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BGH

Gericht: BGH

Nach § 9 des Vertrages hatte der Beklagte dem Kläger ein Darlehen von 100 000 DM zu gewähren, das dieser zu verzinsen und zu tilgen hatte. Außer den wiesen die vorhandenen Räume verschiedene Mängel auf.Her Beklagte minderte vom Einzug an die vereinbarte Miete von 1600 HM um 15 /S, d.h. um 240 HM, ferner rechnete er jeweils mit einem Zinsanspruch von 250 HIJ monatlich wegen der von dem Barlchen ausbezahl-ten 50 000 HM gegen den Mietzinsansprach aufHie Auszahlung des Restbetrages des Harlehens in Höhe von 50 000 HM verweigerte er mit Rücksicht auf das Fehlen vermieteter Raume und die Mafigeihaftigkeit der ihm übergebenen Räume. 1» Die Revision hat keine Einwendungen gegen die Annahme des Berufungsgerichts erhoben, daß der Kläger auf Grund von § 5 des Mietvertrages einen höheren Mietzins verlangen könne, weil die Bestimmung des § 3 WährG der Gültigkeit der von den Parteien in § 5 des Mietvertrages getroffenen Vereinbarung nicht entgegenstehe» Das Berufungsgericht befindet sich bei dieser rechtlichen Würdigung in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl» Urteil vom 30» Mai 1962 - V ZR 172/60 - WM 1962,820)» Sie ist deshalb nicht zu beanstanden» 2» Den Betrag, den der Beklagte dem Kläger für den Zeitraum schuldet, für den der Kläger die erhöhte Miete begehrt, hat das Berufungsgericht mit 906,65 DM, die an den Kläger selbst zu zahlen sind, und mit 9248 DM, die auf Grund der Abtretung an die Volksbank ■^zu entrichten sind, ermittelt» Auch insoweit hat die Revision irgendwelche Angriffe gegen das Berufungsurteil nicht erhoben. iüng» Auch v/enn der Revision darin gefolgt werden würde, daß in Wirklichkeit ein sogenanntes Verspreehens-oder Korccnsuildarlehen vereinbart worden sei und der Beklagte deshalb mit Gegenforderungen gegen den Anspruch auf Auszahlung des Darlehens aufrechnen könne, wäre die Verurteilung des Beklagten in dem Umfange, in dem sie das Berufungsgericht ausgesprochen hat, nicht zu beanstanden» Stand nämlich dem Beklagten, wie das Berufungsgericht angenommen hat, eine Gegenforderung von nicht mehr als 23 314,65 DM zu, so ist die Verurteilung zur Zahlung von insgesamt 36 000 DM, die das Berufungsgericht ausgesprochen hat, auch dann gerechtfertigt, wenn der Beklagte mit dem vollen Betrage von 23 314,65 DM aufrechnen konnte, denn die Gesamtforde- rung des Klägers betrug über 60 000 DM» Nach Abzug der Gegenforderung des Beklagten blieben daher immer noch mehr als die zuerkannten 36 000 DM übrig» Sind also, was die Revision allerdings^angreift, die Schadensersatzforderungen des Beklagten vom Berufungsgericht mit Recht verneint worden, so kommt es für die Entscheidung des erkennenden Senats auf die vom Berufungsgericht erörterte Präge, ob das in § 9 des Mietvertrages ent= haltene Darlehensversprechen rechtlich als Realvertrag zu werten ist mit der Folge des Ausschlusses der Aufrechnung, überhaupt nicht an. Miuoseinem Anspruch auf Beseitigung der Mängel des Baues leann der Beklagte entgegen der Ansicht der Revision keinesfalls aufrechnen, da der Gegenstand dieser von dem Kläger geschuldeten Leistung mit der ihm gegen den Beklagten zustehenden Forderung auf Auszahlung des Restdarlehens nicht gleichartig ist (§ 387 BGB)» Daß dem Beklagten wegen dieses Anspruchs ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung berücksichtigt» a) Soweit der Beklagte den Schaden ersetzt verlangt, der ihm nach seiner Behauptung dadurch entstanden ist, daß das Kino infolge der schleppenden Fertigstellung des Baues erst im Dezember 1957 hat eröffnet werden können, hat das Berufungsgericht dem Beklagten einen Anspruch deshalb versagt, weil sich der Kläger nicht in Verzüge