BGH · VIII ZR 101/63

2235 056 yin^ZR^ioi/63 Verkündet am 28 * September 196U-Klett9 Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen dos Volkes In dem Rechtsstreit des Facharztes für innere Krankheiten Dr«. Heinrich in ogäHP hei Bo*wog M, Beklagten und Revisionskliigors5 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Pi?* gegen Frau Margret in - Prozeßbevollmächtigter: KflBKstraße • ? Klägerin und Revisionsbeklagto Rechtsanwalt Dr®- hat der VIII«, Zivilsenat dos Bundesgerichtshofs auf dio mündliche Verhandlung vom 280 September 196*f unter Mitwirkung dos Senatspräsidenten Dr* Haidinger und der Bundesrichter Artl3 Dr0 Dorschei3 Dr® Mezgor und Mormann für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 1® Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 31° Januar I963 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen® Von Rechts wegen - 2 ^ Tatbestands Seit Juni 1961 verhandelten die Parteien Uber die Vermietung von Räumen im Anwesen der Klägerin in StflHHH)° Die Verhandlungen wurden für diese von ihrem Schwiegersohn und ihrer Tochter, den Eheleuten geführt« Der Beklagte wollte seine Praxis als Internist in die Räume der Klägerin verlegen, weil er seine bisherigen Praxisräume in StflHB auf geben mußte« Die Parteien einigten sich auf eine Miete von Uoo EM beginnend nach Fertigstellung des Umbaues« Bis dahin zahlte der Beklagte (ab 1« Juli 1961) 2oo I»! monatlich« Die für den Um-" bau sowie für die Installationen erforderlichen Aufwendungen trug im wesentlichen die Klägerin« Der Beklagte übernahm die Kosten für den Heißwasserbereiter und die Spezialspülbocken söwie für die Verlegung eines Kabels zu der geplanten Röntgenanlage« Nachdem Anfang August 1961 der Ingenieur der Firma die Räume auf Wunsch des Beklagten auf ihre Eig- nung zur Installation einer Röntgenanlage untersucht und Zeichnungen (vom 17« August und September 1961) über den Verlauf der Kabel der elektrischen Leitungen und Über das Schaltschema angefertigt hatte, wurde der Um- und Ausbau der Wohnung zur Praxis eines Internisten fortgesetzt« Am 1« November 1961 standen die Räume dem Beklagten zur Verfügung« Er zahlte am November I96I die Novombermiete mit *+00 DM, traf jedoch keine Anstalten, einzuziehen« Deshalb forderte ihn der Schwiegersohn der Klägerin, JiBIP, am 12« November I96I auf, letztmalig am Mittwoch, den 22« November 1961, "den Mietvertrag ab 1« November 1961 abzuschlieöen ««« und verbindlich zu erklären", wann er spätestens die Praxis eröffnen wolle« Am 15« November 1961 telefonierte der Beklagte mit JflH^ und bat ihn im Vor» laufe des Gesprächs, ihm den Vertragsentwurf zu übersenden«, Das geschah« Der Entwurf sah eine Miete von *foo DM und eine Vortragsdauer von 2o Jahren vor« Er enthielt eine Währungs-Klausel folgenden Inhalts: "Vormieter und Mieter zehen bei dem Mietzins von einem Mindestgehalt eines Justizsokrctärs aus«. Sollte sich das Gehalt Ooo um lo von Hundert erhöhen oder vormindern«) so ist auch der Mietzins entsprechend zu erhöhen oder zu vermindern? jedoch joweils immer nur um volle lo vom Hundert 0" ,und weiter die Vorschrift: "Sollte eine Bestimmung des Vertrages rechtsunwirksam sein? so soll der Vertrag dadurch in seinem rechtlichen Bestand nicht berührt werden«" Im Vertrag sent wurf war die Genehmigung der Larideszontralbonk zur Währungsklausei vorgesehen« Am 23«» November 1961 antwortete der Prozeß bevollmächtigte des Beklagten auf die Vertragsübersemung211'aus Gründen? die einstweilen unerörtort bleiben könnten"? wolle der Beklagte davon absehen? die Räumlichkeiten anzu demieten; er stollc 3ie ab sofort zur Vorfügung« Für den Fall? daß sie nicht anderweit vermietet werden könnten? erklärte sich dor Beklagte "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht aus Kulanzgründen" bereit, für Dezember 1961 einen Betrag von **oo DM zu zahlen« Die Klägerin ging auf dieses Angebot nicht ein (Schreiben vom 2*+« Ho vember 1961)« Der Beklagte bezog die Räume auch in der Folgo-zeit nicht und zahlte auch keine Miete« Die Räume standen zunächst leer« Mit Wirkung vom 1« Juli 1962 vormiotote sie die Klägerin an einen anderen Facharzt für innore Krankheiten auf die Dauer von 7 Jahren für monatlich Voo DM« Die Klägerin behauptet? es sei schon zu bindenden Vereinbarungen