Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: Ja BGHZ:____________nein
PatAnwO § 172
Der im § 172 Abs. 1 PatAO verwendete Begriff des "ständigen Dienst- oder ähnlichen Beschäftigungsverhältnisses" erfaßt auch Beamtenverhältnisse.
BGH, Beschl. v. 22. Januar 1973 - PatAnwZ 3/72 - OLG München
BUNDESGERICHTSHOF
PatAnwZ 5/72 BESCHLUSS
in dem Verfahren
des Präsidenten des Deutschen Patentamts in München,
Antragsgegners und Beschwerdeführers
gegen
den Ministerialrat Dr. A K in B -D
L straße 3,
Antragsteller und Beschwerdegegner,
wegen Zulassung zur Patentanwaltsprüfung
Der Bundesgerichtshof, Senat für PatentanwaltsSachen, hat am 22. Januar 1973 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Vogt, die Richter Börtzler und Dr. Bruchhausen sowie die Patentanwälte Dr. Höger und Dr. Moser
nach mündlicher Verhandlung beschlossen:
Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 1972 erlassenen Beschluß des Senats für Patentanwaltssachen beim Oberlandesgericht München wird zurückgewiesen.
Für das Beschwerdeverfahren werden gerichtliche Gebühren und Auslagen nicht erhoben.
Der Antragsgegner hat dem Antragsteller die Auslagen zu erstatten, die diesem im zweiten Rechtszug notwendig entstanden sind.
Gründe :
Der Antragsteller, 1920 geboren, hat die Reifeprüfung und die Ingenieurprüfung für Hochfrequenztechnik bestanden und am 15. Oktober 1948 an der Technischen Hochschule Karlsruhe den Grad eines Diplom-Physikers erworben. Am 30. Oktober 1950 wurde er dort zu dem Doktor der Naturwissenschaften promoviert.
Ara 1. Juli 1954 trat er als beamteter technischer Hilfsarbeiter in das Deutsche Patentamt ein. Nachdem er dort am 1. Juni 1956 zu dem Regierungsrat ernannt und am
1. November 1959 zu dem Oberregierungsrat befördert worden war, wurde er am 1. September 1966 als Regierungsdirektor zu dem Bundesministerium für Verteidigung versetzt und dort am 21. Januar 1970 zu dem Ministerialrat befördert. Er ist im Bundesministerium für Verteidigung in der Abteilung Technik, Unterabteilung Technische Zentralaufgaben, tätig und leitet das Referat Erfindungen und Schutzrechtsangelegenheiten.
Mit Schreiben vom 8. Dezember 1970 ersuchte der Antragsteller den Antragsgegner darum, ihn zur Patentanwalts Prüfung "nach den §§ 172, 173 PatAO und §§ 40 ff AusoPrfO'1 zuzulassen. Diesen Antrag lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 20. September 1971 ab, weil das Verhältnis eines aktiven Beamten zu seinem Dienstherrn kein "Dienstoder ähnliches Beschäftigungsverhältnis" im Sinne des § 172 Abs. 1 PatAO sei.
Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller um geriet liehe Entscheidung nachgesucht.
Das Oberlandesgericht hat mit dem angefochtenen Beschluß den Bescheid des Antragsgegners aufgehoben. Es hat ausgeführt, der im § 172 Abs. 1 PatAO verwendete Begriff des "Dienst- oder ähnlichen Beschäftigungsverhältnisses" sei nicht auf private Dienstverhältnisse beschränl sondern erfasse auch das Verhältnis, in dem ein Beamter zu seinem Dienstherrn stehe. Deswegen habe der Antragsgegner das Gesuch des Antragstellers um Zulassung zur Patent-
anwaltsprüfung nicht mit der gegebenen Begründung ablehnen dürfen. Der Antragsgegner müsse den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut bescheiden.
Gegen diesen Beschluß richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragsgegners.
Das Rechtsmittel ist zulässig (§38 Abs. 1 Nr. 1 PatAO), aber unbegründet. Der Senat tritt der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts bei.