befunden habe. Der Kläger habe, so legt es dar, keine Gewähr für die Einhaltung eines bestimmten Zeitpunktes übernommen, zu dem das Kino sollte eröffnet werden können, und der Beklagte habe die Verzögerung der Fertigstellung des Baues als unvermeidbar hingenommen■ Wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat und die Revision auch nicht in Zweifel zieht, können Ansprüche des Beklagten wegen der angeblich verspäteten Eröffnung des Kinos nur auf den rechtlichen Gesichtspunkt des Ersatzes von Verzugsschaden gestützt werden. Sie will eine von dem Beklagten gegenüber dem Kläger ausgesprochene Mahnung aus einer von dem Beklagten bekundeten Erklärung entnehmen, die er im Juli 1957 dem Kläger gegenüber abgegeben und in der er zu dem Ausdruck gebracht haben will, die Parteien müßten mm aber sehen, daß das Kino spätestens Anfang August eröffnet werden könne«, Das Berufungsgericht hat indes keinen Hechtei'ohler Begangen, wenn es unterlassen hat, in dieser von ihm nicht ausdrücklich erwähnten Erklärung des Beklagten eine Mahnung im Sinne des § 284 BGB zu erblicken* Das Berufungsgericht hat angenommen, dem im § 6 des Vertrages enthaltenen Satz, die Theatereröffnung sei zu dem 1. April 1957 fällig gewesen» Aus dem Urteil ist auch nicht zu entnehmen, daß die Fälligkeit schon vor den Zeitpunkt, in dem die von dem Beklagten in seiner Aussage geschilderte Rücksprache der Parteien stattgefunden hat, eingetroten war. b) Den weiteren Schadensersatzanspruch, den der Beklagte darauf stützt, daß das Publikum nach Eröffnung des Kinos durch den unfertigen Zustand des Gebäudes abgcschreckt worden sei und außerdem die vorhandenen Mängel der Kinoräume zu Mindereinnahmen geführt hättenp hat das Berufungsgericht deshalb abgolehnt, weil das Vorbringen des Beklagten zur Feststellung eines Schadens nicht ausroiche. Diese Begründung ist zwar äußerst knapp, sie rechtfertigt jedoch im Zusammenhang mit unstreitigen oder von dem Berufungsgericht festgestolltcn Tatsachen die von ihm getroffene Entscheidungc Zuzugeben ist der Revision, daß zur Zeit der Eröffnung des Kinos und auch noch längere Zeit danach die Fassade des Gebäudes unfertig war und das Kino außerdem entsprechend den Feststellungen im Schiedsgutachten des Sachverständigen Dr. Ing« RflHfll^vom 10. Oktober 1958 eine Reihe von Fehlern aufwics, 'weil für den Kinobetrieb vorgesehene Räume nicht hcrgestellt oder nicht eingerichtet waren und die Theaterräume außerdem Mängel aufwiesenc Es mag rechtlich davon ausgegangen werden, daß der Beklagte grundsätzlich das Recht hatte, mit Rücksicht auf vorhandene Mängel des Baues Schadensersatz zu verlangen, obwohl er wegen der Mängel der Mioträume bereits von seinem Recht, die Miete zu mindern, Gebrauch gemacht und das Berufungsgericht für den hier streitigen Zeitraum rechtskräftig ein solches Recht bejaht hatte,, Denn die herrschende Meinung hält trotz des Wortlauts dos § 538 BGB den Mieter, der sich zunächst auf Minderung berufen hatte, für befugt, den Ersatz weitergehenden Schadens zu verlangen (Kiefersauer bei Staudinger BGB 11.Auf 1. verlangen zu können» Das Kino wurde als erster Bauteil fertiggestellt und eröffnet, während sich der Ausbau der anderen Teile des Hauses noch geraume Zeit hinzogo Die Fertigstellung der Fassade kam naturgemäß aber erst zu einer Zeit in Frage, als auch die übrigen Teile des Hauses vollendet waren» Wer Bäume in einem erst zu erribhtonden Bauwerk mietet und diese entsprechend der getroffenen Vereinbarung in Benutzung nimmt, bevor das Gebäude vollständig fertiggöstollt ist, muß Mangel und Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen, die darauf zurückzuführon sind, daß das Haus nach seinem Binzug in einer wirtschaftlichen Gegebenheiten