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BGH · VIII ZR 100/63

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VIII ZR 100/63

Februar 1963 aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, soweit das Urteil dem Klageantrag, i die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, wegen eines Betrages von 68 174,90 BM nicht stattgibt und soweit es den Klägerinnen mehr als 13/20 der Kosten auferlegt. Die Klägerin zu 1), ein Bauunternehraen, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Klägerin zu 2) ist, hatte sich durch Vertrag vom 11./19» März I960 verpflichtet, ihren gesamten Bedarf an Schmier- und Treibstoffen für Bauarbeiten am Fc-hmarnsund bei der Beklagten zu dek-ken. Nachdem die Klägerin zu 1) wegen Zahlungsschwierigkeiten mit der Bezahlung der von der Beklagten gelieferten Mineralöle in Rückstand geraten war, erwirkte die Beklagte gegen beide Klägerinnen am 7März 1962 ein Ver-oäumniourteil über 196 655,22 DM nebst Zinsen, das den Klägerinnen am 21. März 1962 hatte die Klägerin zu 1) der Beklagten auf deren Ausschreibung für die Bauarbeiten am Großtanklager in Berlin-Spandau ein Angebot übersandt und sich zugleich erboten, "in den Konkurrenzpreis einzutre-r ten", sofern sie im Preis zu hoch liege. März 1962 stellte ihr die Beklagte die Auftragserteilung und die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil in Aussicht, sofern sie "mit Rücksicht auf die bekannte Liquiditätslage" bis zu dem 29* März 1962 die selbstschuldnerische Bürgschaft einer Berliner Großbank bis 500 000 DM für alle Schäden und sonstigen Nachteile aus einer un— Nach mehreren vergeblichen Versuchen, die Beklagte umzustim-men, erklärte die Klägerin zu 1) mit Schreiben vom 29«Mai 1962, daß sie gegen die Forderung der Beklagten aus dem Versäumniourteil vom 7. Das Berufungsgericht ist, mit dem Landgericht übereinstimmend der Ansicht, die Klage sei auf Tatsachen gestützt, deren Berücksichtigung § 767 Abs.2 ZPO verbiete. Die Schadensersatzforderung der Klägerin zu 1) sei schon mit Zugang des Fernschreibens der Beklagten am 29. Zu jenem Zeitpunkt sei das Versäumnisurteil, aus dem die Zwangsvollstreckung betrieben wird, noch nicht rechtskräftig gewesen. Die Klägerinnen hätten daher ihre Einwendungen mit dem Einspruch gegen das Versäumnis-urteil geltend machen müssen; der Weg der Vollstreckungs-gcgcnklage sei ihnen verschlossen. Sie vertritt die Ansicht, nach dem eindeutigen und daher der Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut des § 767 Abs.2 ZPO könne die■Vollstreckungsgegenklage gegen ein rechtskräftiges Versäumnisurteil auch auf solche Tatsachen gestützt werden, die nach der mündlichen Verhandlung, auf die es erlassen worden ist, jedoch vor Ablauf der Einspruchsfrist entstanden seien. In Rechtsprechung und Schrifttum werden sowohl die Auffassung des Berufungsgerichts als auch die von der Revision verfochtene Ansicht vertreten. Einer Entscheidung bedarf es hier nicht, weil entgegen der Meinung des Berufungsgerichts die Einwendung, die die Klägerinnen auf Grund der Aufrechnung gegen den Urteils-anopruch geltend macht, erst nach Ablauf der Einspruchsfrist entstanden ist. Auch wenn, wie das Berufungsgericht annimmt, die Beklagte ernstlich und unbedingt die Erfüllung der Verpflichtung, der Klägerin zu 1) den Bauauftrag zu erteilen, verweigert hat, so wurde dadurch nicht ohne weiteres ein Schadenoersatzanspruch der Klägerin zu 1) ausgelöst. Das Verlangen nach Schadensersatz hat die Klägerin zu 