Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Wolf, Dr. Skibbe, Dr. Brunotte, Dr. Zülch und Dr. Paulusch am 8. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 6. Oktober 1988 zugestellt sei, machte die Beklagte geltend, die ihrem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten zu-gestellte Ausfertigung des Urteils trage den Eingangsstempel vom 12. Das Oberlandesgericht hat die Berufung durch Beschluß vom 17. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten, die rechtzeitig eingelegt und auch sonst zulässig ist und zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führt. - IVa ZR 120/85 = NJW 1987, 1335), denen der bloße Hinweis der Beklagten auf das Datum des Eingangsstempels auf dem ihrem Prozeßbevollmächtigten zugestellten Urteil nicht genügte . b) Mit der sofortigen Beschwerde trägt die Beklagte ergänzend vor, Rechtsanwalt Han^J sei das mit dem von seiner Büroangestellten Inge Rfü^Hf kurz zuvor angebrachten Eingangsstempel vom 12. Die Beklagte hat entsprechende eidesstattliche Versicherungen ihres erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten und der Büroangestellten Inge rSHHF vorgelegt und ferner darauf verwiesen, daß das abge-sandte Empfangsbekenntnis den Poststempel vom 12. Allerdings ist der von der Beklagten vorgetragene Sachverhalt, der den Schluß auf eine unzutreffende Datierung des Empfangsbekenntnisses erlaubt, durch die bislang vorliegenden eidesstattlichen Versicherungen allenfalls glaubhaft gemacht (vgl. Daß die Beklagte diesen Zeugenbeweis bislang noch nicht angetreten (§ 373 ZPO) hat, ist ohne Belang, denn die Rechtzeitigkeit der Berufung, von der die Zulässig keit des weiteren Verfahrens abhängt, ist nach § 519 b ZPO von Amts wegen ohne Bindung an das Parteivorbringen und an Beweisanträge zu prüfen; für das Revisionsgericht bzw. Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen zu treffen und dann zu entscheiden haben, ob durch den festgestellten Sach verhalt der durch das Empfangsbekenntnis zunächst geführte Beweis der Urteilszustellung am 11.
BUNDESGERICHTSHOF
VIII ZB 7/89
BESCHLUSS
in dem Rechtsstreit
Sabine Dl
geb. lBBB, bei
Istraße 0 in Bl
Beklagte und Beschwerdeführerin,
Prozeßbevollmächtigte Rechtsanwälte Dr. II. Instanz:
und
m
gegen
Agnes M{
Daflf
geb. hBHB/ HaBB KJ
in
Klägerin und Beschwerdegegnerin,
Prozeßbevollmächtigte Rechtsanwälte Dr. II. Instanz:
WI
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Wolf, Dr. Skibbe, Dr. Brunotte, Dr. Zülch und Dr. Paulusch
am 8. März 1989
beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluß des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 17. Januar 1989 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Wert des Beschwerdeverfahrens: 10.000 DM.
Gründe:
Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 6. Oktober 1988 antragsgemäß zur Zahlung von 10.000 DM nebst Zinsen an den Kläger verurteilt. Das von ihrem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten (Rechtsanwalt Ham^p in Br|HP-ausgestellte Empfangsbekenntnis über die Urteilszustellung trägt das Datum "11.10.1988". Mit Schriftsatz vom 14. November 1988 (Montag), eingegangen am selben Tage, legte die Beklagte Berufung ein. Nach richterlichem Hinweis, daß
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das landgerichtliche Urteil laut Empfangsbekenntnis bereits am 11. Oktober 1988 zugestellt sei, machte die Beklagte geltend, die ihrem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten zu-gestellte Ausfertigung des Urteils trage den Eingangsstempel vom 12. Oktober 1988. Das Oberlandesgericht hat die Berufung durch Beschluß vom 17. Januar 1989 gemäß § 519 b Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten, die rechtzeitig eingelegt und auch sonst zulässig ist und zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führt.