entsprechenden Weise vollendet und die endgültige Herrichtung der Fassade zunächst zurückgestcllt wird, bis das ganze Haus fertig ist, Beeinträchtigungen, die auf eine diese Umstände berücksichtigende Bauausführung zurückzuführen sind, begründen deshalb für den Mieter keinen Schadensersatzanspruch, Dagegen könnten dem Beklagten Schadenersatzansprüche wegen der von dem Sachverständigen festgestellten Mängel der Mieträume zustohen, Jedoch hat der Beklagte, v/ie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, es an einer ausreichend schlüssigen Darlegung eines hierauf zurückzuführenüen Schadens fehlen lassen. Daß das Nichtvorhandensein des Büroraums und der Toilette für den Vorführraum jemand von dem Besuch des Kinos abgeschreckt hat, erscheint angesichts der Natur dieser Mängel ausgeschlossen. Die Mangel des Asphaltfußbodens im Zuschauerraum und in den Vorraunen hat der Beklagte nach den Peststel-lungcn des Berufungsgerichts selbst verschuldet oder zu demindest in Kauf genommen, so daß ein auf diese Mängel zurückzuführender Einnahmeaucfall keinen Schadenersatzanspruch des Beklagten gegen den Kläger rechtfertigen würde.

Zitierte Normen: § 387 BGB
KinoBerufungsgerichtAnspruchBrKlägerMangelRevision

Volltext der Entscheidung

Verkündet an 14, November 1962 VlBj Justizobersokretär als Urkundebeamter der Geschäftsstelle
2233 035
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 dos Filmthcaterunternehmors Kurt K XIStraße
m
Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbovollnächtigter: Rechtsanwalt Prof.Br.
gegen
 den Textilkaufmann Kurt J Bflfl^^Aallee ■ „
m
Kläger und Revisionsbeklagton, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr,
 hat dor VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 19» September 1962 unter Mitwirkung des Senatopräsidenten Br.Haidinger sowie der Bundesrichter Br.Gelhaarj Br.Mezger, Br.Messner und Mormann
 für Recht erkannt:
Bio Revision des Beklagten gegen da3 Urteil des 1. Zivilsenats des Oborlandesgerichts in Celle von 2. März 1961 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
2
Tatbestand s
Der Kläger beabsichtigte, auf seinem Grundstück
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ein Gebäude zu errichten,
 in dessen Koller nach Plänen des Diplomarchitekten
 to» Durch Vortrag vom 5» November 1956 vermietete der Kläger dieses noch zu errichtende Theater mit den im Vertrage im einzelnen aufgeführten Nebenräumen für 20 Jahre unkündbar mit einer Verlängerungsklausel und einem Vormietrecht zu Gunsten des Mieters an den Beklagten. Der Kläger verpflichtete sich, den Theater-raum trocken verputzt mit der erforderlichen Installation und die übrigen Räume in solider Ausführung gebrauchsfertig zur Verfügung zu stellen. Meinungsverschiedenheiten darüber, ob der Bau der Vereinbarung entsprach, sollten durch einen Sachverständigen für beide Parteien verbindlich entschieden werden. Der monatliche Mietzins war auf 1600 DM vereinbart, jedoch sollte der Kläger das Recht haben, nach seiner Wahl anstelle des Mietzinses 1067 Eintritts3carten des I.Parketts zu verlangen, die der Beklagte an seiner Kasse kostenlos für den Kläger zu veräußern hatte (§5 des Mietvertrages). Nach § 6 des Vertrages war die Theatereröffnung zu dem 1. April 1957 vorgesehen, das Mietverhältnis sollte mit Wirkung vom Tage der Bezugsfertigkeit des Filmtheaters ab beginnen. Nach § 9 des Vertrages hatte der Beklagte dem Kläger ein Darlehen von 100 000 DM zu gewähren, das dieser zu verzinsen und zu tilgen hatte. Von dem Darlehen waren vor Abschluß des Vor- ■ träges bereits 20 000 DM gezahlt Worden, weitere 30 000 DM waten nach Erteilung der Baugenehmigung und der Restbetrag von 50 000 DM bei der Eröffnung des Theaters fällig.
