BGH · RiZ (R) 8/81 vom 11.05.1982

2037 065 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES RiZ (R) 8/81 URTEIL in dem Prüfungsverfahren des Richters am Finanzgericht Dr. Günther D Antragstellers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr gegen den Präsidenten des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts, Antragsgegner, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. wegen Anfechtung einer Weisung 2 $9 Der Bundesgerichtshof, Dienstgericht des Bundes, hat am 11. Mai 1982 ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Saiger, die Vorsitzenden Richter am Bundesfinanzhof Dr. Sigloch und Dr. Rid und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ruß und Dr. Macke für Recht erkannt: Die Revision des Antragstellers gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Dienstgerichtshofes für Richter beim Oberlandesgericht in Schleswig vom 31. August 1981 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen dem Antragsteller zur Last. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Antragsgegner prüft, ob der Antragsteller wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen ist. Dieser mußte sich im November 1975 wegen einer Herzmuskelentzündung in klinische Behandlung begeben. Am 17. Februar 1976 nahm er seine Tätigkeit wieder auf. Am 13. März 1976 legte er ein ärztliches Attest vor, demzufolge er bis auf weiteres nur zu 5o% dienstfähig war. Am 29. Oktober 1976 meldete er sich unter Vorlage einer privatärztlichen Bescheinigung wieder voll dienstfähig. Mit Schreiben vom Io. Mai 1978 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, daß dessen Arbeitsleistungen nach seinem Eindruck bei weitem nicht mehr dem früheren Stand und dem entsprächen, was billigerweise von einem dienstfähigen Richter erwartet werden könne. Er sehe sich daher gezwungen, Überlegungen anzustellen, ob eine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit veranlaßt sei. Nach einer gesprächsweisen Erörterung der Angelegenheit und einer anschließenden schriftlichen Äußerung des Antragstellers wies der Antragsgegner den Antragsteller sodann durch Verfügung vom 2o. Juni 1978 an, sich zur Klärung der Zweifel an seiner Dienstfähigkeit für eine amtsärztliche Untersuchung zur Verfügung zu halten. Zugleich wandte er sich an das für den Wohnsitz des Antragstellers zuständige Gesundheitsamt mit der Bitte, den Antragsteller darauf zu untersuchen, ob eine dauernde Dienstunfähigkeit vorliege. Der Richter sei vom Io. November 1975 bis 16. Februar 1976 dienstunfähig erkrankt gewesen und danach von dem ihn privat behandelnden Arzt nur zu 5o% als dienstfähig angesehen worden. Zwar habe ihn der privat behandelnde Arzt ab 29- Oktober 1976 wieder für voll arbeitsfähig gehalten. Jedoch lasse das Arbeitsverhalten des Richters nicht erkennen, daß dieser Befund zutreffend sei. Außerdem befinde sich der Richter nach seinen Angaben noch ständig in ambulanter Behandlung. Hiernach bestünden Zweifel an der Dienstfähigkeit des Richters, so daß eine amtsärztliche Untersuchung geboten sei. Der Antragsteller ersuchte durch Schreiben vom 29- Juni 1978 den Justizminister des Landes Schleswig-Holstein, die Anordnung des Antragsgegners zu überprüfen. Der Justizminister wies durch Erlaß vom 12. Juli 1978 die "Sach-beschwerde (Widerspruch)" als unzulässig zurück, da die Anordnung unmittelbar vor dem Richterdienstgericht ange- fochten werden könne. Unter Bezugnahme hierauf ergänzte der Antragsgegner mit Schreiben vom 28. August 1978 seine Verfügung vom 2o. Juni 1978 um eine entsprechende Rechts-behelfsbelehrung, die dem Antragsteller am 9* August 1978 zugegangen ist. Der Antragsteller hat am 4. September 1978 vor dem Schleswig-Holsteinischen Dienstgericht für Richter bei dem Landgericht Kiel Klage erhoben mit dem Ziel, die Unzulässigkeit der Anordnung festzustellen, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen. Nachdem der Justizminister im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens in einem Widerspruchsbescheid vom 16. Januar 198o den Widerspruch des Antragstellers gegen die Anordnung des Antragsgegners vom 2o. Ju ni 1978 nunmehr als unbegründet zurückgewiesen hatte, hat der Antragsteller Klage auch gegen den Justizminister (wegen des Bescheids vom 16. Januar 198o) erhoben. Das Dienstgericht hat den “gegen die Maßnahme des Antragsgegners vom 2o. Juni 1978 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 16. Januar 198o“ gerichteten Antrag des Antragstellers zurückgewiesen. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung des Antragstellers hatte keinen Erfolg. Mit der - zugelassenen - Revision beanstandet der Antragsteller ausschließlich das Verfahren. Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. I. Das zugrundeliegende dienstgerichtliche Verfahren leidet nicht an Verfahrens fehlem. 1. Die Zuständigkeit der Richterdienstgerichte ist gegeben. Die einem Richter erteilte Weisung, sich wegen Zweifeln an seiner Dienstfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen, fällt kraft Sachzusammenhangs in die Prüfungszuständigkeit der Dienstgerichte nach § 62 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, d DRiG und den entsprechenden Bestimmungen der Landesrichtergesetze (hier: § 54 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, d Schlesw.-Holst. LRiG). Der Senat hat bereits ausgesprochen, daß eine Untersuchungsanordnung, deren Nichtbefolgung nach §§ 2 Hess. RiG, 51 Abs. 1 Sätze 3 und 4 Hess. BG dazu führt, daß der betroffene Richter so behandelt werden kann, wie wenn seine Dienstunfähigkeit amtsärztlich festgestellt worden wäre, der Überprüfung durch die Richterdienstgerichtsbarkeit unterliegt (vgl. BGHZ 78, 245). Die insoweit maßgeblichen Erwägungen treffen auch für den Fall zu, daß das anwendbare Dienstrecht - wie vorliegend dasjenige des Landes Schleswig-Holstein - darauf verzichtet, den Betroffenen bei Nichtbefolgung der Untersuchungsanordnung bereits als dienstunfähig zu behandeln. Auch ohne eine derartige Sanktion steht die Anordnung, sich wegen Zweifeln an der Dienstfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen, in engem sachlichem Zusammenhang mit der Frage der Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit, die gemäß §§ 34, 62 Nr. 3 Buchst, d DRiG, § 8o Abs. 2 Schlesw.-Holst. LRiG der Entscheidung der Dienstgerichte Vorbehalten ist. Sie stellt sich als möglicher erster Schritt in Richtung auf die Versetzung in den Ruhestand dar und berührt dadurch die richterliche Unabhängigkeit in so hohem Maße, daß die Überprüfbarkeit durch die Dienstgerichte geboten ist. § 62 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, d DRiG und die entsprechenden Bestimmungen der Landesrichtergesetze sind in dieser Weise ausdehnend auszulegen (s. BGHZ 78, 246 f.; vgl. auch Schmidt-Räntsch, DRiG 2. Aufl. § 78 Rdn. 7, § 62 Rdn. 8; Gerner-Decker-Kauffmann, DRiG § 62 Rdn. 13). Auf die von den Vorinstanzen erörterte Frage, ob sich die Untersuchungsanordnung des Antragsgegners nach den Begleitumständen des Falles zugleich als Maßnahme der Dienstaufsicht im Sinne des § 26 Abs. 3 DRiG darstellt und deshalb die Zuständigkeit der Dienstgerichte - auch - nach § 62 Abs. 1 Nr. 4 Buchst, e DRiG, § 54 Abs. 1 Nr. 4 Buchst.f Schlosw.-Holst. LRiG gegeben ist, kommt es hiernach für die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Dienstgerichten nicht an. 2. Unbeschadet der Zuständigkeit des Dienstgerichts kraft Sachzusammenhangs nach § 62 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, d DRiG, § 54 Abs. 1 Nr. 3 Buchst, d Schlesw.-Holst. LRiG ist der Antrag auf dienstgerichtliche Überprüfung einer Untersuchungsanordnung der hier in Frage stehenden Art erst nach Durchführung eines Vorverfahrens (§ 66 Abs. 1 Satz 1 DRiG, § 76 Satz 1 Schlesw.-Holst. LRiG, §§ 68 ff. VwGo) zulässig. Zwar findet in Prüfungsverfahren nach dem Wortlaut des § 66 Abs. 2 DRiG (§76 Satz 3 Schlesw.-Holst. LRiG) ein Vorverfahren nur in den Fällen des § 62 Abs. 1 Nr. 4 DRiG (§54 Abs. 1 Nr. 4 Schlesw.-Holst. LRiG) statt. Die Regelung will jedoch, wie der Zusammenhang mit § 66 Abs. 3 DRiG (§ 79 Abs. 1 Schlesw.