Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Stb StR 5/75 URTEIL
ln dem berufsgerichtlichen Verfahren
gegen
den Steuerbevollmächtigten Diplom-Kaufmann Helmut M aus dort geboren am
193o,
wegen Berufspflichtverletzung
Der Senat für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigten-sachen beim Bundesgerichtshof hat in der Sitzung vom 8« Dezember 1975» an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt
als Vorsitzender,
Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof Richter am Bundesgerichtshof HUrxthal als beisitzende Richter, Steuerbevollmächtigter Albrecht Steuerbevollmächtigter Braun
als ehrenamtliche Richter,
Bundesanwalt Dr.
als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär IHHl
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision des Steuerbevollmächtigten gegen das Urteil des 1« Senats für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen beim Oberlandesgericht Celle vom 2. Juni 1975 wird verworfen. Jedoch wird im Spruch der Urteile vom 19« November 1974 und 2. Juni 1975 das Wort "Beschuldigter" durch das Wort "Steuerbevollmächtigter" ersetzt.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe ;
Der la Jahre 1961 zunächst als Helfer in Steuersachen bestellte Beschwerdeführer ist seit 1. November 1961 Steuer-bevollmächtigter (gemäß § 1o9 StBerG vom 16. August 1961 f Jetzt § 154 StBerG idF des Art. 1 Nr. 135 des Dritten Gesetzes zur Änderung des Steuerberatungsgesetzes vom 24. Juni 1975 - BGBl I 15o9). Nachdem gegen ihn durch Urteil der Kammer für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen beim Landgericht Hannover vom 2o. August 197o eine Warnung ausgesprochen worden war, weil er sowohl als Steuerbevollmächtigter als auch als Korrespondentreeder von Partenreedereien tätig gewesen ist, schränkte der Beschwerdeführer die Tätigkeit als Korrespondentreeder zwar ein und nahm die Berufung gegen dieses Urteil in der Hauptverhandlung am 12. Juni 1972 nach Erörterung der Sachund Rechtslage zurück. Die anschließende Aufforderung der zuständigen Kammer der Steuerbevollmächtigten, nicht mehr als Korrespondentreeder tätig zu sein, befolgte er jedoch nicht. Deshalb wurde er von der genannten Kammer des Landgerichts Hannover mit Urteil vom 19. November 1974 wegen berufswidrigen Verhaltens aus dem Berufsstand der Steuerbevollmächtigten ausgeschlossen. Seine Berufung ist vom (1.) Senat für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen beim Oberlandesgericht Celle durch Urteil vom 2. Juni 1975 verworfen worden.
Die Revision, die ausdrücklich zwar nur Verletzung sachlichen Rechts rügt, jedoch mit einer Aufklärungsrüge auch das Verfahren beanstandet, bleibt ohne Erfolg.
1« Das Rechtsmittel ist zulässig (§87 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StBerG aF, jetzt § 129 Abs. 1 Nr. 1, § 13o StBerG nF).
2. Die Verfahrensrüge. das Berufungsgericht hätte Rechtsanwalt Dr. den früheren und jetzigen
Verteidiger des Steuerbevollmächtigten, als Zeugen zu dem in der Revisionsrechtfertigung behaupteten Irrtum hören müssen (vgl. Schriftsatz vom 6. August 1975 - S. 5/6 unter 3*)» greift nicht durch. Das angefochtene Urteil geht von einem Sachverhalt aus9 bei dem ein Irrtum des Beschwerdeführers ausgeschlossen war (vgl. insbes. UA S. 8). Dann aber brauchte sich die Vernehmung des Verteidigers , der zudem selbst keinen diesbezüglichen Antrag stellte9 nicht aufzudrängen.
3« Sachbeschwerde: Das Berufungsgericht hat folgendes festgestellt:
Der Beschwerdeführer 9 der auch Aktionär und Mitglied des Aufsichtsrats der NRfl|i^U^^| AG" ist,
die die Interessen einer Partenreedereiflotte von früher 36, heute noch 15 Handelsschiffen koordiniert, betreibt nicht die übliche Praxis eines Steuerbevollmächtigten. Er ist vielmehr in erster Linie Korrespondentreeder für jedes einzelne, unter der Rechtsform einer Partenreederei betriebene Schiff der Reedereiflotte, an dem er selbst jeweils als Partenreeder beteiligt ist. Als Korrespondentreeder hat er die Einzahlung der •Parten" festzustellen und die Eintragung der Schiffe in das Schiffsregister zu beantragen. Die Geschäfte der Partenreedereien werden sowohl
nach Innen wie nach außen von ihn geführt* Nach Verkündung des Urteils im ersten berufsgerichtlichen Verfahren hat er seine Tätigkeit dahin eingeschränkt» daß er n innerhalb der Partenreederei" noch folgende Aufgaben wahrnimmt: Die gesamte steuerliche Beratung und Betreutang» die Buchhaltung» die Überprüfung und Verbuchung der von den Kapitänen an Bord gefertigten Heuerabrechnungen sowie die Einberufung und gegebenenfalls Leitung der Partenreeder eiver Sammlungen» Erläuterung der Bilanz» der Gewinn-und Verlustrechnung und der Ertragssituation der Schiffe.