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 ein L
[theater eingebaut werden soll-
Auch die zweite Rate
 
des Dax-lohens in Höhe von 30 000 HM wurde von dem Beklagten an den Kläger geleistet =
Das L^m|theatcr wurde erst am 20«, Hezember 1957 eröffnet. Zu diesen Zeitpunkt war das Gebäude noch nicht vollständig hergestellt. Auch in der Folgezeit fehlten nach den Schiedsgutachten des Hr. Ing, von 10. Oktober 1958 von den für den Kinobetrieb vorgesehenen Räumen, die in den Plänen eingezeichnet und den Beklagten vermietet waren, die Büroräume und der Süßwarenstand. Hie Garderobe und die Toi lettc für den Vorführraum waren nicht ausgebaut. Außer den wiesen die vorhandenen Räume verschiedene Mängel auf.
Her Beklagte minderte vom Einzug an die vereinbarte Miete von 1600 HM um 15 /S, d.h. um 240 HM, ferner rechnete er jeweils mit einem Zinsanspruch von 250 HIJ monatlich wegen der von dem Barlchen ausbezahl-ten 50 000 HM gegen den Mietzinsansprach aufHie Auszahlung des Restbetrages des Harlehens in Höhe von 50 000 HM verweigerte er mit Rücksicht auf das Fehlen vermieteter Raume und die Mafigeihaftigkeit der ihm übergebenen Räume. Außerdem rechnete er mit Schadensersatz! orderungen wegen verzögerter Herstellung des Theaters und vorhandener Mängel sowie einem Anspruch auf Erstattung verauslagter Beträge auf.
Her Kläger ist der Ansicht, daß der Beklagte ihm hohe Beträge schulde. Er hat mit Rücksicht auf das Verhalten des Beklagten Räumung begehrt.
Has Landgericht hat die Klage abgewiesen, Im Berufungsrechtszuge hat der Kläger mit seincim Hauptan-
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trag außer der Räumung des Theaters mit Rebenräumen Zahlung von 2657,34 DM nebst Zinsen an sich selbst und von 27 764 DM nebst Zinsen an die Volksbank	vcr~
langt. Es handelt sich insoweit um nach Auffassung des Klägers rückständige Miete, die er für die Zeit seit den 1. April 1958 an die Volksbank	abgetre-
ten hat. Hilfsv/eiso hat der Kläger Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der erwähnten Beträge an den Kläger und die Volksbank	ferner	von	50	000	DM nebst
 Zinsen(Darlehensschuld) und von 12 000 DM nebst Zinsen (angeblich für den Beklagten an die Stadt verauslagte Ablösung für die Befreiung von dem Bau von Einstellplätzen) beantragt.
Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil das Räu~ raungsbegehren und den Anspruch auf rückständige Miete, soweit dieser auf Zahlung von mehr als 906,65 DM an den Kläger und auf Zahlung von 9248 DM an die Volksbank gerichtet war, sowie den Anspruch auf Zahlung von 12 000 DM Ablösungssumme abgewiesen. Es hat den Beklagten verurteilt, an die Volksbank	24	600	DM
nebst einem Teil der verlangten Zinsen sowie weitere 11 400 DLI, ebenfalls mit einem Teil der verlangten Zinsen, Zug um Zug gegen Errichtung verschiedener Räume und Durchführung sonstiger Bauarboiten zu zahlen. Die Entscheidung über die noch anhängigen Ansprüche hat das Berufungsgericht dem Schlußurteil Vorbehalten.
Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, will der Beklagte die Abweisung der Klage erreichen, soweit ihr in Teilurteil des Berufungsgerichts entsprochen worden ist.
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Entscheidungsgründe s
Die Revision ist nicht begründet»
1» Die Revision hat keine Einwendungen gegen die Annahme des Berufungsgerichts erhoben, daß der Kläger auf Grund von § 5 des Mietvertrages einen höheren Mietzins verlangen könne, weil die Bestimmung des § 3 WährG der Gültigkeit der von den Parteien in § 5 des Mietvertrages getroffenen Vereinbarung nicht entgegenstehe» Das Berufungsgericht befindet sich bei dieser rechtlichen Würdigung in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl» Urteil vom 30» Mai 1962 - V ZR 172/60 - WM 1962,820)» Sie ist deshalb nicht zu beanstanden»
2» Den Betrag, den der Beklagte dem Kläger für den Zeitraum schuldet, für den der Kläger die erhöhte Miete begehrt, hat das Berufungsgericht mit 906,65 DM, die an den Kläger selbst zu zahlen sind, und mit 9248 DM, die auf Grund der Abtretung an die Volksbank ■^zu entrichten sind, ermittelt» Auch insoweit hat die Revision irgendwelche Angriffe gegen das Berufungsurteil nicht erhoben. Sachliche Rechtsfehler, die in dieser Hinsicht den Bestand des Urteils gefährden könnten, sind nicht hervorgetreten»
3. Ebensowenig wendet sich die Revision gegen die aus Rcchtsgründen nicht zu beanstandende Feststellung des Berufungsgerichts, daß die letzte Darlehensrate von 50 000 DM am 20. Dezember 1957 fällig geworden sei» Das Berufungsgericht hat daher, ohne daß dieses Ergebnis einen Rechtsfehler erkennen läßt, zu Gunsten des Klägers Forderungen von 906,65 DM, 9248 DM und 50 000 DM, insgesamt also von 60 154,65 DM als berechtigt angesehen»
 
4. Von den auf Zahlung gerichteten Gegenforderungen des Beklagten hält das Berufungsgericht lediglich den Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen in Höhe von 23 314365 DM einschließlich Zinsen für möglicherweise begründet, jedoch noch näherer Prüfung bedürftig» Dagegen ständen,so hat es ausgeführt, dem Beklagten keine Schadensersatzansprüche gegen den Kläger wegen verspäteter Fertigstellung des Kinos und der von dem Berufungsgericht festgestellten Mängel zu» In rechtlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Beklagte mit seinem Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen, falls ein solcher sich nach näherer Prüfung ergeben sollte, gegenüber den Forderungen des Klägers auf Zahlung rückständigen Mietzinses aufrechnen könne, während dem Beklagten gegenüber der Forderung des Klägers auf Auszahlung der letzten Barlehensrate von 50 000 DM die Aufrechnung verschlossen und ihm lediglich die Möglichkeit eröffnet sei, wegen der durch die Aufrechnung nicht verbrauchten Forderung auf Verwendungsersatz ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen» Denn nach der eindeutigen Regelung in § 9 des Mietvertrages, so hat das Berufungsgericht diese-Bcstim-mung ausgclegt, sei hier zwischen dem Darlehensversprechen als Vorvertrag und der Darlehenshingabe als Realvertrag unterschieden, daher seien dem Beklagten die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts aus § 320 BGB versagt, er sei auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB beschränkt»
5« Ob die von der Revision angegriffenen Erwägungen dos Berufungsgerichts über die rechtliche Einordnung der Vertragsbeziehungen der Parteien hinsichtlich des Darlehens Billigung verdienen, bedarf nicht der Frü-
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iüng» Auch v/enn der Revision darin gefolgt werden würde, daß in Wirklichkeit ein sogenanntes Verspreehens-oder Korccnsuildarlehen vereinbart worden sei und der Beklagte deshalb mit Gegenforderungen gegen den Anspruch auf Auszahlung des Darlehens aufrechnen könne, wäre die Verurteilung des Beklagten in dem Umfange, in dem sie das Berufungsgericht ausgesprochen hat, nicht zu beanstanden» Stand nämlich dem Beklagten, wie das Berufungsgericht angenommen hat, eine Gegenforderung von nicht mehr als 23 314,65 DM zu, so ist die Verurteilung zur Zahlung von insgesamt 36 000 DM, die das Berufungsgericht ausgesprochen hat, auch dann gerechtfertigt, wenn der Beklagte mit dem vollen Betrage von 23 314,65 DM aufrechnen konnte, denn die Gesamtforde-