1) aber erst geraume Zeit nach Ablauf der Einspruchsfrist erklärt. Der Bundesgerichtshof hat allerdings in Übereinstimmung mit dem Reichsgericht die Auffassung vertreten, daß im Sinne des § 767 Abs.2 ZPO die aus einer Aufrechnung hergeleitete Einwendung nicht erst entsteht, wenn die Aufrechnung erklärt wird, sondern schon dann entstanden i3t, wenn sich die Forderungen aufrechenbar gegenüber gestanden haben (BGHZ 34,274,278). In Rechtsprechung und Schrifttum wird aber zu dem Teil die Meinung vertreten, der Schuldner sei darüber hinaus nach § 767 Abs.2 ZPO auch mit allen denjenigen Einwendungen ausgeschlossen, die er bis zu dem nach dieser Bestimmung maßgebenden Zeitpunkt durch eine Willenserklärung aus-lösen konnte, wie Wandlung, Anfechtung, Rücktritt, Schadensersatz wogen positiver Vertragsverletzung (Stein/ Jonas/Schönke, 18.Auf1. Die Klägerinnen hätten, auch wenn sie schon in der letzten mündlichen Verhandlung oder vor Ablauf der Einspruchsfrist die Annahme der Gegenleistung abgelehnt und Schadensersatz gewählt hätten, zu diesem Zeitpunkt gegen die mit der damaligen Klage geltend gemachte Forderung noch nicht mit einem Schadons-ersatzancpruch aufrechnen können. Die Klägerinnen stützen ihren Sehadenser-satzanspruch nicht darauf, daß ihnen ein Schaden schon zu dem Zeitpunkt, in dem die Beklagte.den Abschluß deo Bauvertrages verweigerte, entstanden sei. Daß die Klägerin zu 1), wenn sie den Bauauftrag erhalten hätte, im Zeitpunkt des Ablaufes der Einspruchs- . Diejenige Leistung der Beklagten, wegen deren Ausbleiben die Klägerin zu 1) nach ihrer Darstellung Schadensersatz zu fordern berechtigt ist, war also damals noch nicht fällig. Soweit es sich um die Aufrechnung mit dem Betrage von 68 174,90 DM handelt, war die Sache daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das prüfen muß, ob den Klägerinnen ein Schadensersatzanspruch’zusteht. Die Klägerinnen haben in den vorangegangenen Rechtszügen geltend gemacht und die Revision schließt sich dem an, daß die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes verpflichtet sei, den Klägerinnen wegen des die Schadensersatzforderung übersteigenden Betrages in solcher Weise Stundung zu gewähren, wie es entsprechend der Zusage vom 26. März 1962, in dem die Beklagte sich für den Fall, daß die Klägerin zu l) mit einer Abzugsquote von 30 $ einverstanden sei und der Auftrag erteilt werde, bereit erklärte, die Zwangsvollstreckung bis zur Durchführung des Auftrages einstellen zu lassen, ist eine Stundungs-Vereinbarung nicht zustande gekommen. Die Klägerinnen hätten also unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes höchstens dann eine Stundung hegehren können, wenn sie im Vertrage vom 11./

Zitierte Normen: § 767 ZPO § 326 BGB
ZeitpunktKlägerinnenAufrechnungSchadensersatzgeltenMärzKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlung:	nein
BGB §§ 249 Ha, 252
Zur Präge, in welchem Zeitpunkt ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung fällig ist, wenn der Anspruch darauf gestützt ist, daß der Verpflichtete vereinbarungswidrig den Abschluß eines Bauvertrages verweigert und dem Berechtigten die Vergütung entgeht, die ihm aus dem Bauverträge sügestanden hätte.
BGH, Urt. v. 18. Dezember 1963 - VIII ZR 100/63 - OLG Schleswig
LG Kiel
VIII Z.R 100/63
Vorkündet am 1Ö. Bezember 1963 Wüst, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der ueschuf iiSS belle
I m
Kamen des
 Volkes
In dem Rechtsstreit
1.	der Firma B	&	Go. Kommanditgesellschaft vorm.