zwischen den Parteien gekommen? insbesondere über Miet-dauer (20 Jahre) und Miothöhe 0*oo DM monatlich) und über den Abschluß eines schriftlichen Mietvertrages zu diosen Bedingungen - If - Der Eeklagte sei ihr deshalb schadensersatzpflichtig, insbesondere für den Mietausfall bis einschließlich Juni 19&2® Der Beklagte bestreitet eine Ersatzpflicht, weil es zu einem Vertragsabschluß nicht gekommen sei; denn man habe sich Uber wesentliche Funkte (Kündigungsmöglichkoiten, Regelung bei Tod oder Praxisaufgabe uswo) nicht geeinigt, auch nicht auf eine Vertragsdauer von 2o Jahren® Er hat ferner bestritten, Kenntnis davon gehabt zu haben, daß dio Klägerin Hauseigentümerin und deshalb als Vermieterin anzusehen war® Mit ihr würde er einen Vortrag nicht abgeschlossen haben® Mit der Klage verlangte dio Klägerin als Schadensersatz die ihr entgangene Miete (für die Zeit vom 1® Dezember 1961 bis 3o® Juni 1962 einschließlich) - 2 800 DM® Sie behauptet weiter, Installationen im Werte von 5 83^,58 DM, die nach den Wünschen des Beklagten eingebaut worden seien, hatten wiodor entfernt oder stillgelegt werden müssen, um die Räume ab I® Juli 1962 anderweit vermieten zu können® Außerdem seien Neutapezierungen für 1 613,51 DM erforderlich gewesen, auch müsse der Beklagte die Wiederinstandsetzungsaufwendungen an Räumen, durch welche das von ihm gewünschte Hauptkabel zu der beabsichtigten Röntgeneinrichtung gelegt wordon sei, mit 658,55 DM und 19o DM ersetzen® Von der Klägorln wurden danach eingeklagt: 2 800 DM + 8 296,6*f DM nebst Zinsen® Außerdem begehrte sie Feststellung, daß zwischen den Parteien ein Mietvertrag auf 2o Jahre Uber die fragliche Wohnung, hilfsweiso, daß ein MietVerhältnis bis einschließlich 33-® Oktober 1962 bestehe, und ferner Feststellung, daß der Boklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch allen künftlgon Schaden aus der Nichteinhaltung der Miotvereinbarungen zu ersetzen® Das Landgericht gab durch Teiluttoil vom 3o® August 1962 der Klage in Höhe von 2 800 DM nebst Zinsen statt® Dan Feststellungsantrag auf Bostehen eines 20-jährigen Mietvertrages wies os als unbegründet9 den Hilfsantrag auf Bestehen eines solchen Vertrages bis 31olo«l962 als unzulässig ab* Im Schluß-urteil vom 8» November 1962 sprach das Landgericht der Klägerin weitere 5 5ll9o9 DM nebst Zinsen zu und stellte fest, daß der Eeklagte verpflichtet ist, ihr 2/3 des ihr künftig aus der Nichteinhaltung der Mietveroinbarungen Uber die fragliche Wohnung entstandenen Schadens zu ersetzen« Ihren woVergehenden Zahlungsantrag (über 5 5ll3o9 DM bis 8 296,6*f DM) und den darüber hinaus gehenden Feststellungsantrag (ein weiteres Drittel) wies das Landgericht ab« Die Berufungen des Beklagten gegen das Teilund Schlußurteil des Landgerichts wurden durch das mit der Bevision angogriffeno Urteil des Berufungsgerichts zurückgewiesen« Mit seinem Rechtsmittel, dessen Zurückweisung die Klägerin beantragt, orstrobt der Beklagte Klagabweisung« Entscheidungsgrundes A« Aufgrund der Aussagen der Eheleuto des Schrift- wechsels und der eigenen Einlassung des Beklagten stellt das Berufungsgericht fest, die Parteien hätten einen Mietvorver-trag, der den Abschluß eines zwanzigjährigen Mietvertrages Uber die als Praxis oinzurichtenden Bäume der Klägerin bei einer Monatsmiete von Voo DM zu dem Gegenstand hatte, bindend abgeschlossen (Bü 9)« Dabei geht es entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und dos Bundesgerichtshofs (RGZ 86, 3o, lo*t, I3I5 132$ BGH Urt«v« 7« Oktober 1953 - VI ZR 2o/53 = DM BGB § 566 Nr« 1; Urt«v« lbQ Juni 1961 « VIII ZR 132/60 -), von der abzugehen kein Anlaß besteht, zutreffend davon aus, daß der Bechtsvfirksamkeit eines solchen Vertrages die mangelnde Schriftform des § 566 BGB nicht entgo gensteht, und daf3 ein Vorvertrag nicht so vollständig zu sein braucht, wie der Hauptvortrag, daß violmehr Voraussetzung nur eine Einigung über alle wesentlichen Punkte sowie genügende ist Bestimmtheit odor Bestimmbarkeit im übrigen/in der V/oisc, daß der Inhalt des versprochenen Vertrages nach §§ 157? 