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rung des Klägers betrug über 60 000 DM» Nach Abzug der Gegenforderung des Beklagten blieben daher immer noch mehr als die zuerkannten 36 000 DM übrig» Sind also, was die Revision allerdings^angreift, die Schadensersatzforderungen des Beklagten vom Berufungsgericht mit Recht verneint worden, so kommt es für die Entscheidung des erkennenden Senats auf die vom Berufungsgericht erörterte Präge, ob das in § 9 des Mietvertrages ent= haltene Darlehensversprechen rechtlich als Realvertrag zu werten ist mit der Folge des Ausschlusses der Aufrechnung, überhaupt nicht an. Miuoseinem Anspruch auf Beseitigung der Mängel des Baues leann der Beklagte entgegen der Ansicht der Revision keinesfalls aufrechnen, da der Gegenstand dieser von dem Kläger geschuldeten Leistung mit der ihm gegen den Beklagten zustehenden Forderung auf Auszahlung des Restdarlehens nicht gleichartig ist (§ 387 BGB)» Daß dem Beklagten wegen dieses Anspruchs ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung berücksichtigt»
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Im Zusammenhang hiermit sind von der Revision auch Rügen nicht erhoben worden»
6. Die Ablehnung der Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen den Kläger wird von der Revision zu Unrecht beanstandete
a) Soweit der Beklagte den Schaden ersetzt verlangt, der ihm nach seiner Behauptung dadurch entstanden ist, daß das Kino infolge der schleppenden Fertigstellung des Baues erst im Dezember 1957 hat eröffnet werden können, hat das Berufungsgericht dem Beklagten einen Anspruch deshalb versagt, weil sich der Kläger nicht in Verzüge befunden habe. Der Kläger habe, so legt es dar, keine Gewähr für die Einhaltung eines bestimmten Zeitpunktes übernommen, zu dem das Kino sollte eröffnet werden können, und der Beklagte habe die Verzögerung der Fertigstellung des Baues als unvermeidbar hingenommen■
Wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat und die Revision auch nicht in Zweifel zieht, können Ansprüche des Beklagten wegen der angeblich verspäteten Eröffnung des Kinos nur auf den rechtlichen Gesichtspunkt des Ersatzes von Verzugsschaden gestützt werden. Die Revision meint, daß das Berufungsgericht die Vorschrift des § 284 BGB durch eine Überspannung der Anforderungen verletzt habe, die an eine den Verzug begründende Mahnung zu stellen sind. Sie will eine von dem Beklagten gegenüber dem Kläger ausgesprochene Mahnung aus einer von dem Beklagten bekundeten Erklärung entnehmen, die er im Juli 1957 dem Kläger gegenüber abgegeben und in der er zu dem Ausdruck gebracht haben will, die Parteien müßten mm aber sehen, daß das Kino
 spätestens Anfang August eröffnet werden könne«, Das Berufungsgericht hat indes keinen Hechtei'ohler Begangen, wenn es unterlassen hat, in dieser von ihm nicht ausdrücklich erwähnten Erklärung des Beklagten eine Mahnung im Sinne des § 284 BGB zu erblicken* Das Berufungsgericht hat angenommen, dem im § 6 des Vertrages enthaltenen Satz, die Theatereröffnung sei zu dem 1. April 1957 vorgesehen, komme nur die Bedeutung bei, dai3 damit ein unverbindlicher Zeitpunkt für die Fertigstellung des Theaters habe genannt werden sollen» Darau ergibt sich aber weiter? daß das Berufungsgericht nicht hat die Feststellung - treffen können, die Leistung des Klägers, d.h» die Herstellung des Theaters, sei bereits an 1. April 1957 fällig gewesen» Aus dem Urteil ist auch nicht zu entnehmen, daß die Fälligkeit schon vor den Zeitpunkt, in dem die von dem Beklagten in seiner Aussage geschilderte Rücksprache der Parteien stattgefunden hat, eingetroten war. Auch aus dem Vorbringen der Revision läßt sieh hierfür nichts herleiten» War aber im Juli 1957 die Leistung des Klägers noch gar 2iicht fällig, so kann schon aus diesem Grunde die vor Eintritt der Fälligkeit abgegebene Erklärung des Beklagten nicht als Mahnung gewertet werden.
