BGH · RiZ (R) 1/76 vom 31.05.1976

2066 075 RiZ BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES (r) 1/76 URTEIL in dem Prüfungsverfahren Verkündet am 31. Mai 1976 Grimm, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Niedersächsischen Ministers der Justiz, latzfll Antragstellers, gegen den Richter am Amtsgericht Harry aus HSHm GflBBfctrage Antragsgegner, wegen Versetzung des Antragsgegners in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit 2 Der Bundesgerichtshof - Dienstgericht des Bundes -hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Mai 1976 durch die Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer und Prof. Dr. Kreft sowie die Richter am Bundesgerichtshof Albrecht Mayer, Dr. Thumm und Herdegen für Recht erkannt: Die Revision des Antragsgegners gegen das Urteil des Niedersächsischen Dienstgerichtshofs für Richter in Celle vom 12. November 1975 wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der geborene Antragsgegner wurde am 4. September 1961 zu dem Amtsgerichtsrat ernannt und in eine Planstelle beim Amtsgericht Hannover eingewiesen. Er erlitt am 5. März 1968 einen Herzinfarkt. Nach krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit, Kur und Urlaub trat er zwar am 26. August 1969 seinen Dienst wieder an. Bis zu dem 12. Februar 1971 versah er ihn aber nur an 65 Arbeitstagen und zwar vom 26. August bis 4. September 1969 (8 Arbeitstage), vom 11. bis 19. Dezember 1969 (7 Arbeitstage), vom 4. bis 13. Februar 1970 (8 Arbeitstage), vom 10. September bis 7. Oktober 1970 (20 Arbeitstage) und vom 14. Januar bis 12. Februar 1971 (22 Arbeitstage). Seit 13. Februar 1971 hat der Antragsgegner keinen Dienst mehr verrichtet. Seit 1. September 1972 ist auch die Vorlage ärztlicher Atteste über die Fortdauer krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit unterblieben. Mit Schreiben vom 23. Juli 1970 eröffnete der Präsident des Amtsgerichts Hannover dem Antragsgegner, daß er ihn auf Grund der Art und Dauer seiner Erkrankung für dienstunfähig halte und teilte ihm gemäß § 79 Abs. 2 NdsRiG mit, daß seine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt sei. Der Präsident des Amtsgerichts bat den Antragsgegner, innerhalb eines Monats schriftlich mitzuteilen, ob er zustimme. Der Antragsgegner gab keine Erklärung ab. Am 14. September 1970 ordnete der Niedersächsische Minister der Justiz gemäß § 79 Abs. 3 NdsRiG die Fortführung des Verfahrens zur Versetzung des Antragsgegners in den Ruhestand an. Ein Richter wurde mit der Ermittlung des Sachverhalts gemäß § 79 Abs. 4 NdsRiG beauftragt. Er erstattete seinen abschließenden Bericht am 18. März 1974. Mit Schriftsatz vom 19. April 1974 hat der Niedersächsische Minister der Justiz beim Niedersächsischen Dienstgericht für Richter in Hannover gemäß § 79 Abs. 7 NdsRiG den Antrag gestellt, die Zulässigkeit der Versetzung des Antragsgegners in den Ruhestand festzustellen. Zur Begründung hat er auf den Abschlußbericht vom 18. März 1974 und auf die Darlegungen zu dem gemäß § 79 Abs. 5 NdsRiG gestellten Antrag vom 18. August 1972 Bezug genommen. Der Antragsgegner hat die Zurückweisung des Antrags vom 19- April 1974 begehrt. Er hat vorgetragen, er sei nicht dauernd dienstunfähig. ' V Das Dienstgericht hat nach Anhörung des Medizinaldirektors Dr. Schultka als Sachverständigen durch Urteil vom 9. April 1975 die Versetzung des Antragsgegners in den Ruhestand für zulässig erklärt. Der Antragsgegner hat Berufung eingelegt. Ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen hat er ausgeführt: Das Urteil des Dienstgerichts habe nicht ergehen dürfen, weil er den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt habe und über seine Beschwerde gegen den zurückweisenden Beschluß noch nicht entschieden worden sei. Dr. Schultka habe nicht vernommen werden dürfen, weil er ihm keine Aussagegenehmigung erteilt habe. Sein eigener Antrag, ihn durch die Landesuniversität Göttingen untersuchen und von der Universität ein Gutachten erstellen zu lassen, sei übergangen worden. Der Niedersächsische Dienstgerichtshof für Richter in Celle hat mit Urteil vom 12. November 1975 die Berufung des Antragsgegners zurückgewiesen. Der Antragsgegner sei, so führt der Dienstgerichtshof in den Entscheidungsgründen aus, dienstunfähig. Das ergebe sich nach dem ersten Anschein bereits daraus, daß er seit über viereinhalb Jahren überhaupt keinen Dienst mehr leiste, nachdem er vorher wegen des im Jahre 1968 erlittenen Herzinfarkts mit zahlreichen ärztlichen Attesten seine Dienstunfähigkeit (bis auf 65 Diensttage und die Zeiten für Erholungsurlaub und Kuraufenthalt) angezeigt habe. Im übrigen folge mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit aus den in erster und zweiter Instanz erhobenen Beweisen, daß der Antragsgegner in Zukunft seine Dienstpflichten nicht mehr erfüllen könne. Der Antragsgegner hat das Berufungsurteil mit dem vom Dienstgerichtshof zugelassenen Rechtsmittel der Revision angefochten. Er beantragt, unter Aufhebung des Urteils vom 12. November 1975 das Verfahren zu neuer Verhandlung und Entscheidving zurück zu verweisen, hilfsweise begehrt er, den Antrag, die Zulässigkeit seiner Versetzung in den Ruhestand festzustellen, zurückzuwe i s en. Der Antragsteller beantragt die Zurückweisung der Revision des Antragsgegners. Entscheidungsgründe: I. Der Antragsgegner ist in der Lage, den Prozeß selbst zu führen. Auch und insbesondere die von ihm verfaßte Revisionsbegründung gibt keinen Anlaß, an seiner Geschäftsfähigkeit und an der durch sie bestimmten Prozeßfähigkeit (vgl. § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 1 Satz 1 DRiG) zu zweifeln. II. Die Revision des Antragsgegners hat keinen Erfolg. v" 1. Verfahrensbeschwerde: a) Das Vorbringen des Antragsgegners, das Urteil des Dienstgerichtshofs sei rechtsfehlerhaft zustande gekommen, weil das Gesuch, mit dem er den Vorsitzenden des Dienstgerichts wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt habe, mit unrichtiger Begründung zurückgewiesen und über seine (schon vor der Zurückweisung eingelegte) Beschwerde nicht entschieden worden sei, verkennt die verfahrensrechtlichen Zusammenhänge ♦ Auf einen in der ersten Instanz begangenen Gesetzesverstoß kann die Revision nur gestützt werden, wenn auch das Urteil des Berufungsgerichts mit dem Verfahrensmangel behaftet ist (BGH LM ZPO § 549 Nr, 45 « NJW 1958, 1598 Nr. 11; Stein/Jonas, ZPO 19. Aufl. § 549 Anm. VI a.E.). Das ist hier nicht der Fall. Der Dienstgerichtshof war nicht gehindert, in der Sache selbst zu entscheiden (§ 130 VwGO i.V.m. §§ 83, 66 Abs. 1 Satz 1 DRiG). Sein nach erneuter umfassender Prüfung des Streitfalles (vgl. §128 VwGO)ergangenes Urteil beruht nicht auf dem vom Antragsgegner behaupteten Verfahrensmangel der ersten Instanz (vgl. BGH aaO). Es kann infolgedessen dahingestellt bleiben, ob mit dem Urteil des Dienstgerichts das Ablehnungsgesuch und die Beschwerde gegenstandslos geworden sind (vgl. KG MDR 1954, 750; OLG Celle NdsRpfl 1964, 226; OVG Münster DÖV 1974, 105 Nr. 31; OLG Düsseldorf MDR 1956, 234; Baumbach/Lauterbach, ZPO 34. Aufl. § 46 Anm. 2; Stein/Jonas, ZPO 19. Aufl. § 46 Anm. II; Thomas/Putzo, ZPO 8. Aufl. § 46 Anm. 3). b) In der Anhörung des Medizinaldirektors Dr. Schultka und der Verwertung seiner Darlegungen liegt kein Verfahrens verstoß. Es kann dahingestellt bleiben, ob Dr. Schultka Zeuge war, soweit er über Tatsachen aussagte, die er als Gutachter im Rahmen des ihm im Ermittlungsverfahren 12 Js 80/74 von der Staatsanwaltschaft Hannover erteilten Auftrags feststellte und ob er in Bezug auf diese Tatsachen ein Zeugnisverweigerungsrecht (§ 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO; § 98 VwGO; §§ 83, 66 Abs. 1 Satz 1 DRiG) hatte, das nur im Falle der Entbindung von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit (§ 385 Abs. 2 ZPO) entfallen wäre (vgl. BGHZ 40, 288, 