Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja
DRiG §§ 26, 42; ZuSEntschG § 16
Der Richter darf von der Dienstaufsichtsbehörde verpflichtet werden, vor der Festsetzung der Entschädigung von Sachverständigen durch den Kostenbeamten sich zu äußern, ob gegen die Entschädigung dem Grunde nach Bedenken bestehen.
BGH, Urt. v. 5. November 1968 - RiZ (R) 4/68 -
Dienstgericht für Richter beim OLG Nürnberg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
EiZ (R) 4/1968 URTEIL
in dem Prüfungsverfahren
1. des Sozialgerichtsrats Roland Istraße^fc
in m
2. desSozialgerichtsrats Rainer Ji^^Bstraße
in Nl
3. des Sozialgerichtsrats Dr. Alfred G| J^^Ästraße
Antragsteller
- Verfahrensbevollmächtigter;
gegen
den Freistaat Bayern, vertreten durch das Bayerische Staatsministerium für Arbeit und soziale Fürsorge in WflHBfetraß e Jfc
Antragsgegner
- Verfahrensbevollmächtigter:
der Präsident richts in
des Sozialge-
Der Bundesgerichtshof - .Dienstgericht des Bundes -hat am 5* November 1968 durch die Senatspräsidenten Dr. Baldus, Dr. Haueisen, Dr• Langke.it und die Bun-desrichter Meyer und Mormann
für Recht erkannt?
Die Revisionen der Antragsteller gegen das Urteil des Dienstgerichts für Richter bei dem Oberlandesgericht Nürnberg vom 29» Januar 1968 werden zurückgewiesen»
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden den Antragstellern als Gesamtschuldnern auferlegt *
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Veranlaßt durch eine Beanstandung des Bayerischen Obersten Rechnungshofs erließ der Präsident des Sozialgerichts Nürnberg am 14« Juli 1966 an die Kammervorsitzenden seines Gerichts folgende dienstliche Anordnung (auszugsweise):
In allen Fällen, in denen Sachverständigengutachten der Gerichtskostenstelle zur kostenmäßigen Abwicklung zugeleitet werden, ist bei Unbedenklichkeit einer Honorierung die positive formblattmäßige Feststellung entsprechend der in der Richterbesprechung gewählten Formulierung beizufügen; bei nicht ausreichend erscheinender Auftragsausführung ist dies ausdrücklich festzulegeno Maß-
gebend für mein Ersuchen ist, die - von mir geteilte - Erwägung des Rechnungshofs, daß eine derartige für die Kostenbearbeitung zwingend notwendige Feststellung dem Richter nicht durch den Kostenbeamten ab-genommen werden kann, da dieser hierzu nicht befugt und häufig auch gar nicht im Stande ist; abgesehen davon, daß allein der Richter die seiner Beweisanordnung entsprechende Auftragserfüllung zu beurteilen vermag.
Ich darf ergänzend bemerken, daß m«Eo die richterliche Unabhängigkeit durch eine derartige Sachbehandlung nicht beeinträchtigt wird. Sie steht in keinem Zusammenhang mit der Spruchtätigkeit des Richters etwa i.S. einer vorweggenommenen Beweiswürdigung. Denn sie ist, wie nochmals hervorgehoben werden soll, ausschließlich Grundlage für die nachfolgende Kos-tenbehandlung. Als solche dient sie dem ordnungsgemäßen Funktionieren des gesamten Gerichtsbetriebs und der Erleichterung des Geschäftsbetriebs. Beides zu gewährleisten ist Sache der Bienstaufsicht, der auch der Richter im Rahmen von § 26 BRiG unterliegt."
Bie in der Anordnung erwähnte in der Richterbesprechung gewählte Formulierung lautet:
MGegen die bestimmungsgemäße Entschädigung des ärztlichen Sachverständigen bestehen dem Grunde nach keine Bedenken.*'
Bie Antragsteller sind Kammervorsitzende beim Sozialgericht Nürnberg. Ihren Widerspruch gegen diese Anordnung wies der Präsident des Bayerischen Landessozialgerichts durch Bescheid vom 6. Juni 1967 zurück. Bie Antragsteller beantragten daraufhin beim ' Bienstgericht für Richter bei dem Oberlandesgericht Nürnberg,
festzustellen, daß die dienstliche Anordnung vom 14. Juli 1966 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides unzulässig sei,
hilfsweise, die Anordnung aufzuheben.