1. Daß der Antragsteller die Voraussetzung des § 172 Abs. 1 Nr. 1 PatAO (Studium und erfolgreiche akademische Prüfung) erfüllt, ist unstreitig und zweifelsfrei. Auch die weitere Voraussetzung, daß der Antragsteller "mindestens zehn Jahre auf Grund eines ständigen Dienst- oder ähnlichen Beschäftigungsverhältnisses für einen Auftraggeber hauptberuflich eine Beratungs- oder Vertretungstätigkeit auf dem Gebiete des gewerblichen Rechtsschutzes ausgeübt" hat, ist um deswillen gegeben, weil nach § 172 Abs. 3 PatAO die Tätigkeit, die der Antragsteller in der Zeit vom 1. Juli 1954 bis zu dem 1. September 1966 - also mehr als zehn Jahre - im Dienste des Patentamts entfaltet hat,
"auf die in Absatz 1 bezeichnete Tätigkeit anzurechnen" ist.
2. Unter den (gegenüber § 10 Abs. 2 in Verbindung mit § 7 PatAO) erleichterten Voraussetzungen kann nach § 172 Abs. 1 PatAO nur derjenige Prüfungsbewerber zur Prüfung zugelassen werden, der die näher bezeichnete Tätigkeit in einem "ständigen Dienst- oder ähnlichen Beschäftigungsver-
hältnis" zu dem Zeitpunkt, in dem über die Zulassung zur Prüfung zu befinden ist, "noch ausübt". Deswegen muß im vorliegenden-Verfahren die Frage, ob als solches Verhältnis auch das Beamtenverhältnis eines Bewerbers zu verstehen ist, entschieden werden.
3. Aus dem Wortlaut des § 172 PatAO ergibt sich nicht, daß ein Beamtenverhältnis nicht als "ständiges Dienstverhältnis" angesehen werden dürfte. In den maßgebenden Beamtengesetzen wird das Beamtenverhältnis ausdrücklich als (öffentlich-rechtliches) "Dienst- (und Treue-) Verhältnis" bezeichnet (§2 Abs. 1 BRRG, § 2 Abs. 1 BBG).
Auch die (vom Antragsgegner jedenfalls noch in dem angefochtenen Bescheid vom 20. September 1971 vertretene) Auffassung, der Absatz 3 (in dem Bescheid ist offensichtlich versehentlich der Absatz 2 angeführt) des § 172 PatAO wäre überflüssig, wenn das Beamtenverhältnis eines technischen Mitglieds des Patentamts ohnehin von Absatz 1 des § 172 erfaßt werde, trifft nicht zu. Denn das technische Mitglied des Patentamts wird nicht gerade eine "Beratungsoder Vertretungstätigkeit" ausüben; trotzdem ist seine Tätigkeit auf die Beratungs- oder Vertretungstätigkeit im Sinne des Absatzes 1 anzurechnen.
4. Soweit in anderen Einzelvorschriften der Patentanwaltsordnung der Begriff des "ständigen Dienst- oder ähnlichen Beschäftigungsverhältnisses" verwendet wird
(§ 14 Abs. 1 Nr. 9, § 21 Abs. 1 Nr. 6), ist er dort ebenfalls nicht erläutert, insbesondere nicht eingeschränkt. Jedenfalls sind im Rahmen des § 14 Abs. 1 die Nummer 11 neben der Nummer 9 und im Rahmen des § 21 Abs. 1
die Nummer 7 neben der Nummer 6 nicht sinnlos und überflüssig, wie der Antragsgegner im ersten Rechtszug vorgetragen hatte. Während nach § 14 Abs. 1 Nr. 9 und nach § 21 Abs. 1 Nr. 6 nur die im Rahmen eines ständigen Dienst- oder ähnlichen Beschäftigungsverhältnisses für den Auftraggeber gerade auf dem Gebiete des gewerblichen Rechtsschutzes überwiegend entfaltete Tätigkeit mit dem Beruf eines Patentanwalts unvereinbar ist, kann nach § 14 Abs. 1 Nr. 11 und nach § 21 Abs. 1 Nr. 7 ein - nicht nur ehrenamtlich tätiger - Richter oder Beamter nicht Patentanwalt werden oder es bleiben, ohne Rücksicht auf die Art seiner Tätigkeit.