2*+2 BGB richterlich festgestellt worden kann (RGZ 12^, 81, 83; 158, 129, 138; BGH UrtoVo 17, Dezember 1952 - LM BGB § 7o5 Nr« 3; UrtoVo 280 Januar 1958 - VIII ZR 39/57 8« 13) ° Mietgegonstand und Miothöhe wsron unstreitig« Daß auch eine Einigung über eine Mietzeit von 2o Jahren orfolgt 1st, stellt das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung der Aussage der Zeugen JflHBfc fest (BU 11, 12)o Die feste Bindung dos Beklagten ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im August 1961 eingetroton nachdem sich auf Veranlassung des Beklagten ein Ingenieur dor Firma SfflHP dio Räume angesehen und sie als zur Aufnahme dor vorgesehenen Röntgenanlago geeignet befunden hatte, wovon dor Beklagte seine endgültige Zusage abhängig gemacht hatto« Die Regelung der nach Auffassung des Beklagten noch offen goblio« benen Punkte hätte sich, wie das Berufungsgericht darlogt, soweit sie sich nicht unmittelbar aus dem Gesotz ergeben, in rieh terlicher Ergänzung dos Vertragsinhalts bei Berücksichtigung der Langfristigkeit dos Vertrages und aller Umstände durch Rieh torspruch treffen lassen (BU 11)« Dio Einlassung dos Beklagten, er habe nicht gewußt, daß dio Klägerin seine Vertragspartnern sein sollte, hält das Berufungsgericht für widerlegt (BU 15)* BXir nicht bewiesen hält es seine Behauptung, er habe im September 1961 mit dem Schwiegersohn dor Klägerin vereinbart, wenn sich diose in der Miotangelegenheit dos Beistandes dos Rochts~ anwalts Stainer bediene, entfielen alle seine Verpflichtungen aus den vorausgegangenen Besprechungen (BU 6)« II. Das Berufungsgericht leitet eine Schadensersatzpflicht des Beklagten daraus her, daß er sich seiner Verpflichtung, einen dem Vorvertrag entsprechenden Mietvertrag abzuschlicßen, ohne Grund eindeutig und endgültig entzogen hat« Don Schaden erblickt es einmal in dom unstreitigen Mietausfall für die Zeit vom 1» Dezember 1961 bis 3o« Juni 1962 in Höhe von insgesamt 2 8oo DM und außerdem in Aufwendungen in Höhe von 8 29636k DM5 die der Klägerin nicht entstanden wären3 wenn sic die Raume nicht zunächst für den Beklagton hätte umbauen lassen und alsdann für den neuen Mieter wieder teilweise hat« to umgestalton müssen,, Mit dem Landgericht geht es davon aus3 der Beklagte habe diese Aufwondungon der Höhe nach im ersten Rechtszuge nicht bestritten« Sein im Berufungsrechtszuge nach-geholtos Bestreiten weist os als verspätet zurück« Es meint3 der Betrog von 8 2969k6 DM müsse an sich zwar als in den 7 Monaten 0 für die der Beklagte Miete zahlen müßto9 zu 1/3^ omor •* tisiort entsprechend gekürzt werden« Da diese Kürzung ober weit unter der Kürzung um 1/3 bleibe 3 die das Landgericht unter dem Gesichtspunkt des vom Berufungsgericht nicht als go~ geben angesehenen MitVerschuldens der Klägerin vorgenommen hat5 hält es die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des der Klägerin vom Landgericht zugesprochenon Betrages von (weiteren) 5 5ll,o9 DM für gerechtfertigt« Das Berufungsgericht bejaht auch ein rechtliches Interesse der Klägerin an der vom Landgericht getroffenen FestStellung* daß ihr der Beklagte auch ihren künftigen Schaden (zu 2/3) ersetzen müsse 3 weil von der Klägerin überzeugend dargetan soi3 daß ihr nach Ablauf der Mietzeit mit dem neuen Mieter ein weiterer Schoden entstehen könne« Deshalb weist das Berufungsgericht die Berufungen dos Beklagten gegen beide landgerichtlichon Urteile in vollem Umfango zurück« Bo Die Revision greift das Berufungsurteil in vollem Umfange an« Sie kann keinen Erfolg haben« Jt I« Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Parteiverein« barungen soion rechtlich:, als (mündlicher) Vorvertrag auf Abschluß eines schriftlichen Mietvertrages einzuordnen, ist aus Rechtsgründen nicht angreifbare Parteien könnon natürlich ausdrücklich vereinbaren9 schon der Vorvertrag zu einem Mietvor« trag solle der Schriftform bedürfen0 Das Berufungsgericht hat jedoch nicht fostgestellt, daß eine solche Abrede getroffen worden ist« Diese Feststellung ergibt sich insbesondere nicht aus seiner Bemerkung3 die Erwägungen dos Landgerichts darüber, daß die Bestimmung des § Ab$o 2 BGB dem Zustandekommen eines mündlich geschlossenen Mietvertrages nicht ent gegen stehe«, fänden in den Aussagen des Zeugen keine Stütze; denn diese Ausführungen beziehen sich auf den Abschluß des Miet-hauutvertragesj den das Landgericht im Gegensatz zu dem Berufungs~ gericht als bereits zustandegekommen angesehen hatte« § 151*-Abs« 2 BGB ist hiernach vom Berufungsgericht