Das Dienstgericht wies durch Urteil vom 29* Januar 1968 - unter Zulassung der Revision -die Anträge zurück. Gegen das ihnen am 29* Februar/ 1. März 1968 zugestellte Urteil haben die Antragsteller am 26. März 1968 Revision eingelegt und diese am 18. April 1968 begründet. Im Revisionsrechtszuge verfolgen sie ihre früheren Anträge weiter; der Antragsgegner beantragt, die Revisionen zurückzuweisen. Die Beteiligten haben sich einverstanden erklärt, daß das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheide.
Entsoheidungsgründe:
I. Die Revision ist nach § 79 DRiG statthaft und gemäß § 139 VwGO formund fristgerecht eingelegt und begründet worden. Ihr bleibt ein Erfolg versagt.
II. Verfahrensrügen
1. Die Antragsteller rügen, das Dienstgericht für Richter sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen.
Nach Art. 51 BayRiG entscheiden die Dienstgerichte in der Besetzung mit
1. einem Vorsitzenden und einem Beisitzer als ständigen Mitgliedern,
2. einem nicht ständigen Beisitzer aus dem Ge-richtszweig, dem der Betroffene zur Zeit der Einleitung des Verfahrens angehört.
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Als nicht ständiger Beisitzer hat bei dem angefochtenen Urteil Arbeitsgerichtsdirektor mitgewirkt. Dieser war im Geschäftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts für das Dienstgericht für Richter hinter zwei Richtern aus der Sozialgerichtsbarkeit an erster Stelle als nicht ständiges Mitglied aus der Arbeitsgerichtsbarkeit aufgeführt. Er wurde als Beisitzer herangezogen, nachdem die als nicht ständige Mitglieder aus der Sozialgerichtsbarkeit aufgeführten zwei Obersozialgeriehtsräte infolge Selbstablehnung bzw. Ablehnung durch die Antragsteller für die Mitwirkung in diesem Verfahren ausgeschieden waren. Die Revision beanstandet die Heranziehung von Arbeitsgerichtsdirektor DfH^'
Sie rügt, gemäß Art. 51 Abs. 2 BayRiG habe nicht das Präsidium des Oberlandesgerichts, sondern hätten die ständigen Mitglieder des Dienstgerichts zu bestimmen gehabt, in welcher Art und Weise bei Verhinderung sämtlicher Mitglieder aus dem maßgeblichen Gerichtszweig ein Mitglied aus einem anderen Gerichtszweig heranzuziehen war. Eine solche Bestimmung fehle. Arbeitsgerichtsdirektor sei nur herangezogen wor-
den, weil im Gesohäftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts hinter den nicht ständigen Mitgliedern aus der Sozialgerichtsbarkeit die aus der Arbeitsgerichtsbarkeit, und unter ihnen Arbeitsgerichtsdirektor als erster, aufgeführt seien.
Das trifft nicht zu, Wie die vom erkennenden Gericht eingeholte Auskunft des Vorsitzenden des Dienstgerichts ergeben hat, haben die ständigen Mitglieder des Dienstgerichts vor Beginn des Geschäftsjahres in den schriftlich niedergelegten ’’Anordnungen nach Art.
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51 Abs« 2 und Art. 52 Abs. 6 BayRiG für das Dienstgericht für Richter beim Oberlandesgericht Nürnberg” bestimmt, daß bei Verhinderung der sämtlichen nicht ständigen Mitglieder ”bei Betroffenen der Sozialgerichtsbarkeit die Mitglieder der Arbeitsgerichtsbarkeit” heranzuziehen waren. Arbeitsgerichtsdirektor D^f^war demnach nach dem Ausfall der beiden Obersozialgerichtsräte zur Mitwirkung im Dienstgericht berufen.
Die Revision rügt ferner, die Heranziehung von Arbeitsgerichtsdirektor verstoße gegen Art. 48
Abs. 1 Satz 2 BayRiG. Sinn dieser Bestimmung sei es, wegen naheliegender Interessenkollision alle mit der Dienstaufsicht über Richter betrauten Personen von der Mitwirkung in den Dienstgerichten auszuschließen. Arbeitsgerichtsdirektor D^^p sei als auf sichtführender Richter des Arbeitsgerichts Nürnberg mit der Dienstaufsicht über Richter betraut.