Robert ZflBNachf. in
 straße, Am	vertreten durch die Klägerin zu 2),
2.	der persönlich haftenden Gesellschafterin Ruth G a®-
, ebendort,
 Klägerinnen und Revisionsklägerinnen,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr..
gegen
 Aktiengesellschaft	in	Ha-
vert roten durch ihrei^vorstand B. Br. R. Fl^^, W. Hoflj^^, Br. C.
stm
 Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozof3bevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr» Wieczorek -
hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 6. November 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br.Haidinger sowie der Bundesrichter Dr.Gelhaar, Br.Mezger, Br.Messner und Mormann
 für Recht erkannt: ■
Auf die Revision wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 14. Februar 1963 aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, soweit das Urteil dem Klageantrag, i die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, wegen eines Betrages von 68 174,90 BM nicht stattgibt und soweit es den Klägerinnen mehr als 13/20 der Kosten auferlegt.
Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben die Klägerinnen 13/20 zu tragen. Bie Entscheidung über die restlichen 7/20 dieser Kosten wird dem Berufungsgericht übertragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin zu 1), ein Bauunternehraen, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Klägerin zu 2) ist, hatte sich durch Vertrag vom 11./19» März I960 verpflichtet, ihren gesamten Bedarf an Schmier- und Treibstoffen für Bauarbeiten am Fc-hmarnsund bei der Beklagten zu dek-ken. Die Beklagte hatte sich dafür bereit erklärt und dies mit Schreiben vom 18. Mai I960 bestätigt, der Klägerin zu l) im Falle eines im Verhältnis zu anderen Bewerbern prcisgleichen Angebotes den Auftrag zu dem Bau eines GrofStanklagers in Berlin-Spandau zu erteilen.
Nachdem die Klägerin zu 1) wegen Zahlungsschwierigkeiten mit der Bezahlung der von der Beklagten gelieferten Mineralöle in Rückstand geraten war, erwirkte die Beklagte gegen beide Klägerinnen am 7März 1962 ein Ver-oäumniourteil über 196 655,22 DM nebst Zinsen, das den Klägerinnen am 21. März 1962 zugestellt und mit Ablauf des 4. April 1962 rechtskräftig wurde.
Am 17. März 1962 hatte die Klägerin zu 1) der Beklagten auf deren Ausschreibung für die Bauarbeiten am Großtanklager in Berlin-Spandau ein Angebot übersandt und sich zugleich erboten, "in den Konkurrenzpreis einzutre-r ten", sofern sie im Preis zu hoch liege. Auf eine Mitteilung der Beklagten hin paßte sie sodann mit Schreiben vom 24. März 1962 ihren Voranschlag dem günstigsten Konkurrenzangebot an. Mit Fernschreiben vom 26. März 1962 stellte ihr die Beklagte die Auftragserteilung und die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil in Aussicht, sofern sie "mit Rücksicht auf die bekannte Liquiditätslage" bis zu dem 29* März 1962 die selbstschuldnerische Bürgschaft einer Berliner Großbank bis 500 000 DM für alle Schäden und sonstigen Nachteile aus einer un—
sachgemäßen oder verspäteten Durchführung des Baues bei-bringo und bestimmte andere Bedingungen erfülle. Die Klägerin zu l) übersandte ihr daraufhin eine schriftliche Bauwerksgarantic der WiSHH^-V^HmiBP-CreSeilschaft. Die Beklagte teilte ihr mit Fernschreiben vom 29. März 1962 mit, daß sie die Bauwerksgarantie als unzureichend betrachte. Am selben Tage richtete sie ein weiteres Fernschreiben folgenden Inhalts an die Klägerin zu 1):
"Den Auftrag für die Bauarbeiten auf dem Großtank-lager Spandau können wir Ihnen nicht erteilen, weil Sie unsere Bedingungen zu demindest nicht fristgemäß erfüllt haben.
