Eine Iflicht der Beklagten zur Rechnungslegung haben die Parteien nicht vereinbarto
5o Mit Recht beanstandet die Anschlußrevision aber die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts, Die Beklagte war bov/eispflichtig dafür, daß sie die Preisvereinbarung von Frühjahr 1959 eingehalten, also nicht mehr als 17 $> Aufschlag auf ihren Einstandspreis genommen hat» Nachdem die Beweisaufnahme im ersten Rechtszuge Über die Frage, ob diese bestrittene Vereinbarung getroffen worden war, zu ihren Ungunsten ausgegangen war, hätte sie für ihre Behauptung, sie habe nie mohr als 17 i> Aufschlag verlangt. Beweis antreten müsseno Hierauf ist sie durch Beschluß des ^Landgerichts vom 9» März 1962 auch ausdrücklich hingewiesen worden 0 Sie hat diesen Beweis gleichwohl erst in zweiter Instanz angetreten und aufgrund der danach durchgeführten Beweisaufnahme schließlich in dem aus dem Urteil des Senats ersichtlichen Umfange obsiegte Sie wäre aber, was keiner weiteren Erörterung bedarf, schon in erster Instanz in der Dago gewesen, anzubieten, ihre Preisgestaltung durch einon Sachverständigen nachprüfen zu lassen, der Zugang zu ihren Geschäftsunterlagen hatte0 Die
Beklagte muß daher, soweit sie gegenüber dem ersten Rechtszuge aufgrund der Beweisaufnahme in zweiter Instanz Erfolg gohaht hat, nach § 97 Abs0 2 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens tragen« Daran ändert auch nichts, daß nach §§ 1449 272 b Abs« 2 Nr„ 5 ZPO das Berufungsgericht von sich aus einen Sachverständigen zuziehen konnte« Denn hier konnte der Sachverständige mit Aussicht auf Erfolg nur tätig worden, wenn die Beklagte bereit war, ihm ihre Geschäftsunterlagen zur Verfügung zu stelleno Das hat sie aber erst im zvroiton Rechtszuge getano
Die Entscheidung über die Koston des Revisionsverfahrens ergibt sich aus § 92 ZPO«
Br. Haidinger Dr0 Gelhaar Br. Mezger
Br« Messner
Braxmaier
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BU N D E SG E RI CHTSHOF
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f-j
VIII za 105/65
BESCHLUSS
in dem Rechtsstreit
Wi
in Kl
Clara W1 i Uf
, Inhaberin eines
und
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt 3>r
gegen
eil
den Kürschnermeister Peter Di
in K^p*
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt
straßo
Der VIII* Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat in der Sitzung vom 24* Mai 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Haidinger und der Bundesrichter Dr* Mezger, Dr. Weber, Mormann und Braxmaier
beschlossen:
In den Entscheidungsgründen des Urteils vom 22. März 1967 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit (§ 319 ZPO) auf Seite 12 Zeile 5/6 das Wort
"Berufungsgericht"
durch das Wort
"Landgericht"
ersetzt.
Br. Haidinger Dr. Mezger Br. Weber
Mormann Braxmaier