Auch das ist unrichtig. Nach Ziff. 2 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge über die Regelung der Dienstaufsicht bei den Gerichten für Arbeitssachen vom 8. Mai 1954 (BayBSVA S. 110) erstreckt sich die Dienstaufsicht des aufsichtführenden Vorsitzenden beim Arbeitsgericht gerade nicht auf die weiteren Vorsitzenden des Arbeitsgerichts.
2. Auch die weiteren Verfahrensrügen erweisen sich als unbegründet.
a) Entgegen der Ansicht der Revision ist § 117 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht deshalb verletzt, weil der Tatbestand des angefochtenen Urteils auf den mündlichen
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Vortrag der Beteiligten Bezug nehme, das Protokoll der mündlichen Verhandlung ater über den mündlichen Vortrag der Antragsteller und Br.
nichts, und vom Vortrag des Antragstellers Kuhn nur enthalte, er sei stellvertretender Vorsitzender der 10. Kammer (Kostenkammer) des Sozialgerichts Nürnberg. In Wirklichkeit nimmt der Tatbestand des Urteils, nachdem zuvor die Einwendungen der Antragsteller gegen die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Anordnung, die Anträge der Beteiligten und die Stellungnahme des Beklagten im einzelnen auf geführt sind, ’’wegen des übr'; -gen Vorbringens der Parteien Bezug auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze und den mündlichen Sachvor-trag”• Bamit wird der Tatbestand dem Erfordernis, eine gedrängte Darstellung des Sachund Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien (§ 313 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) zu geben, gerecht. Die Revision hat nicht dargelegt, daß die Antragsteller über das, was im Protokoll und in ihren Schriftsätzen enthalten ist, hinaus noch Wesentliches vorgetragen haben, was der Aufnahme in das Protokoll oder den Tatbestand bedurft hätte. Die Verfahrensrüge ist deshalb nicht schlüssig.
b) Dasselbe gilt für die Rüge, das Dienstgericht habe gegen § 86 Abs. 3, 104 Abs. 1 VwGO verstoßen. Die Antragsteller haben spätestens in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung, nachdem der Vertreter des Antragsgegners erklärt hatte, die Heranziehung der Richter in der Anordnung vom 14. Juli 1966 zur Mitwirkung bei der Sachverständigenentschädigung sei nach seiner jetzigen Auffassung eine Heranziehung zu einer Tätigkeit in Verwaltungssachen, erkannt, daß K1agegrundläge nicht nur § 26 Abs. 3, sondern alternativ gegebenen-
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falls auch § 42 DRiG sein konnte* Dementsprechend haben sie neben dem Hauptantrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Anordnung, der nach Art. 70 Abs» 4,
46 Abs. 1 Nr. 4 Buchst, e BayRiG angebracht ist, wenn eine Maßnahme der Dienstaufsicht aus den Gründen des § 26 Abs. 3 DRiG angefochten wird, ihren bereits schriftlich gestellten Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Anordnung wieder aufgenommen, der nach Art. 70 Abs.3, 46 Abs. 1 Nr. 4 Buchst, d BayRiG der richtige Antrag war, wenn sich die Klage gegen die Heranziehung zu einer Nebentätigkeit (§42 DRiG) richtete. Da die Antragsteller demnach in der mündlichen Verhandlung sachdienliche Anträge gestellt haben, entfiel eine Pflicht des Vorsitzenden nach § 86 Abs. 3 VwGO, auf solche Anträge hinzuwirken. Für ihn bestand auch kein Anlaß, die Antragsteller, die rechtskundige Richter sind, gemäß § 104 Abs. 1 VwGO auf rechtliche Gesichtspunkte hinzuweisen, die sich aus dem Bayerischen Richtergesetz oder dem Deutschen Richtergesetz,. also aus dem Standesrecht der Antragsteller, ergaben. Im übrigen legt die Revision nicht dar, inwiefern das Dienstgericht bei Vermeidung der angeblichen Verfahrensfehler des Vorsitzenden zu einer anderen Entscheidung hätte gelangen können, inwieweit also das angefochtene Urteil auf solchen Verfahrensfehlern beruhen könnte.