Fürseine Tätigkeit als Korrespondentreeder erhält der Beschwerdeführer nach Maßgabe des jeweiligen Partenreedervertrages eine Provision von eineinhalb bis zwei Prozent der jährlich eingefahrenen Bruttofrachten; damit wird auch seine gesamte Tätigkeit als Steuerbevollmächtig-ter abgegolten. Dementsprechend rechnet das Finanzamt bei der persönlichen Einkommenssteuererklärung des Beschwerdeführers diese Tätigkeit unter der Einkunftsart "aus Gewerbebetrieb" ab.
4. Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht zu Recht einen Verstoß des Steuerbevollmä ditigten gegen § 22 Abs. 4 Nr. 1 StBerG aF (dem § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG nF voll entspricht) bejaht. Nach § 1 Abs. 2 StBerG aF ist die Ausübung der Steuerberatung kein Gewerbe. § 32 Abs. 2 StBerG nF wiederholt und verdeutlicht dies noch» indem er bestimmt» daß Steuerberater und Steuerbevollmächtigte einen freien Beruf ausüben. Folgerichtig werden in § 22 Abs. 4 Nr. 1 StBerG die in Abs. 1 und 2 der Vorschrift allgemein umschriebenen Berufspflichten dahin näher kon-
kretisiert, daß als eine mit dem Beruf des Steuerbevollmächtigten (bzw. des Steuerberaters) nicht vereinbare Tätigkeit insbesondere eine gewerbliche Tätigkeit gilt.
Diese gesetzlich normierte Inkompatibilität zwischen steuerberatender und gewerblicher Tätigkeit, durch die die Freiheit der Berufswahl beschränkt wird, ist nicht verfassungswidrig (BVerfGE 21, 173 ff, 179-184).
Von einem Härtefall, der im Sinne dieser Entscheidung von Verfassungs wegen eine angemessene Übergangsregelung erfordert hätte, kann hier keine Rede sein, nachdem der Beschwerdeführer erst seit 1961 als Helfer in Steuersachen bzw« Steuerbevollmächtigter tätig ist«
Eine gewerbliche Tätigkeit ist gekennzeichnet durch ein selbständiges (vgl« im Gegensatz dazu § 22 Abs« 4 Nr« 2 StBerG aF: Tätigkeit als Arbeitnehmer), gleichmäßig fortgesetztes und maßgebend von erwerbswirtschaftlichem Streben nach Gewinn bestimmtes Handeln (vgl« Klöcker/Mittelsteiner/ Gehre, Handbuch der Steuerberatung § 22 StBerG Anm« 9 a m.w.Nachw. 5 BVerfGE 21, 173 ff# 182)« Wer als Korrespondentreeder einer Partenreederei tätig ist, erfüllt diese Voraussetzungen« Denn die Reederei (§ 489 HOB), auch als Partenreederei bezeichnet, ist eine Erwerbsgesellschaft: Ihr Zweck ist Erwerb durch die Seefahrt (Schaps/Abraham, Das deutsche Seerecht 3« Aufl. § 489 HGB Rdn« 22; vgl« auch Ruhwedel, Die Partenreederei 1973 S« 26/27)« Auf die Frage, ob ein Reeder (§ 484 HGB) bzw« ein Mitreeder Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches ist (vgl« Schaps/Abraham aaO
§ 484 Rdn. 9 und § 489 Rdn* 7), kommt es dabei nicht an, veil allein die Stellung als Korrespondentreeder unter dem Gesichtspunkt des § 22 Abs* 4 Nr* 1 StBerG aF zu beurteilen ist* Deshalb ist es auch unerheblich, daß der Beschwerdeführer an den Partenreedereien als Mitreeder beteiligt ist* Gegen eine bloß kapitalmäßige oder eine rein gesellschaftliche Beteiligung bestehen keine Bedenken (vgl* Kolbeck/Peter/Rawald § 22 StBerG Rdn. 62; KLÖcker/Mittelsteiner/Gehre aaO), steht dabei doch die Vermögensanlage ganz im Vordergrund. Eine geschäftsführende Tätigkeit hat dagegen ein völlig anderes Gepräge; mit dem Leitbild eines freien Berufs ist sie deshalb nicht vereinbar, veil durch sie der Betreffende erverbsvirtschaftlich mit dem Streben nach Gewinnerzielung nach außen in Erscheinung tritt* Die vom Bundesgerichtshof zur Frage der Unvereinbarkeit des Berufs eines Rechtsanvalts mit der Stellung eines geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten, persönlich haftenden Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft entwickelten Grundsätze (BGH NJW 1971, 2o74 f m.w.Nachw.) müssen nach Auffassung des Senats wegen der vergleichbaren gesetzlichen Festlegung des Berufsbildes des Rechtsanwalts und des Steuerberaters bzw* Steuerbevollmächtigten (vgl* BGH NJW 1968, 844, 845) auf den vorliegenden Fall Übertragen, werden* Dementsprechend bestimmen auch die zur Auslegung mit heranzuziehenden (vgl* BGHSt 18, 77) "Richtlinien für das berufsgerechte Verhalten der Steuerbevollmächtigten" unter I Nr. 7 Abs* 2, daß eine Beteiligung an einem gewerblichen Unternehmen nur dann nicht als gewerbliche Tätigkeit anzusehen ist, wenn der St euer bevollmächtigte nach der