5. Aus der Entstehungsgeschichte der Patentanwaltsordnung ergibt sich nicht, daß der § 172 Abs. 1 PatAO unter einem "ständigen Dienst- oder ähnlichen Beschäftigungsverhältnis" etwa nur ein privatrechtliches Verhältnis und nicht auch ein Beamtenverhältnis verstehe.
Allerdings war nach dem in der fünften Wahlperiode des Deutschen Bundestags eingebrachten Entwurf einer Patentanwaltsordnung die Prüfung unter den erleichterten Voraussetzungen des nunmehrigen § 172 PatAO zunächst nur für Patentsachbearbeiter "der Industrie" ins Auge gefaßt. Die Überschrift des dem nunmehrigen § 172 PatAO entsprechenden § 171 des Entwurfs des Gesetzes (BT-Drucks. V/276) lautete "Patentsachbearbeiter der Industrie". In der Amtlichen Begründung des Entwurfs war dazu dargelegt, daß und weshalb es angebracht sei, gerade den in der Industrie ange-stellten Patentsachbearbeitern den Zugang zur Patentanwaltsprüfung unter erleichterten Voraussetzungen zu ermöglichen.
Diese Beschränkung auf Patentsachbearbeiter der Industrie ist aber im weiteren Gesetzgebungsgang bewußt gestrichen worden. Der Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages hat in seiner 12. Sitzung vom 27. April 1966 (Protokoll Nr. 10 S. 58) beschlossen, in der Überschrift die Worte "der Industrie" zu streichen, "damit auch die Patentsachbearbeiter erfaßt würden, die bei einem anderen Patentanwalt tätig seien"; im Schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drucks. V/675, abgedruckt auch in BlfPMZ 1966, 313, 359, 363) ist das wiederholt worden. Diesem Vorschlag seines Rechtsausschusses hat der Bundestag dann entsprochen.
Damit ist die ursprünglich vorgesehen gewesene Beschränkung auf Patentsachbearbeiter der Industrie schlechthin beseitigt worden. Dem § 172 PatAO einschließlich seiner Überschrift, wie sie Gesetz geworden sind, läßt sich nicht entnehmen, daß die Vorschrift nur für bestimmte Gruppen von Patentsachbearbeitern gelten solle. Der Ausdruck "Patentsachbearbeiter" ist nicht eindeutig. Er ist nirgends, insbesondere nicht gesetzlich, festgelegt und erläutert. Man kann darunter jeden verstehen, der, ohne Patentanwalt, Patent assessor oder Erlaubnisscheininhaber zu sein, in einem Dienst' oder Beschäftigungsverhältnis Patentsachen zu bearbeiten hat.
6. Nichts Entscheidendes kann schließlich daraus hergeleitet werden, daß der § 172 PatAO im Ersten Abschnitt des Zehnten Teiles des Gesetzes steht, in welchem die Übergangsvorschriften zusammengefaßt sind.
Das erklärt sich dadurch, daß die erleichterte Zulassung zur Patentanwaltsprüfung in den §§ 171 (für Inhaber von Erlaubnisscheinen) und 172 (für Patentsachbearbei-
ter) geregelt ist, die gemeinsame Vorschrift über die erleichterte Prüfung in dem § 173 enthalten ist und gemäß § 174 "der Antrag auf Zulassung zur Prüfung nach § 173 ... nur innerhalb von elf Jahren nach Inkrafttreten dieses Gesetzes gestellt werderf'kann. Aus § 174 sowie daraus, daß Inhaber von Erlaubnisscheinen künftig nicht mehr neu bestellt werden können, ist der Charakter dieser zusammengehörigen Vorschriften als Übergangsvorschriften ersichtlich.
7. Wenn somit weder der Wortlaut des § 172 PatAO noch der Zusammenhalt der einzelnen Vorschriften dieses Gesetzes noch die Entstehungsgeschichte klar und eindeutig ergibt, daß unter einem "ständigen Dienst- oder ähnlichen Beschäftigungsverhältnis" nur ein privates Dienstverhältnis verstanden werden könnte, so muß die Vorschrift im Sinne des Grundrechts der freien Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 GG) ausgelegt werden.