293/294). Dr. Schultka hat von diesem Recht, wenn es bestand, keinen Gebrauch gemacht. Infolgedessen ergaben sich daraus keine Schranken gegen seine Anhörung und gegen die Verwertung seiner Bekundungen (BGHSt 9, 59, 61; Stein/Jonas aaO § 383 Anm. I 4). Diese Erwägung gilt auch, soweit Dr. Schult-ka als Sachverständiger im Rahmen des ihm im dienstgerichtlichen Verfahren erteilten Auftrags kraft seiner Sachund Fachkunde aus neu berücksichtigten Tatsachen Folgerungen zog. Es kann deshalb auch offen bleiben, ob insoweit ein Aus sage verweigerungsrecht (§ 408 Abs. 1 Satz 1 ZPO; § 98 VwGO) und ein Entbinden von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit überhaupt in Betracht kamen (vgl. BGHZ aaO S. 294 bis 296; RGSt 66, 273, 275). c) Der Sachverständige hat nach seinem pflichtgemäßen Ermessen darüber zu befinden, ob er eine ausreichende Grundlage für sein Gutachten hat (BGH NJW 1970, 1242, 1243; BGH, ürt. vom 25. März i960 - 4 StR 72/60). Die Überprüfung der Darlegungen des Sachverständigen hat nichts ergeben, was die Auffassung des Berufungsgerichts, das Gutachten beruhe auf zureichenden Anknüpfungstatsachen, als rechtsfehlerhaft erscheinen ließe. 8 d) Der außerhalb der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag des Antragsgegners ist nicht übergangen worden. Zu der Beweisfrage, "ob zu erwarten ist, daß der Antragsgegner in absehbarer Zeit annähernd fortdauernd dienstunfähig sein wird", die dem im Beweisantrag angegebenen Beweisthema entsprach, ist ein Gutachten erstattet worden. Nach seiner Erstattung zielte der Beweisantrag des Antragsgegners der Sache nach auf ein weiteres Gutachten ab. Die Einholung eines zweiten Gutachtens stand im Ermessen des Dienstgerichtshofs. Ein in der Unterlassung liegender Verfahrensfehler (vgl. dazu Redeker/von Oertzen, VwGO 5. Aufl. § 98 Rdn. 12) ist nicht ersichtlich. e) Der Antragsgegner teilt nicht mit, mit welcher Begründung sein Antrag, ihm Abschriften (Photokopien) von den Gutachten des Sachverständigen vom 20. Mai und 10. Juni 1974 zu erteilen, abgelehnt worden ist. Sein Vorbringen, ihm sei das rechtliche Gehör versagt worden, genügt infolgedessen nicht den Erfordernissen, die sich aus § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO ergeben. Im übrigen ist zu dieser Rüge zu bemerken: Die Beteiligten müssen, um sich das rechtliche Gehör zu verschaffen, alle prozessualen und faktischen Möglichkeiten ausnutzen. Versäumen sie das, so begeben sie sich des Rechts auf Gehör mit der Folge, daß von dessen Verletzung keine Rede sein kann (Eyermann/Fröhler, VwGO 6. Aufl. § 138 Rdn. 4 mit Nachweisen) • 2. Rüge der Verletzung des materiellen Rechts: a) Soweit der Antragsgegner die Verletzung materiel len Rechts rügt, ist zweifelhaft, ob seine Revisionsbegründving als formgerecht angesehen werden kann. Sie läßt \ eine rechtliche Durchdringung des Streitstoffes, die §139 Abs, 2 VwGO vom Revisionsführer verlangt (vgl. BVerwG DÖV 1964, 564), nicht erkennen. b) Das Dienstgericht des Bundes hat dennoch das angefochtene Urteil in sachlich-rechtlicher Hinsicht überprüft. Es weist keine Rechtsfehler auf. Das Berufungsgericht hat den Begriff der Dienstunfähigkeit nicht verkannt. Die Tatsachen, aus denen es in Verbindung mit den erhobenen Beweisen (UA S. 6 und 7) in nicht zu beanstandender Würdigung die Folgerung gezogen hat, der Antragsgegner sei dienstunfähig, erfüllen die Merkmale dieses Begriffs. Die Versetzung des Antragsgegners in den Ruhestand ist infolgedessen mit Recht für zulässig erklärt worden. III. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 80 Abs. 1 Satz 1 DRiG. Für den Revisionsrechtszug wird der Streitwert auf 4000 DM festgesetzt (§ 13 Abs. 1, § 14 Abs. 2 GKG; Art. 5 § 2 Abs. 1 Satz 2, § 6 des ÄnderungsG zu dem GKG vom 20. August 1975 - BGBl I 2189, 2243). Pfeiffer VRiBGH Prof.Dr. Kreft ist Mayer in den Ruhestand getreten und an der Unterschrifts- leistung verhindert. Pfeiffer Dr. Thumm Herdegen