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vertraglichen Vereinbarung und nach den tatsächlichen Verhältnissen für das Unternehmen nicht geschäftsführend oder in ähnlicher Weise tätig ist (vgl, auch I Nr, 13 der sog, Standesrichtlinien der Steuerberater}
In seiner Eigenschaft als Korrespondentreeder muß der Beschwerdeführer aber fraglos eine solche geschäftsführende Tätigkeit entfalten. Wenn wie hier durch gesellschaftlichen Organisationsakt die Mitreeder von der Befugnis des § 492 Abs, 1 HGB Gebrauch machen, dann ist der Korrespondentreeder Geschäftsführer der Partenreederei bzw, ihr ständiger Vertreter nach außen (vgl, zu seiner Rechtsstellung im einzelnen Ruhwedel aaO S, 232-241 und S, 328-333), Für die hier zu entscheidende Frage kommt es im übrigen nicht darauf an, ob der Korrespondentreeder die insbesondere in §§ 493» 494, 497-499 HGB im einzelnen umschriebenen Befugnisse auch tatsächlich ausübt bzw, ausüben kann. Denn selbst wenn auf den - im Innenverhältnis -eingeschränkten Aufgaben- bzw, Tätigkeitsbereich abgestellt wird (zu dieser Beschränkung vgl, §§ 499, 496 HGB), den der Beschwerdeführer nach dem ersten berufsgerichtlichen Urteil jetzt nur noch ausübt, kann die Entscheidung entgegen der Auffassung der Revision nicht anders ausfallen: Die Verantwortlichkeit für die Buchhaltung, die Prüfungsauf gaben bei der Heuerabrechnung und die maßgeblichen Funktionen bei den Partenreedereiversammlungen weisen im Zusammenhang mit seiner Entlohnung auf Provisionsbasis nach wie vor wesentliche Elemente einer stark von Gewinnstreben geprägten Stellung als geschäftsführendes Organ der Partenreedereien auf. Es kann keine Rede davon sein, daß diese Tätigkeiten dem herkömmlichen Bild des Steuerberaters oder des Steuerbevollmächtigten entsprechen.
5. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es, daß das angefochtene Urteil von einer vorsätzlichen Pflichtverletzung des Beschwerdeführers ausgeht (§46 Abs. 1 StBerG aF). Angesichts des vorhergehenden berufsgerichtlichen Verfahrens und der anschließenden Aufforderung durch die zuständige Berufskammer bedurfte es keiner weiteren Ausführungen zur inneren TatSeite.
Rechtlich einwandfrei hat das Berufungsgericht auch die Aus schließlang des Steuerbevollmächtigten aus dem Beruf (§47 Abs. 1 Nr. 4 StBerG aF) für erforderlich gehalten. Angesichts des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers, der nicht bereit ist, eine seiner Tätigkeiten aufzugeben (vgl. UA S. 9)» kommt schlechterdings keine andere Maßnahme in Betracht.
6. Die gemäß § 2 Abs. 3 StGB, § 354 a StPO auch im berufsgerichtlichen Verfahren zu beachtende (vgl. BGHSt 13, 227 für Bestimmungen der Bundesrechtsanwaltsordnung) Änderung des Steuerberatungsgesetzes durch das erwähnte Gesetz vom 24. Juni 1975 (BGBl I 15o9) rechtfertigt
keine andere Beurteilung: Die an die Stelle der §§46, 47 StBerG aF tretenden Bestimmungen der §§ 89, 9o StBerG nF, die u.a. statt einer "Bestrafung" schuldhafter Pflichtverletzungen deren "Ahndung" durch "berufsgerichtliche Maßnahmen" vorsehen, sind, von dem hier nicht einschlägigen § 89 Abs. 2 StBerG nF abgesehen, nicht milder im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB.
Da im Urteilsspruch die Ausschließung nicht als beruf sgerichtliche Strafe bezeichnet ist, brauchte dieser
Insoweit nicht geändert zu werden« Jedoch kennt das Steuerberatungsgesetz neuer Fassung nicht mehr den Ausdruck "Beschuldigter" (vgl« u«a« Art« 1 Nr« 83, 125 128 c StBerG nF)« Deshalb war dieser Ausdruck in den Urteilssprüchen durch das Wort "Steuerbevollmächtigter zu ersetzen«
Schmidt RiBGH Kirchhof.- Hürxthal
ist erkrankt und daher an der Unterschriftsleistung verhindert«
Schmidt
W.Albrecht
Dieter Braun