Zur Freiheit der Berufswahl gehört nicht nur die freie Entscheidung darüber, welchen Beruf jemand erstmals ergreifen will. Auch die Bestimmung des einzelnen, ob er seinen bisherigen Beruf fortsetzen oder aufgeben und statt-dessen einen anderen ergreifen will, wird davon erfaßt (BVerfGE 7, 371, 401; 9, 333, 344/345; 17, 269, 276; 21, 173, 183). Dabei stellt das "Wählen" eines Berufs eine äußerlich wahrnehmbare Handlung dar, die sich auf verschiedene Weise kundgeben kann, z.B. durch Vorbereitungsmaßnahmen (Hamann/Lenz GG 3. Aufl. Art. 12 Anm. B 5).
Schon diese Vorbereitungsmaßnahmen, die Schritte, die jemand unternehmen muß, um einen bestimmten Beruf ergreifen zu können, stehen unter dem verfassungsrechtlichen Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG.
Wenn das Einschlagen eines Berufsweges gesetzlich von der vorherigen Ablegung einer bestimmten Prüfung abhängig gemacht ist, handelt es sich um eine subjektive Zulassungsvoraussetzung für den Beruf (vgl. BVerfGE 9,
338, 3^5). Deswegen darf dem Prüfungsbewerber die Zulassung zur Prüfung - und zwar nicht nur zu (alternativ) einer von mehreren, in ihren Wirkungen zwar gleichen, in ihren Voraussetzungen aber verschiedenen Prüfungen (§10 PatAO einerseits, § 172 PatAO andererseits), sondern auch zu der einen für andere Prüfungsbewerber unter sonst gleichen Voraussetzungen möglichen Prüfungsform - nur dann versagt werden, wenn dies durch eine klare gesetzliche Vorschrift oder durch andere triftige Umstände gerechtfertigt ist. Dabei dürfen mit Rücksicht auf die Bedeutung des Grundrechts der freien Berufswahl die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen, soweit sie nicht eindeutig sind, nicht zu eng ausgelegt und angewendet werden. Vielmehr muß eine Auslegung stattfinden, die ein dem Bewerber günstiges Ergebnis zuläßt.
8. Infolge seines Beamtenverhältnisses ist ein Bewerber aus anderen als den gemäß § 172 Abs. 1 PatAO zur Erörterung stehenden und hier zu entscheidenden Gründen nicht gehindert, sich der Prüfung unter den erleichterten Voraussetzungen des § 172 zu unterziehen. Einer weiteren Ausbildung (§7 PatAO) bedarf er, wenn er gemäß § 172 zur Prüfung zugelassen werden kann, gerade nicht mehr. Die Prüfung selbst kann er ohne weiteres in der Zeit eines Urlaubs oder einer ihm von seinem Dienstherrn bewilligten Dienstbefreiung ablegen. Dadurch, daß er sich der Prüfung unterzieht, verletzt er nicht seine beamten-
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rechtlichen Pflichten und die berechtigten Belange seines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn. Hat ein Prüfungsbewerber die erforderliche Ausbildung (§ 172 Abs. 1 Nr. 1 PatAO) erfolgreich abgeschlossen und sich danach mindestens zehn Jahre lang hauptberuflich auf dem Gebiete des gewerblichen Rechtsschutzes in der im § 172 Abs. 1 und 3 PatAO bezeichneten Weise erfolgreich betätigt, so ist nicht ersichtlich, warum es für seine Zulassung zur Patentanwaltsprüfung und eine etwaige spätere Zulassung zur Patentanwaltschaft einen Unterschied machen sollte, ob er seine Tätigkeit im Zeitpunkt der Zulassung zur Prüfung als Angestellter eines Industrieunternehmens oder im Dienst eines Patentanwalts oder in einem Beamtenverhältnis ausübt. Die berechtigten Belange der Patentanwaltschaft werden nicht dadurch berührt, daß auch ein derzeit in einem Beamtenverhältnis stehender Bewerber, sofern er die übrigen Voraussetzungen des § 172 PatAO erfüllt, nach dieser Vorschrift zur Prüfung zugelassen wird.