-Holst. LRiG) ergibt, ein Vorverfahren nur in denjenigen Prüfungsverfahren ausschließen, die durch einen Antrag der obersten Dienstbehörde einge- leitet werden (vgl. auch Schmidt-Räntsch aaO § 66 Rdn. 5), und paßt daher nicht, wenn das Dienstgericht von dem Richter anzurufen ist. Bei einer solchen Fallgestaltung setzt sich vielmehr auch in Verfahren, für die sich die Zuständigkeit des Dienstgerichts aus dem Sachzusammenhang mit § 62 Abs. 1 Nr. 3 DRiG (§54 Abs. 1 Nr. 3 Schlesw.-Holst. LRiG) ergibt, der Normzweck der §§ 68 ff. VwGO durch, wonach die beanstandete Maßnahme vor der Anrufung des Gerichts noch einmal von der Verwaltung auf Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit überprüft werden soll. Hier ist daher analog § 66 Abs. 2 DRiG (§76 Satz 3 Schlesw.-Holst. LRiG) ein Vorverfahren durchzuführen, soweit die Maßnahme nicht von einer obersten Bundes- oder Landesbehörde stammt (§68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO). Das hiernach erforderliche Vorverfahren hat stattgefunden. In Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht sieht der Senat in dem Schreiben des Antragstellers an den Justizminister vom 29. Juni 1978 einen Widerspruch gegen die Untersuchungsanordnung. Dieser hat vor Ablauf der Widerspruchsfrist auch dem Antragsgegner Vorgelegen, bei dem der Widerspruch einzulegen (§ 7o Abs. 1 VwGO) und der für den Widerspruchsbescheid zuständig war (§ 73 Abs. 1 Nr. 2 V^ Daß der Widerspruchsbescheid statt von dem Antragsgegner von dem Justizminister erlassen worden ist, ist unschädlich. Dies gilt jedenfalls angesichts dessen, daß der Antragsgegner mit dem Widerspruchsbescheid einverstanden war (vgl. auch Senatsurteil vom Io. Dezember 1971 - RiZ (R) 4/71 -NJW 1972, 634, 635 unter II., insoweit in BGHZ 57, 344 nicht abgedruckt). Auch daß der Widerspruchsbescheid des Justizministers vom 12. Juli 1978 keine Sachentscheidung enthielt, sondern den Rechtsbehelf als unzulässig verwarf, macht das Vorverfahren nicht hinfällig. Es genügt, daß das Widerspruchsverfahren erfolglos geblieben ist (vgl. Eyermann-Fröhler, VwGO 7. Aufl. § 68 Rdn. 2). Damit war das Vorverfahren vor Klageerhebung abgeschlossen. Die durch den zusätzlichen Widerspruchsbescheid des Justizministers vom 16. Januar 198o aufgeworfene Frage, ob ein erst während des gerichtlichen Verfahrens ergangener Widerspruchsbescheid die zunächst mangels (abgeschlossenen) Vorverfahrens unzulässige Klage zulässig macht (vgl. Eyermann-Fröhler aaO), bedarf für den vorliegenden Fall keiner Entscheidung. 3- Die Besetzungsrüge ist unbegründet. Der in der vorliegenden Sache als Vorsitzender des Dienstgerichtshofes tätig gewordene Vorsitzende Richter am Oberlandesgericht Sch. ist ausweislich einer in den Akten befindlichen beglaubigten Niederschrift durch Beschluß des Präsidiums des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 5. Januar 1981 zu dem zeitweiligen Vertreter des Vorsitzenden des Dienstgerichtshofes bestimmt worden, nachdem sowohl der ständige Vorsitzende dieses Gerichts als auch sein regelmäßiger Vertreter wegen Selbstablehnung an der Mitwirkung verhindert waren. Diese Art der Bestellung eines zeitweiligen Vorsitzenden ist durch §§ 64, 61 Abs. 4 Schlesw.-Holst. LRiG gedeckt und wird durch § 21 e Abs. 3 GVG nicht ausgeschlossen; § 21 e Abs. 3 GVG regelt die Vertreterbestellung nicht abschließend und läßt die Bestimmung eines zeitweiligen Vertreters durch das Präsidium zu, wenn auch der nach dem Geschäftsverteilungsplan berufene regelmäßige Vertreter verhindert ist oder die Zahl der regelmäßigen Vertreter nicht ausreicht (BGH, Urteil vom 7. Juni 1977-5 StR 224/77 - NJW 1977, 1996; Baum-bach/Lauterbach/Albers, ZPO 4o. Aufl., § 21 e GVG Anm. 2 C; Zöller/Gümmer, ZPO 13- Aufl., § 21 e GVG Anm. 3 d; zu dem Meinungsstand im übrigen s. Kissel, Gerichtsverfassungsgesetz, § 21 e Rdn. 127). An die Stelle der nach dem Geschäftsverteilungsplan berufenen nichtständigen Beisitzer sind, da auch insoweit Selbstablehnungen erfolgten, deren regelmäßige Vertreter getreten. Die Entscheidungen des Dienstgerichtshofes über die Selbstablehnungen als solche unterliegen als Entscheidungen eines dem Oberverwaltungsgericht entsprechenden Gerichts nicht der Beschwerde (§ 152 VwGO) und sind damit auch der Nachprüfung im Revisionsverfahren entzogen (BGHZ 72, 155» 157 f.). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kommt insoweit, da es sich um gerichtsinterne Vorgänge handelt, nicht in Betracht (§ 66 Abs. 1 DRiG, § 76 Satz 1 Schlesw.-Holst. LRiG, § 54 Abs. 1 VwGO, § 48 Abs. 2 ZPO). 4. Entgegen der weiteren Rüge der Revision bestand zu einer Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung über die Klage des Antragstellers gegen den Widerspruchsbescheid des Justizministers vom 16. Januar 198o schon deshalb keine Veranlassung, weil das Verfahren insoweit durch Rücknahme beendet worden ist. Die Klagen gegen den Ausgangsbescheid und den Widerspruchsbescheid waren, da sie dieselbe Frage betrafen, zweckmäßigerweise zusammen zu behandeln (vgl. Eyermann-Fröhler aaO § 78 Rdn. 5). Dementsprechend hat das Dienstgericht für die - wenn auch unter zweierlei Aktenzeichen registrierten - Klagen gegen den Antragsgegner einerseits (27 DG 1/78) und den - durch den Antragsgegner vertretenen - Justizminister andererseits (27 DG l/8o) einen übereinstimmenden Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt und die Parteien hierzu unter beiden Aktenzeichen geladen. In dem Termin haben die Parteien sodann ausweislich des Terminprotokolls die - Io - Erklärung abgegeben, daß sie die in der Sache 27 DG l/8o abgegebenen Stellungnahmen "als Teile des hier (nämlich unter Az. 27 DG 1/78) zu verhandelnden Rechtsstreites (Klageergänzung)" und das Verfahren 27 DG 1/8o als abgeschlossen ansähen. Der Senat teilt die Auffassung des Berufungsgerichts, daß diese Erklärungen der Parteien als einvernehmliche Rücknahme der Klage gegen den Justizminister zu bewerten sind. Die Rücknahme der Klage gegen den Justizminister entsprach im übrigen der Rechtslage. Das Verfahren war gemäß § 66 Abs. 1 DRiG, § 76 Abs. 1 Schlesw.-Holst. LRiG, § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 6 Schlesw. -Holst. AGVwGO allein gegen den Antragsgegner zu richten, der für die angefochtene Maßnahme auch zuständig war (§ 6 Abs. 1 Schlesw.-Holst. LRiG, § 5^ Abs. 1 Satz 3 Schlesw.-Holst. LBG). 5. Soweit der Antragsteller beanstandet, daß das Berufungsgericht die später aufgehobene dienstliche Beurteilung vom 6. August 198o verwertet habe, handelt es sich um einen Umstand, auf dem die Entscheidung des Berufungsgerichts erkennbar nicht beruht. Das Berufungsgericht hat sich vielmehr auf den Standpunkt gestellt, daß der Leistungsrückgang, der sich für die Zeit nach der Erkrankung des Antragstellers aus den Statistiken des Finanzgerichts ergebe, hinreichende Zweifel an der Dienstfähigkeit des Antragstellers begründe. Die Beurteilung vom 6. August 198o wird nur insoweit herangezogen, als der - sich bereits aus den Statistiken ergebende - Leistungsrückgang des Antragstellers auch in dieser Beurteilung seinen “Niederschlag" gefunden habe. Die weitere Rüge der Revision, daß das Berufungsgericht in der Frage, ob der Antragsteller in seiner Arbeit von seinen Senatskollegen behindert werde, die Untersuchungsmaxime des 11 § 86 VwGO verletzt habe, ist nicht hinreichend substantiiert, da in der Revisionsbegründung nicht ausgeführt wird, worin die Behinderung durch die Senatskollegen bestanden haben soll; die Bezugnahme darauf, daß sich dies "aus den (in den Vorinstanzen) eingereichten Schriftsätzen an vielen Stellen" ergebe, reicht nicht aus (vgl. Eyer-mann-Fröhler aaO § 139 Rdn. 22). II. Materiellrechtlich ist die Entscheidung des Dienstgerichtshofes nicht nachzuprüfen, da nur Verfahrensrügen erhoben worden sind (§§ 8o Abs. 1 DRiG, 137 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Die Kostenentscheidung beruht auf § 8o Abs. 1 DRiG, § 154 Abs. 2 VwGO. 12 Der Wert des Streitgegenstandes wird für den Revisionsrechtszug entsprechend §§13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 4.ooo,- DM festgesetzt. Saiger Sigloch Rid Ruß Macke