c) Die Kritik der Revision, das Urteil des Dienstgerichts sei nicht "logisch und methodisch korrekt begründet worden", liegt neben der Sache. Es kommt - abgesehen von etwaigen Verfahrensfehlern, die der Entscheidung voraufgegangen sind - nur darauf an, ob das Urteil sachlich richtig ist. Entgegen der Ansicht der Revision läßt das angefochtene Urteil sehr wohl erkennen, daß
das Dienstgericht sich seine Überzeugung aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gebildet hat (§ 108 Absd VwGO). Von einem Verstoß gegen § 11? Abs«. 2 Nr. 5 VwGO kann nicht die Rede sein» Welches wesentliche Vorbringen der Antragsteller das Dienstgericht unberücksichtigt gelassen haben soll, hat die Revisionsbegründung, die dieses rügt, nicht aufgezeigt.
d) Die Revision rügt schließlich noch, das Dienstgericht habe zwar festgestellt, daß ein Vorverfahren stattgefunden habe, aber nicht, welche Behörde über den Widerspruch der Antragsteller zu entscheiden hatte.
Dies Letztere hängt davon ab, ob die Verweisung des § 71 Abs. 3 DRiG, der für die Richter im Landesdienst die entsprechende Anwendung der §§ 123 bis 133 des Be-amtenrechtsrahmengesetzes (BRRG) vorschreibt, auch für die in § 18 DRiG genannten Verfahren gilt (vergl. Schmidt-Räntsch Deutsches Richtergesetz zu § 66 Rdn. 5 und § 71 Rdn. 7)« Diese Frage braucht hier nicht entschieden zu werden. Ist sie zu verneinen, so war nach § 73 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der Präsident des Landessozialgerichts für die Entscheidung über den Widerspruch zuständig, weil ihm nach der Verordnung des Bayerischen Ministerpräsidenten über die Führung der Dienstaufsicht über die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit vom 25» Juni 1965 (Bay GVB1 S. 96; DienstaufsichtsVO § 1 Abs«. 2) die höhere Dienstaufsicht über die Sozialgerichte übertragen ist. Gilt dagegen hier § 126 Abs. 3 Nr. 2 BRRG, so wäre zwar an sich die oberste Dienstbehörde (der Minister) für die Entscheidung über den Widerspruch zuständig. Die oberste Dienstbehörde kann aber die Entscheidung für Fälle, in denen sie den Verwaltungsakt nicht selbst erlassen hat, auf andere Behörden übertragen. Das ist in Bayern für beamtenrechtliche Angelegen-
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heiten geschehen durch die Verordnung der Bayerischen Staatsre’gierung zur Durchführung des § 126. Abs» 3 BRRG vom 17<> März I960 (Bay GVB1 S« 38)» Danach hat über den Widerspruch eines Beamten die Behörde zu entscheiden, die den Verwaltungsakt erlassen hat« Die entsprechende Anwendung würde bedeuten, daß über den Widerspruch der Antragsteller der Präsident des Sozialgerichts h£tte entscheiden müssen, während der Präsident des Landessozialgerichts entschieden hat« Dieser Fehler des Verwaltungsverfahrens - ihn unterstellt -ist jedoch für das Gerichtsverfahren unerheblich« Denn da der Sozialgerichtspräsident es bei der Vorlage an den Präsidenten‘des Landessozialgerichts abgelehnt hat, dem Widerspruch der Antragsteller abzuhelfen (Bl« 4-4 Anlage-Band zu den Dienstgerichtssachen), wäre eine Wiederholung des Widerspruchsverfahrens vor dem Sozialgerichtspräsidenten eine leere Formalität, deren Unterlassung die Revision nicht begründen kann«
III« Rechtmäßigkeit der Anordnung vom 14«* Juli 1966
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Die angefochtene Anordnung befaßt sich mit der Mitwirkung der Vorsitzenden des Sozialgerichts Nürnberg bei der Festsetzung der Entschädigung von Sachverständigen« Das Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen vom 26« Juli 1957 i*d.F« des Gesetzes vom 26« September 1963 (BGBl I 758) (ZuSEG) regelt Grund und Höhe des öffentlich-rechtlichen Entschädigungsanspruchs des Sachverständigen, enthält aber eine Verfahrensvorschrift über die Festsetzung der Entschädigung nur in § 16« Diese Bestimmung regelt die "gerichtliche Festsetzung", die erst zu dem Zuge kommt, wenn der Sachverständige oder die Staatskasse die richterliche Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen
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hält. Das Gesetz enthält aber keine Bestimmung über das Verfahren, das einzuschlagen ist, solange die Voraussetzungen für eine gerichtliche Festsetzung nicht gegeben sind.