nicht verletzt« IIo Das Berufungsgericht geht rechtsirrtumsfrei davon aus* daß zu den wesentlichen Punkten eines Mietvertrages Mietgegon-stand, Mietzeit und Miethöhe gehören, über die nach seinen Feststellungen eine Einigung erfolgt ist« Es hat nicht übersehen, daß auch andere Punkto von den Parteien als so wesentlich angesehen werden können, daß sie schon im Vorvertrag selbst geregelt werden müßteno Es geht aber in tatrichterli-eher Würdigung des Sachverhalts davon aus, daß die Punkto, die nach dem Vortrag der Revision einer Regelung bedurften, entweder tatsächlich schon geregelt worden sind oder doch zu den Punkten gehören, die so genügend bestimmt oder doch bestimmbar sind, daß sie richterlich hatten festgesetzt worden können« Dabei vortritt es entgegen der Meinung der Revision nicht die Rocht sauf f a ssung, unter dem Gesichtspunkt von §§ 157, 2k2 BGB seüseine '‘uferlose” Ergänzung des Vorvertrages mögliche Es hält nur ^genügend Anhaltsjpunkte für gegeben, insbesondere die Langfristigkeit dos beabsichtigten Vertrages und dio Vertragsverhandlungen, um eine etwa fehlende Einigung dor Parteien zu den einzelnen Punkten zu er~ ganzen® Das ist nicht rechtsirrig, zu demal es nicht ausgeschlossen ist, daß die Ergänzung nach dem vermuteten Parteiwillon nach § 287 ZPO vorgononmen wird (BGH Urt®v® 17<> Dezember 1952 - II ZK 19/52 - DM BGB § 7o5 Nr«, 3)<> Da hier der Abschluß eines Hauptvortrages nicht mehr in Betracht kam«) brauchte das Berufungsgericht nicht im einzelnen darzulogen, wie der Vortrag In seinen einzelnen Punkten richterlich hätte geordnet werden müssen® Es genügt, daß es allgemein die Möglichkeit einer solchen Ergänzung aufgezeigt hat® I® Mit der Revision ist zi-rar davon auszugehen, daß wesentlich die Bezeichnung der Person ist, die materiell das Ge« schüft abgeschlossen hat® Die in diesem Zusammenhang erhöbe«* nen Rügen gehen jedoch ins Leere® Angesichts der Feststellung des Berufungsgerichts, die Behauptung des Beklagten im Schriftsatz vom Io® Dezember 1962, er habe nichts davon gewußt, daß die Klägerin seine Vertragspartnerin sei, sei widerlegt (BU 15), ist davon auszugehen, daß der Beklagte das wußte® Die weitoron Ausführungen des Berufungsgerichts im Anschluß an diese Feststellung sind die Entscheidung nicht tragende HilfsorWägungen® Unerheblich ist deshalb auch, ob die Mutter des Beklagten diesen einmal anläßlich eines Telefongesprächs davor gewarnt hat, eine Erbengemeinschaft als Vermieterin zu haben (Schriftsatz vom lo® Dezember 1962 S„ 3)® Die NichtVernehmung dieser Zeugin ist also kein Verstoß gegen § 286 ZFO® 2® Die Feststellung, daß sich die Parteien im Laufe der Verhandlungen schließlich auf eine Miotzeit von 2o Jahren goeinigt haben, ist aufgrund eingehender tatriehterlicher Würdigung der Beweisaufnahme erfolgt® Unerheblich ist, daß der Zeuge nicht sofort auf den Wunsch dos Beklagton nach einer 2o-jährigen Mietzoit oingegangen ist (BU lo)® Darin liegt entgegen der Auffassung der Hovision nicht eine Ablehnung eines entsprechenden Angebots dos Beklagten im Sinne Io - dos § lJ+7 Abs« 1 BGB; denn über den Mietvertrag ist längere Zeit verhandelt worden« Dabei kommt es auf den Gesamtinhalt der Verhandlungen;) nicht auf ihre einzelnen Abschnitte an« Die Ho vision irrt auch9 wenn sie meint9 es bestehe ein unver« einbarer Widerspruch zwischen den Aussagen der Eheleute Der Ehemann JflUB hat entgegen der Auffassung der He» vision im Protokoll vom 2?o Juni 1962 nicht erklärt (So 7)d daß nach der erston Besprechung Uber die Grundfragen dos Miot-Verhältnisses nicht mehr verhandelt worden seio In dieser Aus« sage ist vielmehr von unseren erston Besprechungen die Rodo3 nach denen nicht mehr verhandelt worden sei3 woraus sieh als Auffassung dieses Zeugen ergibt9 daß eine Einigung nicht sofort erzielt worden isto Dem steht die Aussage der Ehefrau JflBP nicht entgegen; denn auch nach ihrer Bekundung haben mehrere Besprechungen stattgefundeno Dabei ist wiederum unor« heblich, bei welcher sie und ihr Ehemann ihr Einverständnis damit erklärt haben9 daß der Beklagte die Räume für 2o Jahro mieten könne (Proto v« 23« Juli 1962 So *09 ob das erst im August 1961 oder schon vorher geschehen ist® Der August 1961 ist hier nur insofern von Bedeutung9 als der Beklagte nach den Feststellungen