b) Den weiteren Schadensersatzanspruch, den der Beklagte darauf stützt, daß das Publikum nach Eröffnung des Kinos durch den unfertigen Zustand des Gebäudes abgcschreckt worden sei und außerdem die vorhandenen Mängel der Kinoräume zu Mindereinnahmen geführt hättenp hat das Berufungsgericht deshalb abgolehnt, weil das Vorbringen des Beklagten zur Feststellung eines Schadens nicht ausroiche.
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Diese Begründung ist zwar äußerst knapp, sie rechtfertigt jedoch im Zusammenhang mit unstreitigen oder von dem Berufungsgericht festgestolltcn Tatsachen die von ihm getroffene Entscheidungc Zuzugeben ist der Revision, daß zur Zeit der Eröffnung des Kinos und auch noch längere Zeit danach die Fassade des Gebäudes unfertig war und das Kino außerdem entsprechend den Feststellungen im Schiedsgutachten des Sachverständigen Dr. Ing« RflHfll^vom 10. Oktober 1958 eine Reihe von Fehlern aufwics, 'weil für den Kinobetrieb vorgesehene Räume nicht hcrgestellt oder nicht eingerichtet waren und die Theaterräume außerdem Mängel aufwiesenc
 Es mag rechtlich davon ausgegangen werden, daß der Beklagte grundsätzlich das Recht hatte, mit Rücksicht auf vorhandene Mängel des Baues Schadensersatz zu verlangen, obwohl er wegen der Mängel der Mioträume bereits von seinem Recht, die Miete zu mindern, Gebrauch gemacht und das Berufungsgericht für den hier streitigen Zeitraum rechtskräftig ein solches Recht bejaht hatte,, Denn die herrschende Meinung hält trotz des Wortlauts dos § 538 BGB den Mieter, der sich zunächst auf Minderung berufen hatte, für befugt, den Ersatz weitergehenden Schadens zu verlangen (Kiefersauer bei Staudinger BGB 11.Auf 1. § 538 Hr. 1; Soergcl BGB 9-Aufl. § 537 Nr„2, § 538 ITr.l, beide mit Nachweisen; nicht ganz klar, aber wohl enger Roquette, Mietrecht 5'lAufl. S.265 B I und Anmerkung 36). Trotzdem reicht das Vorbringen des Beklagten jedoch nicht aus, um einen Schadenersatzanspruch wegen Fehler der Mietsache zu begründen*
Die unfertige Fassade mußte der Beklagte hirmeh-nen, ohne Ersatz hierauf zurückzuführenden Schadens
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verlangen zu können» Das Kino wurde als erster Bauteil fertiggestellt und eröffnet, während sich der Ausbau der anderen Teile des Hauses noch geraume Zeit hinzogo Die Fertigstellung der Fassade kam naturgemäß aber erst zu einer Zeit in Frage, als auch die übrigen Teile des Hauses vollendet waren» Wer Bäume in einem erst zu erribhtonden Bauwerk mietet und diese entsprechend der getroffenen Vereinbarung in Benutzung nimmt, bevor das Gebäude vollständig fertiggöstollt ist, muß Mangel und Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen, die darauf zurückzuführon sind, daß das Haus nach seinem Binzug in einer wirtschaftlichen Gegebenheiten entsprechenden Weise vollendet und die endgültige Herrichtung der Fassade zunächst zurückgestcllt wird, bis das ganze Haus fertig ist, Beeinträchtigungen, die auf eine diese Umstände berücksichtigende Bauausführung zurückzuführen sind, begründen deshalb für den Mieter keinen Schadensersatzanspruch,