Der Belieferungsvertrag vom Il./l9*3.60 mit Zusatzabkommen vom 18.5.60 wird per sofort gekündigt. Eine weitere Begründung folgt schriftlich.n
Die Klägerin zu 1) erwiderte hierauf mit Schreiben vom 2. April 1962. Sie bezichtigte darin die Beklagte einer eindeutigen Vertragsverletzung, bat sie aber, bevor sie, die Klägerin zu 1), daraus rechtliche Konsequenzen ziehe, um ihre Stellungnahme. Mit Schreiben vom 3. April 1962 begründete die Beklagte ihre ablehnende Entscheidung. Nach mehreren vergeblichen Versuchen, die Beklagte umzustim-men, erklärte die Klägerin zu 1) mit Schreiben vom 29«Mai 1962, daß sie gegen die Forderung der Beklagten aus dem Versäumniourteil vom 7. März 1962 mit einer Schadensersatzforderung wegen Verletzung des Abkommens vom 18. Mai I960 aufrechne.
Die Beklagte betreibt die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 7* März 1Q62.
Die Klägerin zu 1) berühmt sich eines Schadensersatzanspruchs wegen entgangenen Gewinns in I&.he von 68 174,90 DI.I. Sie vertritt die Auffassung, daß die Be-
klagte unter den Gesichtspunkt des Schadensersatzes verpflichtet gewesen sei, his zur voraussichtlichen Beendigung der Bauarbeiten an ihrem Großtanldager ihre Forderung aus den Versäumnisurteil zu stunden.
Mit ihrer am 4. Juni 1962 erhobenen Klage beantragen die Klägerinnen, die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil für unzulässig zu erklären.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.,Das Ober-landesgericht hat die Berufung der Klägerinnen zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgen die Klägerinnen ihren Klageantrag weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
A. Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung. .
I. Das Berufungsgericht ist, mit dem Landgericht übereinstimmend der Ansicht, die Klage sei auf Tatsachen gestützt, deren Berücksichtigung § 767 Abs.2 ZPO verbiete.
Die Schadensersatzforderung der Klägerin zu 1) sei schon mit Zugang des Fernschreibens der Beklagten am 29. März 1962 entstanden. Zu jenem Zeitpunkt sei das Versäumnisurteil, aus dem die Zwangsvollstreckung betrieben wird, noch nicht rechtskräftig gewesen. Die Klägerinnen hätten daher ihre Einwendungen mit dem Einspruch gegen das Versäumnis-urteil geltend machen müssen; der Weg der Vollstreckungs-gcgcnklage sei ihnen verschlossen. Darauf, daß die Einspruchsfrist zur Zeit der Erhebung der Vollstreckungsge-gonklago schon verstrichen gewesen sei, komme es nicht an.
 
Dio Revision hält die Auffassung des Beruftingsge-richts für unrichtig. Sie vertritt die Ansicht, nach dem eindeutigen und daher der Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut des § 767 Abs.2 ZPO könne die■Vollstreckungsgegenklage gegen ein rechtskräftiges Versäumnisurteil auch auf solche Tatsachen gestützt werden, die nach der mündlichen Verhandlung, auf die es erlassen worden ist, jedoch vor Ablauf der Einspruchsfrist entstanden seien.
Über die Tragweite des § 767 Abs.2 ZPO besteht allerdings insoweit Streit, als diese Bestimmung die Voll-streckungsgegenklage gegen Versäumnisurteile zu dem Gegenstand hat. In Rechtsprechung und Schrifttum werden sowohl die Auffassung des Berufungsgerichts als auch die von der Revision verfochtene Ansicht vertreten. Einer Entscheidung bedarf es hier nicht, weil entgegen der Meinung des Berufungsgerichts die Einwendung, die die Klägerinnen auf Grund der Aufrechnung gegen den Urteils-anopruch geltend macht, erst nach Ablauf der Einspruchsfrist entstanden ist.