dos Berufungsgerichts seine endgültige Bindung von der Besichtigung der Bäume durch den Ingenieur der Firma SBBBfc abhängig gemacht hatte und daß er sich erst nach dieser Besichtigung fest gebunden hat® Das steht im Einklang mit dem unbestrittenen Inhalt des Briefes der S^H^verkc vom 17« Mai 1962 an JBHHB) daß die erste Besichtigung der hier in Betracht kommenden Räume durch 8^^*» flIB am lo August 1961 stattfand9 daß dieser zwar am 15»Augsut 1961 mit dem Beklagten noch andere Räumo besichtigte* diese aber als ungeeignet ansah und daß der Beklagte nunmehr dor Fir«* ina 3|HBP den Auftrag gab9 für die hier streitigen Räume eine ProjektZeichnung aus zu arbeiten., die am 21« August 1961 übersandt wurde« IX - 3o Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Landgericht (zu vglo sein Urteil vom 3o° August 1962 So 7) nicht verkannt, daß bei der Langfristigkeit des beabsichtigten Mietvertrages noch eine Regolung der Nachfolge im Mietvertrag bei Tod oder Praxisaufgabe getroffen werden mußteo Es hat diese Frage aber nicht für so we sent lieh ange sehen , daß deshalb eine feste Bin« dung an den Vorvertrag verneint werden müßte, weil eine Rege** lung hierüber und über die Kündigung, zu den Punkten gehört, die einer Regelung durch Richterspruch (im Rahmen von §§ 2*f2, 157 3GB, 287 ZFÖ) zugänglich waren (BU 11 )e Das ist, wie bereits oben dargelegt wurde, nicht rechtsirrigo Der Einholung einer Auskunft der Ärztekammer darüber, ob man die übliche Dauer von Mietverträgen Über Praxisraumo etwa mit 8 Jahren an-* geben könne (Schriftsatz vom lOo Dezember 1962 So li-) bedurfte es nicht; denn das schließt nicht aus, daß sich oin Arzt auch einmal auf zwanzig Jahre bindet, wio hior das Berufungsgericht tatrichterlich fostgostellt hat* b* Auch über die jetzt streitig gewordene WertSicherungs-klausel hatte, wie das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei an-nirnmt, im Wege der richterlichen ergänzenden Vertrag sau sie gung entschieden werden könneno IIIo Bei den weiteren Rügen der Revision, die sich gegen die Annahme einer festen Bindung des Beklagten durch Vorvertrag und dagegen richten, daß sich die Klägerin ebenfalls entsprechend binden wollte (Revo Begründung unter II b 8-2H), handelt es sich um Angriffe, die sich mit der Beweiswürdigung des Berufungsgerichts auseinandersetzen, jedoch nicht darzutun vermögen, daß dieses Gericht wesentlichen Prozeßstoff übersehen habe oder sonst auf verfahrensmäßig fehlerhafte Weise zur Bildung seiner Uberzougung gekommen sei* Zu einer Stellungnahme zu den Einzelrügen dor Revision insoweit besteht kein Anlaß, weil sie im wesentlichen auf tatrichtorlichem Gebiet liegen und darauf hinauslaufen, die denkgesetzlich und erfahrungsgemäß möglicho Bevoiswürdigung des Berufungsgorichts 12 - // durch oino abweichende Beurteilung zu ersetzen* Zur Frage der sog« Rücktrittsvereinbarung (Revo Begründung II b Nr« 2o) hat das Berufungsgericht die Beweislast nicht verkannt« Die Annahme der Revision, daß es sich um eine Vereinba« rung handele, die "zu demindest gleichzeitig mit dem angeblichen Vorvertrag geschlossen worden ist", trifft nicht zu« Nach don Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich nämlich die Parteien bereits im August i960 durch Vorvertrag gebunden«. Die sog« Rücktrittsvereinbarung soll nach der eigenen Darstellung des Beklagten (BU 6) erst im September 1961 getroffen worden sein und sollto (BU 16) angeblich don vorher mündlich geschlossenen Vertrag erfassen«. Es ist daher nicht rochtsirrtümlich, wenn das Berufungsgericht den Beklagten als für diese Abänderung bc~ weispflichtig angesehen hat«. IVo Gegen die grundsätzliche Schadensersatzpflicht des Beklagten bestehen hiernach keine rechtlichen Bedenken«. Gegen eine solche hat sich die Revision im Ergebnis für den Fall, daß von einem Mietvorvertrag, wie ihn das Berufungsgericht angenommen hat, auszugehen ist, auch nicht gewandt* Sie meint allerdings, das Berufungsgericht habe nicht geprüft (Rov* Begründung VII So 22), ob nicht dös Verhalten der Eheleute so gewoson sei, daß der Beklagte in entsprechender Anwendung von § 626 BGB zur sofortigen Kündigung dos MiotVorvertrages aus wichtigem Grunde berechtigt gewesen sei; denn die Drohung sei ihm derart unangemessen erschienen, daß er sich auf