 Dagegen könnten dem Beklagten Schadenersatzansprüche wegen der von dem Sachverständigen festgestellten Mängel der Mieträume zustohen, Jedoch hat der Beklagte, v/ie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, es an einer ausreichend schlüssigen Darlegung eines hierauf zurückzuführenüen Schadens fehlen lassen. Daß das Nichtvorhandensein des Büroraums und der Toilette für den Vorführraum jemand von dem Besuch des Kinos abgeschreckt hat, erscheint angesichts der Natur dieser Mängel ausgeschlossen. Dasselbe gilt auch für die fehlenden Siebgitter an den Kippfenstern des Vorführraums und die mangelhaft oder überhaupt nicht gestrichenen Notausgänge, Daß die Feuchtigkeit einer Wand im Kinotreppenhaus sov/ie der Anblick der
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nur notdürftig abgedeckten Vitrinen im Kinoeingang den Besuch des Kinos wesentlich beeinflußt hat, ist ebenfalls von den Klüger nicht näher begründet worden. Dasselbe gilt auch für die auf den überreichten Lichtbildern erkennbaren sonstigen kleinen Schönheitsfehler, die bei der Besichtigung durch den Sachverständigen Br. Ing.	vor	Erstattung	des	Schiedsgutachtens
 überdies bereits beseitigt gewesen sein müssen, denn in den Schiedsgutachten werden sie nicht mehr erwähnt.
Die Mangel des Asphaltfußbodens im Zuschauerraum und in den Vorraunen hat der Beklagte nach den Peststel-lungcn des Berufungsgerichts selbst verschuldet oder zu demindest in Kauf genommen, so daß ein auf diese Mängel zurückzuführender Einnahmeaucfall keinen Schadenersatzanspruch des Beklagten gegen den Kläger rechtfertigen würde. Es bleibt daher nur zu prüfen, ob der Beklagte Schadensersatzansprüche damit begründen kann, daß der Kläger vereinbarungowidrig den Süßwarenstand und die Garderobe nicht eingerichtet hat.
Wie die Revision zutreffend hervorhebt, hat der Beklagte seinen Ausfall bei den Süßwarenverkaufseinnahmen auf 5000 DM und bei den Garderobeeinnahmen auf rund 1000 DM jährlich beziffert. Es fehlt aber auch insoweit an jeder Substantiierung. Was den Süßwarenverkauf anbelangt, so ist dieser unstreitig von einem fahrbaren Verkaufsstand aus erfolgt, und es sind keine Anhaltspunkte dafür vorgotragen, daß mehr Süßwaren verkauft worden wären, wenn der Kläger seiner Verpflichtung gemäß einen festen Süßwarenverkaufsstand eingerichtet hätte.
Selbst wenn aber unterstellt wird, daß der Beklagte durch den vom Kläger unterlassenen Ausbau dos Süß-warenstondes und des Garderoberaumes einen Schaden ge-
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habt hat, oo könnte er ihn doch nur insoweit ersetzt verlangen, als er den Betrag übersteigt, um den der Beklagte die LIiete mindert- Denn dieser kann, wenn zu seinen Gunsten der herrschenden Meinung gefolgt und die Zulässigkeit eines Schadenoersatzanspruches neben der Minderung grundsätzlich bejaht wird, jedenfalls nur den darüber hinausgehenden Schaden geltend machen, wie bereits erwähnt ist. Insov/eit fehlt es aber ebenfalls an jeder schlüssigen Behauptung des Beklagten»
In Ergebnis läßt somit das Berufungsurteil keinen Rechtsfehler erkennen, so daß die Revision zurückgewiesen werden muß-
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 ZPO= Dr-Haidinger Br,Gelhaar Dr-Mezger Dr-Meosner Mormnnn