II. 1. Auch wenn, wie das Berufungsgericht annimmt, die Beklagte ernstlich und unbedingt die Erfüllung der Verpflichtung, der Klägerin zu 1) den Bauauftrag zu erteilen, verweigert hat, so wurde dadurch nicht ohne weiteres ein Schadenoersatzanspruch der Klägerin zu 1) ausgelöst. Bei einer positiven Vertragsverletzung des Schuldners ist der Gläubiger nicht darauf angewiesen, Schadensersatz zu fordern. Er kann auch vorerst noch den Erfül-lungsonspruch geltend machen, und die Entschließung hinausschieben, ob er wegen der Erfüllungsverweigerung des Gegners von dem Recht, die Annahme der Leistung ab-zulehncn und Schadensersatz zu verlangen oder von dem Vertrage zurücksutreten, Gebrauch machen will» Erst mit
 dor Wahl dee Schadensersatzes entsteht der Schartenser-oatsanspruch und entfällt das Recht auf Erfüllung (RGZ 83,176,178; 91,99,101; 102,262,264). Das Verlangen nach Schadensersatz hat die Klägerin zu 1) aber erst geraume Zeit nach Ablauf der Einspruchsfrist erklärt.
2. Der Bundesgerichtshof hat allerdings in Übereinstimmung mit dem Reichsgericht die Auffassung vertreten, daß im Sinne des § 767 Abs.2 ZPO die aus einer Aufrechnung hergeleitete Einwendung nicht erst entsteht, wenn die Aufrechnung erklärt wird, sondern schon dann entstanden i3t, wenn sich die Forderungen aufrechenbar gegenüber gestanden haben (BGHZ 34,274,278). Dieser Grundsatz findet hier zwar nicht unmittelbar Anwendung, weil die 'Wahl des Schadensersatzes erst die Aufrechnungslage schafft, aber nicht schon die Aufrechnung herbeiführt.
In Rechtsprechung und Schrifttum wird aber zu dem Teil die Meinung vertreten, der Schuldner sei darüber hinaus nach § 767 Abs.2 ZPO auch mit allen denjenigen Einwendungen ausgeschlossen, die er bis zu dem nach dieser Bestimmung maßgebenden Zeitpunkt durch eine Willenserklärung aus-lösen konnte, wie Wandlung, Anfechtung, Rücktritt, Schadensersatz wogen positiver Vertragsverletzung (Stein/ Jonas/Schönke, 18.Auf1. § 767 Anm. II 2 c; Sydow/Busch, 22.Aufl. § 767 Anm.9 und wohl auch das Reichsgericht SouffArch 83 ITr.176). Diese Frage braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Die Klägerinnen hätten, auch wenn sie schon in der letzten mündlichen Verhandlung oder vor Ablauf der Einspruchsfrist die Annahme der Gegenleistung abgelehnt und Schadensersatz gewählt hätten, zu diesem Zeitpunkt gegen die mit der damaligen Klage geltend gemachte Forderung noch nicht mit einem Schadons-ersatzancpruch aufrechnen können.
3. Dio Beklagte verweigerte die Erfüllung des Vertrages vom 11./lg. März I960. Dieser verpflichtete sie, mit der Klägerin zu 1) einen Bauvertrag abzu-schlioßen. Die Klägerinnen stützen ihren Sehadenser-satzanspruch nicht darauf, daß ihnen ein Schaden schon zu dem Zeitpunkt, in dem die Beklagte.den Abschluß deo Bauvertrages verweigerte, entstanden sei. Sie fordern vielmehr entgangenen Gewinn und machen hierzu geltend, die Beklagte hätte, wenn sie den Bauvertrag geschlossen hätte, der Klägerin zu 1) eine Vergütung zahlen müssen, aus der nach Abzug der Aufwendungen und Unkosten der Klägerin zu 1) ein Gewinn von 68 174,90 DM verblieben wäre.