einen Vortrag nicht weiter habe einlassen wollen* Damit habe sich das Berufungsgericht nicht auseinandorgesetzt und dadurch sowohl § 626 BGB wie § 551 I Nr* 7 ZPO verletzt* Diese Rüge ist unzulässig; denn die Revision hat in die« sem Zusammenhang nicht die Schriftsatzstellen mit den Behauptungen angeführt, aus denen das Berufungsgericht hätte ersehen müssen, daß das Verhalten der Eheleute als Vertreter der Klägerin dem Beklagten zu einer Kündigung aus wichtigem Grunde Anlaß gehen konnte und daß sich dor Beklagte darauf berufen wollte« Vo Die Revision wendet sich mit Verfahrensrügen dagegen, daß das Berufungsgericht der Klägerin außer der Miete von 2 800 DM - insoweit sind besondere Rügen nicht erhoben - einen weiteren Betrag von 5 511?o9 DM zugesprochen hato Die Rügen sind nicht begründet« lo Die Klägerin hatte, worauf das Berufungsgericht und die Revision vorweisen, in der Klagschrift einen Betrag von 17 080 DM als Mehrkosten genannt, der ihr durch den Umbau der Krdgeschoßwohnung in geeignete Praxisräume nach den Wünschen des Klägers anstelle sonstiger Geschäftsräume entstanden soio Dieser Betrag war im einzelnen aufgegliedert« Das war noch keine Schadensberechnung, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweista Diese konnte die Klägerin erst aufstellen, nachdem sie die Räume anderweit vermietet hatte« Sie ist erst im Schriftsatz vom 210 August 1962 enthalten« Darin hot die Klä-gerin den Gesamt schadensbetrag von 8 296,6*+ DM (außer Miotaus** fall) wiederum aufgogliedert« Dabei ist sie ausgegangen von Ge« samtbaukosten von 26 3oo DM, wovon ihr 9 22o DM sowieso entstanden wären, nämlich auch für den Umbau zu gewöhnlichen Geschäftsräumen« Der Betrag von 17 080 DM "für den Ausbau als Arztpraxis und aufgrund besonderer Wünsche des Beklagten" stimmt mit dom:• in der Klagschrift genannten Betrag überein« Mach Behauptung der Klägerin stellte sich nach erfolgter Fertigstellung der Räume für den neuen Mieter (- II« Praxis) heraus, daß ein erheblicher Anteil der ursprünglich auf gewendeten 17 080 DM unnötig gewesen sei« "Installationen im Betrage von 5 83^,58 DM seien zu dem Teil stillgelegt und zu dem Teil abgeändert, d«h« entfernt worden"« Der Miotnachfolgor Dr« Gj^-flU habe diese Abänderungen zur ausdrücklichen Bedingung gemacht, weil er die Anlagen in der vorliegenden Form nicht habe benutzen können« Außerdem ist behauptet, die Abändorungs- - IV - arbeiten hätten mit sich gebracht5 daß die gesamten Räume neu ;‘.--vv rrt tapeziert und gestrichen werden müßten«, was 1 613351 CM gekostet habe« Der Beklagte habe Verlegung eines Hauptkabols durch ein neu hergerichtetos Kindorzimmer und einen Flur ver-langte Die Kosten der Wiederinstandsetzung von Flur und Kindor-zimmor hätten 19o,oo und 658955 DM betragene Danach errechne sich der Gesamtschaden auf 8 29696V DM« Dazu hatte der Beklagte sich nicht geäußert« Durch gleichzeitig mit dem Teilurtoil verkündeten Auflagenbeschluß vom 3o0 August 1962 wurde ihm vom Landgericht aufgegeben? "bis zu dem 16« September 1962 zu den Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 21« August 19629 soweit sie sich mit den Hilfsanträgen auf Zahlung von 8 29636V DM und Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zu dem Ersatz dos Vortrauensschadons beziehen“ Stellung zu nehmen« Eine Äußerung zu dem entsprechenden Inhalt dieses Schriftsatzes ist bis zur letzten mündlichen Verhandlung 3m 25« Oktober 1962 von dem Beklagten nicht erfolgt« Bei dieser Sachlage ist os aus Rechts-gründen nicht angreifbar5 wenn das Landgericht nunmehr Aufwendungen in dieser Höhe (=8 29696V DM) und such den übrigen Vortrag dazu als unbestritten behandelt hat (UrtoVo 8« November 1962 So 8)0 Dem steht nicht entgegen9 daß das Landgericht in seinem vorangogangenen Teilurteil vom 3o« August 1962 So 6 noch davon ausgegangon ist 3 der Beklagte habe die Höhe der Gesamt aufWendungen der Klägerin für die Herrichtung zu einer ärztlichen Praxis und den von ihr behaupteten Schaden von 8 29696V DM bostritten« Für erstores bot der Schriftsatz des Beklagton vom lOo Mai 1962 So 12 dio Grundlage 5 denn dort heißt es* die in Höhe von 17 080 DM angegebenen Umbaukosten worden “vorsorglich dem Grunde und der Höhe nach bestritten"« Für letzteres orgab sich aus den Schriftsätzen des Beklagten