Dieses Regelverfahren ist im Gegensatz zu dem gerichtlichen Festsetzungsverfahren des § 16 ein reines Verwaltungsverfahren, dessen Einzelheiten durch die Verwaltung geregelt werden, hie Entschädigung setzt der Beamte, der durch die Verwaltung hierzu bestimmt wird, durch haushaltsrechtlichen Verwaltungsakt fest (Meyer/ Höver, ZuSEG 12. Aufl. Anm. 326, 327; Brocke/Reese, Die Entschädigung von Zeugen, Sachverständigen und ehrenamtlichen Richtern, 2. Aufl. zu § 16 ZuSEG Anm. 2 a; Peters/ Sautter/Wolff, Kommentar zur Sozialgerichtsbarkeit nach § 118 SGG, Erl. zu § 16 ZuSEG; LSG Hamburg NJW 1964, 1245) her Kostenbeamte hat dabei zu prüfen, ob und in welcher Höhe dem Sachverständigen ein Entschädigungsanspruch zusteht. Anspruchsvoraussetzung ist u.a., daß das Gutachten dem erteilten Auftrag entspricht (vgl. dazu: Lauterbach, Ergänzungsheft 1964 zu Kostengesetze,zu § 3 ZuSEG Anm. 2 B; Meyer/Höver aaO Anm. 106; Brocke/Reese zu § 1 ZuSEG S. 76; Tschischgale, Das Kostenrecht in Sozialsachen S. 82; Peters/Sautter/Wolff aaO zu § 3 ZuSEG Bl. II 88 - 35; LSG Berlin vom 7# Mai 1963 bei Breithaupt, Sammlung von Entscheidungen der Sozialversicherung, Versorgung und Arbeitslosenversicherung 1965, 353 f). Tim Fehlbeurteilungen durch den Kostenbeamten zu vermeiden, weist die angefochtene Anordnung die Kammervorsitzenden an, entweder formblattmäßig festzustellen, daß gegen eine bestimmungsgemäße Entschädigung des ärztlichen Sachverständigen dem Grunde nach keine Bedenken bestehen, oder bei nicht ausreüiend erscheinender Auftragsausführung dies ausdrücklich festzulegen. Der Kammervorsitzende soll dem-
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nach gegenüber dem Kostenbeamten dazu Stellung nehmen, ob nach seiner Ansicht das Gutachten dem Auftrag entspricht oder nicht.
Diese Stellungnahme greift über den Bereich des Verwaltungsverfahrens nicht hinaus <> Den Verwaltungsakt der Festsetzung der Entschädigung erläßt allein der Kostenbeamte o Die Stellungnahme des Vorsitzenden hat also den Charakter einer lediglich internen und vorbereitenden Mitwirkung in dem Verwaltungsverfahren, dessen Träger der Kostenbeamte bleibt. Es kann deshalb nicht die Rede davon sein, daß eine solche Stellungnahme in einem späteren gerichtlichen Festsetzungsverfahren nach § 16 ZuSEG den dort zur Entscheidung berufenen Richter (Kostenkammer oder Kostensenat) binde. Das Gegenteil ergibt sich nicht nur aus dem internen und vorbereitenden Charakter dieser Stellungnahme, sondern auch aus dem Verhältnis des gerichtlichen Festsetzungsverfahrens nach § 16 zu dem voraufgegangenen Verwaltungsverfahren. Das gerichtliche Festsetzungsverfahren setzt nicht voraus, daß vorher der Kostenbeamte entschieden hat; das Verwaltungsverfahren unterbleibt überhaupt, wenn vorher entweder das Gericht von sich aus das Verfahren an sich zieht oder ein Beteiligter gerichtliche Festsetzung beantragt. Ein solcher Antrag ist mithin kein Rechtsbehelf gegen die Festsetzung des Kostenbeamten. Diese hat vielmehr nur provisorischen Charakter. Sie wird ohne weiteres hinfällig, wenn das Gericht gemäß § 16 mit der Kostenfestsetzung befaßt wird (LSG Hamburg NJW 1964, 1243; Peters/Sautter/Wolff zu § 16 ZuSEG Bl. 11/88 - 66). Die Stellungnahme des Vorsitzenden, die nur zur Vorbereitung der Entscheidung des Kostenbeamten abgegeben ist, kann aber diese Entscheidung nicht überleben. Schon aus die-
sein Grunde ist sie für das gerichtliche Festsetzungsverfahren ohne jede Bedeutung (so zutreffend: LSG Berlin bei Breithaupt 1965, 355 ff; a.A. mit nicht überzeugender Begründung der vorgelegte Beschluß L 18/Ko 38/66 B vom 12. Oktober 1966 des Bayerischen Landessozialgerichts) .