Daß die Klägerin zu 1), wenn sie den Bauauftrag erhalten hätte, im Zeitpunkt des Ablaufes der Einspruchs- . frist am 4. April 1962 noch keinen Anspruch auf Werk-lohn erlangt hätte, liegt auf der Hand. Das Gegenteil ist auch von keiner Partei behauptet worden. Diejenige Leistung der Beklagten, wegen deren Ausbleiben die Klägerin zu 1) nach ihrer Darstellung Schadensersatz zu fordern berechtigt ist, war also damals noch nicht fällig. Die Erfüllungsverweigerung des Schuldners kann zwar die Fristsetzung gemäß § 326 BGB entbehrlich machen. Sie bewirkt aber nicht, daß der Schuldner in Verzug gerät, ehe die Leistung fällig wird (RG Warn-Rspr 1919 Nr.87; ebenso Planck, BGB 4.Aufl. § 280 Anm.l d, § 284 Anm.2 b). Da die Leistung des Schadensersatzes in erster Linie durch Herstellung des Zustandes zu erfolgen hat, der bestehen würde, wenn der zu dem Schadensersatz verpflichtende Umstand nicht eingetre-
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ten wäre (§§ 249? 251 BGB), kann der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur in der Weise verlangen, daß der Verpflichtete den der Vertragsleistung entsprechenden Betrag an dem Tage zahlt, der dem Fälligkeitstermin entsprechen würde (RG WarnRspr 1920 Nr.187).
Soweit es sich um die Aufrechnung mit dem Betrage von 68 174,90 DM handelt, war die Sache daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das prüfen muß, ob den Klägerinnen ein Schadensersatzanspruch’zusteht.
B. Stundung der Urteilsforderung.
I. Die Klägerinnen haben in den vorangegangenen Rechtszügen geltend gemacht und die Revision schließt sich dem an, daß die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes verpflichtet sei, den Klägerinnen wegen des die Schadensersatzforderung übersteigenden Betrages in solcher Weise Stundung zu gewähren, wie es entsprechend der Zusage vom 26. März 1962 geschehen wäre, wenn sie den Bauauftrag erteilt hätte.
Insoweit ist indessen die Klage schon mangels Schlüssigkeit nicht begründet. Durch das Fernschreiben vom 26. März 1962, in dem die Beklagte sich für den Fall, daß die Klägerin zu l) mit einer Abzugsquote von 30 $ einverstanden sei und der Auftrag erteilt werde, bereit erklärte, die Zwangsvollstreckung bis zur Durchführung des Auftrages einstellen zu lassen, ist eine Stundungs-Vereinbarung nicht zustande gekommen. Dem Angebot dieses Fernschreibens lag die Forderung zugrunde, daß die Klägerin zu 1) die selbstschuldnerische Bürgschaft einer Berliner Großbank bis zu dem Betrage von 500 000 DM beibringe. Diese Forderung hat die Klägerin zu 1) unstrei-
 
tig nicht erfüllt. Die Klägerinnen hätten also unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes höchstens dann eine Stundung hegehren können, wenn sie im Vertrage vom 11./
19. März I960, von dexa die Beklagte sich lösen wollte, vereinbart worden wäre. Das ist aber nicht der Pall..
Soweit das angefochtene Urteil dem Klageanträge wegen eines den Betrag von 68 174,90 DM übersteigenden Betrages nicht stattgibt, ist es daher mindestens im Ergebnis zutreffend. In diesem Umfange war die Revision demnach zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§92,
97 ZPO. Im Umfang der Zurückverweisung war dem Berufungsgericht auch die KostenentScheidung zu übertragen.
Dr.Haidinger Dr.Gelhaar Dr.Mezger	Dr.Messner	Mormann