kein Anhalt0 Es mag nun sein3 daß das Berufungsgericht bei Erlaß des Toilurtoils noch davon ausgogangen war5 die Absicht des Beklagten9 den Betrag von 8 29636V DM bestreiten zu wollen ergebe sich aus seinen übrigen Erklärungen (§ 138 Abso 3 ZPO)« Das wurde aber dadurch überholt3 daß der Beklagte trotz ausdrücklicher Aufforderung im AuflagenbeSchluß keine weiteren Erklärungen cbgob3 - 15 ~ so daß das Landgericht nunmehr den Tatsachenvortrag in dem genannten Schriftsatz als unbestritten ansehen konnte, zu demal die darin genannten Beträge für Abänderungen, Tapezier-und Malerarbeiten bei der Höhe der Kosten für derartige Arbeiten in den Jahren 1961, 1962 durchaus im Bereich des Möglichen lagen*» Vom Land- und Berufungsgericht ist danach § 138 ZPO nicht verletzto 2o Die Revision rügt in diesem Zusammenhang auch vergeblich Verletzung der §§ >+21, 529? 531, 2?2 b II ZPO« a) Konnten Land- und Berufungsgericht davon ausgehen, daß der entsprechende Tatsachenvortrag der Klägerin unbestritten war, so mußte die Klägerin in ihror Hand befindliche Urkunden (Rechnungen usv/o) nicht gemäß § b£o 2P0 vorlegen* Bin Beweisantritt gemäß § *+2l ZPO kam nicht in Betrachto Zeugen« und Sachverständigenbeweis war angotreten, brauchte aber nicht erhoben zu werden0 b) Die Auffassung der Revision, nachgeholtes Bestreiten könne im Berufungsrechtszuge nicht wegen Verspätung zurückge» wiesen werden, entsprach zwar der früheren Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGJW 1936, 3°5l)o Daran hat der Bundesgerichtshof jedoch nicht festgehalten (BGHZ 12, k9) und ausdrücklich ausgesprochen, auch ein in erster Instanz unterlassenes und in der Berufungsinstanz nachgeholtes Bestreiten sei als neues Verteidigungsmittel anzusehen, das nach § 529 Abso2 ZPO wegen Verspätung zurückgewiesen werden könneo Die Zurückweisung ist vom Berufungsgericht hier auch sonst rechtsirrtumsfrei begründet o Es hat die Überzeugung gewonnen, daß an~ gesichte der ausdrücklichen Aufforderung des Beklagten durch den erwähnten Auflagenbesch3tf£ des Landgerichts, sich über bestimmtes Vorbringen der Klägerin zu erklären, die Unterlassung einer Stellungnahme, insbesondere durch Bestroiten, als grobe Nachlässigkeit anzusohen sei (BU 2o)0 Es hat ausgefiihrt, - 16 ~ s die Berücksichtigung des jetzigen Bestreitens des Beklagten würde oine umfangreiche Beweisaufnahme, insbesondere die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen erforderlich machen«, die in dem zur mündlichen Verhandlung anberaumten Termin nicht hätte erfolgen könneno Damit ist rechtsirrtumsfrei begründet, weshalb von der Möglichkeit gemäß § 212 b Abs<> 2} 1 und b ZPO Anordnungen zu treffen (Vorlegung von Urkunden, Ladung von Zou« gen uswo)9 kein Gebrauch gemacht worden ist und daß die Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten zu einer Verzöge-rung der Erledigung des Rechtsstreits hätte führen müsseno 3» Das Vorbringen der Klägerin ist entgegen der Meinung dor Revision nicht deswegen "unschlüssig”* weil der Umbau zunächst ohne feste Bindung des Beklagten von der Klägerin begonnen worden ist? denn diese hat nach ihrom vom Berufungsgericht tatrichterlich gewürdigten Vortrag als Schadon nur die Kosten in Rechnung gestellt, die ihr dadurch mehr erwachsen sind, daß die Räume zunächst nach den Wünschen des Beklagten von seiner festen Zusage im August 1961 an bis Ende Oktober 1961 fertigge-stellt worden sind, dann aber nach den Forderungen des neuen Mieters anders gestaltet werden mußten» Bei dieser Sachlage brauchte das Berufungsgericht nicht deshalb,«©!! auch der Miot-nachfolger Internist war,oine weitere "Vorteilsauegleichung" zugunsten der Klägerin zu berechnen« Das gilt auch von dor Kabelverlegung und der Aufstellung des Röntgengeräts» Gerade diese Arboiten sind nach den Zeichnungen des Ingenieurs EHBIj von dessen Äußerung Uber die Eignung der Räume der Beklagte seine fosto Zusage abhängig gemacht hatte, vorgenommen» Nach dom zunächst unbestrittenen Vortrag der Klägerin (Schriftsatz vom 21 o August 1962 So k) machte der Mictnachfolger Dr» gerade insoweit Abänderungen zur ausdrücklichen Bedingung, weil er die Anlagen nicht in der vorliegenden Form benutzen konnte» In dem von der Revision in Bezug genommenen Schriftsatz vom 1?» Januar 1963 ist auf den Seiten 1 f nicht behaup- tet, daß dor Beklagte auf seine Kosten bestimmte Einbauten gemacht hato Im Schriftsatz erster Instanz vom lo«, Mai 1962 ist von ihm allerdings auf S. 5 f vorgetragen, ihm seien die Herstellung der Eloktroanlagon für die Aufstellung eines Röntgengeräte s3 die Lieferung eines Stiobolüberlaufspeichers, einer Feuertonaoppelspüle usw« in Rechnung gestellt worden*. Beträge sind jedoch damals nicht genannt, auch Rechnungen sind erst im Revisionsrochtszuge zu don Akten goroicht worden* Aus dom fest« gestellten Sachverhalt ergibt sich nicht, daß der Klägerin, die ausdrücklich hat erklären lassen (Schriftsatz vom ?