Zwar darf ein - nicht nur ehrenamtlich tätiger -Beamter nicht zur Patentanwaltschaft zugelassen werden (§ 14 Abs. 1 Nr. 11 PatAO). Um einen solchen Antrag auf Zulassung zur Patentanwaltschaft handelt es sich aber in der vorliegenden Sache nicht.
Nach § 10 Abs. 2 PatAO kann ein Antrag auf Zulassung zur Prüfung abgelehnt werden, wenn einer der Gründe des §14 Abs. 1 Nrn. 1 bis 7 vorliegt. Daß der Bewerber in den Zeitpunkten seines Antrags auf Zulassung zur Prüfung und der ins Auge gefaßten Prüfung Beamter ist, rechtfertigt es dagegen nicht, schon die Zulassung zur Prüfung zu versagen.
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Ihn zur Prüfung zuzulassen, hat auch seinen guten Sinn. Besteht er sie, so kann er nunmehr frei darüber entscheiden, ob er sein Beamtenverhältnis fortsetzen oder aus ihm aus-scheiden und den Antrag auf Zulassung zur Patentanwaltschaft stellen will.
9. Nach alledem darf einem Bewerber die Zulassung zur erleichterten Prüfung nach § 172 PatAO nicht wegen seiner .Beamteneigenschaft versagt werden, wenn er - wie der Antragsteller hier - früher mindestens zehn Jahre lang als technisches Mitglied des Patentamts tätig war und gegenwärtig als Beamter einer anderen Behörde die in § 172 Abs. 1 PatAO beschriebene Tätigkeit "noch ausübt".
Damit ist keineswegs entschieden, daß - wie der Antragsgegner befürchtet - ein gegenwärtig im Dienste des Patentamts oder des Patentgerichts stehender Beamter zur Prüfung auch dann zugelassen werden müßte, wenn er in dieser Stellung "eine Beratungs- oder Vertretungstätigkeit auf dem Gebiete des gewerblichen Rechtsschutzes" gegenwärtig nicht ausübt. Diese Frage ist hier nicht zu entscheiden.
In § 172 Abs. 3 PatAO ist die "Anrechnung" der dort genannten Tätigkeit auf die in § 172 Abs. 1 PatAO geforderte frühere Tätigkeit von mindestens zehn Jahren vorgeschrieben. Daß durch eine dem Absatz 3 entsprechende Tätigkeit auch die in Absatz 1 geforderte weitere Voraussetzung einer gegenwärtig ausgeübten "Beratungs- oder Vertretungstätigkeit auf dem Gebiete des gewerblichen Rechtsschutzes" ersetzt werden könnte, ist zweifelhaft, besonders mit Rücksicht auf das in Absatz 3 verwendete Wort"anzurechnen". Näher braucht aber auf diese Frage hier nicht eingegangen zu werden.
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10. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners hat daher keinen Erfolg.
Der Antragsgegner wird nunmehr zu prüfen haben, ob der Antragsteller im Rahmen seiner gegenwärtigen Dienstaufgaben als Ministerialrat im Bundesverteidigungsministerium eine nach Art oder Umfang bedeutende Beratungs- oder Vertretungstätigkeit auf dem Gebiete des gewerblichen Rechtsschutzes ausübt. Sollte dies zu bejahen sein und sollten deswegen die sämtlichen Voraussetzungen gegeben sein, die das Gesetz für die Zulassung zur vereinfachten Prüfung verlangt, so würde dem Antragsgegner nicht mehr (wie das Oberlandesgericht meint - S. 14 der Beschlußausfertigung -) ein "wenn auch möglicherweise sehr stark eingeengter Spielraum für eine Ermessensausübung" zur Verfügung stehen. Vielmehr muß der Bewerber, wenn er alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung zur vereinfachten Prüfung erfüllt, zu dieser zugelassen werden.
Vogt Börtzler Bruchhausen
Höger Moser