Bei dieser Rechtslage ist die Anordnung vom 14# Juli 1966 weder unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in die richterliche Unabhängigkeit noch wegen unzulässiger Verpflichtung zu einer Nebentätigkeit unrechtmäßig.
1 • Eine Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit könnte hier nur vorliegen, wenn die im Verwaltungsverfahren geforderte Stellungnahme den Richter hindern würde, im gerichtlichen Festsetzungsverfahren nach § 16 ZuSEG tätig zu werden.
Das angefochtene Urteil verneint, daß die Anordnung vom 14. Juli 1966 eine solche Folge nach sich ziehen könne; denn nach der Geschäftsverteilung des Sozialgerichts Nürnberg sei "die Entscheidung nach § 16 ZuSEG nicht dem Kammervorsitzenden, sondern für den Bereich des Gerichts der 10. Kammer (Kostenkammer) übertragen.
Der Revision ist zuzugeben, daß diese Begründung die Entscheidung nicht trägt.
Insofern übersieht das angefochtene Urteil, wie die Revision zutreffend rügt, daß der Antragsteller Kuhn nach seiner ausdrücklichen und im Protokoll festgehaltenen Erklärung im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung stellvertretender Vorsitzender der Kostenkammer war. Als solcher konnte er berufen sein, bei der ge-
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richtlichen Festsetzung einer Sachverständigenentschädigung (§ 16 ZuSEG) in einem Falle mitzuwirken, in dem er vorher als Kammervorsitzender eine Stellungnahme io So der Anordnung vom 14. Juli 1966 abgegeben hatte«Für ihn trifft mithin die Begründung des angefochtenen Urteils nicht zu» Im übrigen ist aber weder aus der Anordnung selbst noch aus dem Widerspruchsbescheid ersichtlich, daß die Anordnung nur gelten soll, wenn und solange der Kammervorsitzende, an den sie sich wendet, nicht mit der gerichtlichen Festsetzung nach § 16 ZuSEG befaßt wird» Da sich dies aber für die Antragsteller bei Änderung der Geschäftsverteilung jederzeit ändern könnte, haben sie ein Recht darauf, daß die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Anordnung grundsätzlich geklärt wirdo
a) Eine allgemeine Verfahrensnorm, welche die Mitwirkung des Richters auf verschiedenen Verfahrensstufen einschränkt, enthält der über § 60 Abs. 1 SGG anwendbare § 41 Er« 6 ZPO. Danach ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes (grundsätzlich) ausgeschlossen in Sachen, in denen er in einem früheren Rechtszuge bei dem Erlaß der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat» Diese Bestimmung ist hier unmittelbar nicht anzuwenden« Denn einmal ist die Stellungnahme des Richters gegenüber dem Kostenbeamten keine "Mitwirkung bei dem Erlaß der Entscheidung" i«So des § 41 Nr. 6 (vgl. Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 12. Januar 1950 in NJW 1950, 909, der nicht einmal eine Schiedsgutachtertätigkeit, die der Richter in dem von ihm zu entscheidenden Fall ausgeübt hatte, als Ausschließungsgrund genügen läßt); zu dem anderen ist die Entscheidung des Kostenbeamten nicht eine Entscheidung in einem früheren Rechtszuge. Auch eine entsprechende Anwendung des § 41 Nr. 6 ZPO (dazu vgl. Stein/ Jonas/Schönke ZPO 18. Aufl. zu § 41 Anm. II 6) ist nicht
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angezeigt. Im gerichtlichen Festsetzungsverfahren wird überhaupt nicht, wie bereits ausgeführt ist, die Entscheidung des Kostenbeamten überprüft, vielmehr tritt diese unter den Voraussetzungen des § 16 ZuSEG außer Kraft und die funktionelle Zuständigkeit für die Festsetzung der Entschädigung geht auf das Gericht über.