® Jcsnuar 1963)j der Beklagte könne Heißwasserbereiter und Spüle unter Wiederherstellung des früheren Zustandes auf seine Koston aus«* bauen lassen, durch den Einbau ausgleichbare Vorteile entstanden seien« Das Berufungsgericht hat danach § 286 ZPO nicht verletzte Es hatte auch keinen Anlaß, den Beklagten in diesem Zu» sammenhang zur Ergänzung seines sowieso schon verspäteten Vorbringens gemäß § 139 ZPO zu veranlassen« VI0 Hach § 525 ZPO wird der Rechtsstreit vor dem Berufungsgericht in den durch die Anträge bestimmten Grenzen von neuem verhandelt® Diese Bestimmung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht dadurch verletzt, daß das Berufungsgericht in Abweichung von der Begründung des Landgerichts ein mitwirken-des Verschulden der Klägerin nicht angenommen und den Schaden der Klägerin etwas anders "abgerechnet'* hat« Diese hat zwar, soweit ihre Klage abgewiesen worden ist, Berufung nicht einge^ legt« Dadurch wurde aber das Berufungsgericht wegen der in den Berufungsrechtszug gelangten Beträge nicht an die Begründung des Landgerichts gebunden, mit der dieses die Klage wogen des geforderten Mehrbetrages von (8 296 - 5 511|>o9) = 2 785,55 DM und hinsichtlich dos weitergehenden FestStellungs-antragos (ein weiteres Drittel) wegen des ZukunftsSchadens abgewiesen hat} denn in Rechtskraft ist nur die Abweisung dos genannten Betrages und die der weitergehenden Feststellung für die Zukunft (= 1/3) erwachsen, aber nicht die Begründung dafür« Si? Allerdings steht durch die Abweisung der Klage auf Feststellung des Bestehens eines zwanzigjährigen Mietvertrages fest«, daß oin solcher nicht abgeschlossen wordon ist« Dadurch war aber das Berufungsgericht nicht gehindert3 von dem Bestehen eines entsprechenden Vorvertrages auszugeheno Das Landgericht hatte ein Mitverschulden der Klägerin darin gosehen5 daß diese “im Vertrauen auf die Redlichkeit dos Beklagten“ so erhebliche Aufwendungen gemacht habe, ohno ihn alsbald zu dem Abschluß eines schriftlichen Vertrages zu veranlassen* Die« se Auffassung hält das Berufungsgericht für unhaltbar* Es konnte deshalb die Abstriche vom ursprünglichen Schadonsbetrag ma« chen* Es durfte nur insgesamt nicht mehr als 5 511,o9 DM als sonstigen Schaden (ohne Miete) zusprechen. Zur Frage eines etwaigen Mitvorschuldens der Klägerin hat die Revision sachliche Rügen nicht erhoben* VII. Keine rechtlichen Bedenken bestehen gegen das Berufungs-urteil* soweit es die Feststellung des Landgerichts bestätigt, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin 2/3 des ihr künf~ tig aus der Nichteinhaltung der Mietvereinbarungen (etwa) entstehenden Schadens zu ersetzen* Es ist totrichterliche Würdigung, wenn das Berufungsgericht als Überzeugend dargetan ansioht, daß der Klägerin nach Ablauf der Mietzeit mit Dr* weite- ren Schaden erleiden könne, falls es ihr nicht gelingt, erneut an einen Internisten zu vermieten. Daß ein solcher Schaden notwendig entstehen muß, ist nicht Voraussetzung für die Feststellung und das rechtliche Interesse der Klägerin an ihr« Durch sic werden dem Beklagten auch nicht für später etwaige* Einwendungen dahin abgeschnitten, aus in der Zwischenzeit eingetretenen Grün« den würde auch er nicht mehr an den zwanzigjährigen Vortrag c®** bunden sein, so daß sein Vertragsbruch im Jahro 1961 für den Zukunftsschaden nicht mehr als ursächlich angesehen werden könno. - 19 VIIIo Da das Berufungsurteil auch sonst keinen Rechtsirrtum zu dem Nachteil den Beklagten enthält0 ist seine Revision als un^ begründet zurückgewiesen* IXo Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZP0o Dro Haidinger Artl Dr« Dorschel Dr* Mezger Mormann