2. a) Rechtlich zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß das von Rechtsanwalt Ham^J unterschriebene Empfangsbekenntnis grundsätzlich den vollen Beweis für das darin genannte Datum der Zustellung (11. Oktober 1988) erbringt, und daß der an sich zulässige Gegenbeweis strengen Anforderungen unterliegt (Senatsbeschlüsse vom 18. Dezember 1985 - VIII ZB 23/85 = VersR 1985, 471 und 8. Oktober 1986 - VIII ZB 41/86 = WM 1987, 154, 155 unter 3 a - insoweit nicht in BGHZ 98, 325; BGH Beschlüsse vom 17. Januar 1980
- VII ZB 16/79 = NJW 1980, 998 und vom 29. Oktober 1986
- IVa ZR 120/85 = NJW 1987, 1335), denen der bloße Hinweis der Beklagten auf das Datum des Eingangsstempels auf dem ihrem Prozeßbevollmächtigten zugestellten Urteil nicht genügte .
b) Mit der sofortigen Beschwerde trägt die Beklagte ergänzend vor, Rechtsanwalt Han^J sei das mit dem von seiner Büroangestellten Inge Rfü^Hf kurz zuvor angebrachten Eingangsstempel vom 12. Oktober 1988 versehene Urteil an diesem
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Tage vorgelegt worden; anschließend habe ihr Prozeßbevollmächtigter die Zustellung bescheinigt, dabei jedoch irrtümlich als Datum den 11. Oktober 1988 (anstatt: 12. Oktober 1988) eingetragen und das Empfangsbekenntnis noch am selben Tage an das Landgericht zurückgeschickt. Die Büroangestellte pflege stets als erste Handlung nach ihrem Eintreffen im Büro um 8.00 Uhr morgens den Büroeingangsstempel auf das Tagesdatum umzustellen, sodann die eingehenden Schriftstücke mit dem Eingangsstempel zu versehen und erst dann zusammen mit den Handakten Rechtsanwalt Hamjp vorzulegen; so sei auch am 12. Oktober 1988 verfahren worden. Die Beklagte hat entsprechende eidesstattliche Versicherungen ihres erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten und der Büroangestellten Inge rSHHF vorgelegt und ferner darauf verwiesen, daß das abge-sandte Empfangsbekenntnis den Poststempel vom 12. Oktober 1988, 18.00 Uhr trage.
c) Diesem Vorbringen ist nachzugehen.
Nach § 570 ZPO kann die sofortige Beschwerde auf neue Tatsachen gestützt werden, wenn damit die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufung dargetan werden soll (Senatsbeschluß vom 18. Dezember 1985 aaO). Allerdings ist der von der Beklagten vorgetragene Sachverhalt, der den Schluß auf eine unzutreffende Datierung des Empfangsbekenntnisses erlaubt, durch die bislang vorliegenden eidesstattlichen Versicherungen allenfalls glaubhaft gemacht (vgl. § 294 ZPO), aber noch nicht bewiesen. Hierfür bedarf es jedenfalls der Vernehmung von Rechtsanwalt Ham0 und seiner Angestellten Inge RflHHB a-*-s Zeugen. Daß die Beklagte diesen Zeugenbeweis bislang noch nicht angetreten (§ 373 ZPO) hat, ist ohne Belang,
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denn die Rechtzeitigkeit der Berufung, von der die Zulässig keit des weiteren Verfahrens abhängt, ist nach § 519 b ZPO von Amts wegen ohne Bindung an das Parteivorbringen und an Beweisanträge zu prüfen; für das Revisionsgericht bzw. das Gericht der sofortigen Beschwerde gilt dasselbe (Senatsbeschluß vom 16. Dezember 1958 - VIII ZB 15/58 = VersR 1959, 236, vgl. auch BGHZ 6, 369, 370 und BGH Urteil vom 11. Februar 1982 - III ZR 39/81 = NJW 1982, 1467).
Es erscheint zweckmäßig, schon wegen der größeren Orts nähe zu den Zeugen, die hiernach notwendige Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht durchzuführen. Dorthin wird daher die Sache nach § 575 ZPO zurückverwiesen. Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen zu treffen und dann zu entscheiden haben, ob durch den festgestellten Sach verhalt der durch das Empfangsbekenntnis zunächst geführte Beweis der Urteilszustellung am 11. Oktober 1988 widerlegt ist.
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Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu übertragen, weil sie vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängt.
Wolf
Dr. Zülch