b) Eine Ausschließung des Richters in dem hier erörterten Fall läßt sich auch nicht, wie die Revision meint, aus der besonderen Bestimmung des § 60 Abs. 2 SGG begründen. Danach ist von der Ausübung des Amtes als Richter ausgeschlossen, wer bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat. Diese Vorschrift entspricht dem § 54 Abs. 2 VwGO. Dem Gesetzgeber (Bundestagsdrucksache I. Wahlperiode Nr. 4357 S. 24, Begründung zu § 9 des Entwurfs) erschien es notwendig, "mit Rücksicht darauf, daß sehr viele Verwaltungsrichter aus der Verwaltung kommen, Richter, die im Verwaltungsver-fahren bereits mitgewirkt haben, kraft Gesetzes von der richterlichen Tätigkeit insoweit auszuschließen". Nach dem Wortlaut dieser Begründung und auch nach dem Wortlaut des Gesetzes kann es nicht zweifelhaft sein, daß unter dem "vorausgegangenen Verwaltungsverfahren" das Verwaltungsverfahren zu verstehen ist, dessen Rechtmäßigkeit vor dem Gericht zur Nachprüfung gestellt ist. Eine unmittelbare Anwendung des § 60 Abs. 2 SGG auf das Verfahren zur Festsetzung der Sachverständigenentschädigung scheidet deshalb aus. Auch eine entsprechende Anwendung ist nicht angebracht. Der Richter, der "im vorausgegangenen Verwaltungsverfahren" mitgewirkt hat, ist deshalb ausgeschlossen, weil niemand Richter in eigener Sache sein soll. Im Falle des § 16 ZuSEG liegt diese Konfliktslage nicht vor. Der Richter, der dem Kostenbeamten ge-
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genüber zu dem Grund des Entschädigungsanspruchs des Sachverständigen Stellung genommen hat, ist nicht, wie für § 60 Abs. 2 SGG vorausgesetzt, auf seiten der einen Partei tätig geworden. Er entscheidet deshalb auch nicht, was § 60 Abs. 2 SGG verhindern soll, in eigener Sache, wenn er im Pestsetzungsverfahren nach § 16 ZuSEG tätig wird, nachdem er zuvor gemäß der angefochtenen Anordnung gegenüber dem Kostenbeamten Stellung genommen hatte.
Durch die angefochtene Anordnung werden mithin die Antragsteller nicht in ihrer richterlichen Unabhängigkeit beeinträchtigt.
2. Nach § 42 DRiG ist ein Richter zu einer Nebentätigkeit nur in der Rechtspflege und in der Gerichtsverwaltung verpflichtet. Nach Art. 46 Abs. (1) Nr. 4 Buchst, d BayRiG entscheiden die Dienstgerichte über die Anfechtung der Heranziehung zu einer solchen Nebentätigkeit o § 2 Abs. (1) Satz 2 DienstaufsichtsVO bestimmt, daß die Inhaber der Dienstaufsicht die ihrer Dienstaufsicht unterstellten Richter zu den Geschäften der Gericht sverwaltung heranziehen können.
a) Die Meinung der Revision, § 2 Abs. (1) Satz 2 DienstaufsichtsVO widerspreche § 42 DRiG, ist unzutreffend. Die weitere Rüge, die DienstaufsichtsVO entbehre der gesetzlichen Ermächtigung, ist offensichtlich unbegründet.
b) Der Prüfung der Dienstgerichte unterliegt, wie sich aus dem Gesetz unmittelbar ergibt, zunächst die Frage, ob die Heranziehung zu der Nebentätigkeit deshalb unzulässig war, weil diese nicht eine solche in der Rechtspflege oder der Gerichtsverwaltung ist. Zur Ge-
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riehtsverwaltung gehört u.a. die Bereitstellung der sachlichen und persönlichen Mittel für die Tätigkeit der Gerichte (Schmidt-Räntsch, BRiG § 4 Anm. 18).
Hierunter fällt auch das Verwaltungsverfahren zur Festsetzung der Entschädigung der Sachverständigen und dementsprechend auch eine Mitwirkung von Richtern bei diesem Verwaltungsverfahren, wie sie die angefochtene Anordnung vorsieht* Biese hält sich demnach in den Grenzen des § 42 DRiG.
c) Bie Übertragung der Nebentätigkeit auf einen Richter kann allerdings auch aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten unzulässig sein* Auch dies haben die Bienst-gerichte zu überprüfen*
Zu Unrecht sieht die Revision in der Mitwirkung von Richtern bei der verwaltungsmäßigen Festsetzung der Sachverständigenentschädigung eine nach den Grundsätzen des Berufsbeamtentums unzulässige Biskriminierung der Richter. Bavon kann keine Rede sein. Ber Richter wird durch seine Mitwirkung im Verwaltungsverfahren nicht dem Kostenbeamten gleich - oder untergeordnet. Von ihm wird nur eine rechtliche Stellungnahme verlangt, weil er infolge größerer Sachnähe und Sachkunde zu einer solchen befähigter ist als der Kostenbeamte.
Unerheblich ist ferner der Einwand der Antragsteller, eine Mitwirkung der Kammervorsitzenden sei nicht zur Aufrechterhaltung eines geordneten Gerichtsbetriebes notwendig und schon deshalb unzulässig* Eine derartige Einschränkung der Befugnis, einen Richter zu einer Nebentätigkeit heranzuziehen, ergibt sioh weder aus dem Gesetz noch aus allgemeinen Grundsätzen des Richterrechts. Auch
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ist nicht, wie die Revision anscheinend meint, unmittelbar aus dem Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen zu entnehmen, daß ein Kammervorsitzender nicht im Verwaltungsverfahren mitwirken dürfe» Wenn das Gesetz in § 16 das Verfahren der gerichtlichen Festsetzung regelt, so schließt es damit noch nicht eine Mitwirkung des Richters im Verwaltungsverfahren, das vom Gesetz gar nicht erwähnt wird, aus» Die dahin zielende Argumentation der Revision ist eine peti-tio principii»
Die angefochtene Anordnung könnte schließlich unter dem Gesichtspunkt des § 42 DRiG unzulässig sein,wenn die Mitwirkung im Verwaltungsverfahren die Besorgnis der Befangenheit des Richters zu begründen geeignet wäre.
Denn es kann der Gerichtsverwaltung nicht gestattet sein, dem Richter Verwaltungsaufgaben zu übertragen, die ihn allgemein der Gefahr aussetzen, mit begründeten Ablehnungsgesuchen bei der späteren richterlichen Tätigkeit bedacht zu werden. Das ist indessen nicht der Fall. Das Gericht kann nämlich nach § 16 ZuSEG schon in dem Zeitpunkt, in dem von dem Vorsitzenden eine Stellungnahme zu dem Grund des Entschädigungsanspruchs abgegeben wird, die Festsetzung der Entschädigung in seine eigene Zuständigkeit übernehmen. Dies wird in der Tat zweckmäßig sein, wenn nach der Auffassung des Vorsitzenden das Gutachten dem Auftrag nicht entspricht. Denn in diesem Falle ist damit zu rechnen, daß der Sachverständige sich nicht mit einem entsprechenden Bescheid des Kostenbeamten zufrMen geben, sondern eine gerichtliche Festsetzung nach § 16 verlangen wird. Überläßt das Gericht gleichwohl zunächst dem Kostenbeamten die Festsetzung, so ist die negative Stellungnahme des Richters als solche kein Grund, der Mißtrauen ge-
gen seine Unparteilichkeit im späteren gerichtlichen Pestsetzungsverfahren rechtfertigen könnte. Denn ohne besondere Anhaltspunkte wird einem Richter nicht unterstellt werden können, er sei nicht bereit, von einer vorläufigen und ohne Anhörung der Beteiligten abgegebenen Stellungnahme abzurücken, wenn begründete Einwendungen gegen sie erhoben werden.
Die Revisionen der Antragsteller sind demnach unbegründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO.
Streitwert: 3 000 DM.
Baldus Dr.Haueisen Dr.Langkeit
Meyer
Mormann