BGH · NotZ 6/90 vom 30.07.1990

BUNDESGERICHTSHOF NotZ 6/90 BESCHLUSS in dem Verfahren der Rechtsanwältin Birgit G P / Rfll^Bstraße H Antragstellerin und Beschwerdeführerin, gegen den Niedersächsischen Minister der Justiz, Am WJ platz Hl Antragsgegner und Beschwerdegegner, wegen Bestellung zur Notarin Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat in der Sitzung vom 30. Juli 1990 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn, die Richter Dr. Gribbohm und Dr. Thode sowie die Notare Dr. und Dr. G^|^fc ohne mündliche Verhandlung beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin werden der Bescheid des Antragsgegners vom 8. Juni 1989 (3535 Hameln - 103.1/89) und der Beschluß des Senats für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht Celle vom 27. November 1989 aufgehoben. Der Antragsgegner ist verpflichtet, die Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Gerichtliche Gebühren und Auslagen werden nicht erhoben. Der Antragsgegner hat der Antragstellern die ihr in beiden Rechtszügen entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert für beide Rechtszüge wird auf 30.000 DM festgesetzt. Gründe: I. Die am 19. Mai 1957 geborene Antragstellerin wurde durch Verfügung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Celle vom 2. Januar 1986 zur Rechtsanwaltschaft und als Rechtsanwältin bei dem Amtsgericht Hameln und zugleich bei dem Landgericht Hannover zugelassen. Am 15. Januar 1986 wurde sie in die Liste der bei dem Landgericht, am 21. Januar 1986 in die Liste der bei dem Amtsgericht zugelassenen Rechtsanwälte eingetragen. Seitdem ist sie als Rechtsanwältin in Hameln tätig, zunächst im Angestelltenverhältnis und seit dem 1. April 1989 (zur Ermöglichung der Zulassung zu dem Notaramt) auf Grund eines Vertrags vom 19. Dezember 1988 in Sozietät mit Rechtsanwalt der auch Notar ist. Mit Schreiben vom 18. August 1988 hat die Antragstellerin beantragt, sie zur Notarin mit dem Amtssitz in Hameln (Amtsgerichtsbezirk Hameln) zu bestellen. Die Beteiligten ließen das Verfahren bis zur Vorlage des Sozietätsvertrags, d.h. vom 14. November 1988 bis Ende Dezember 1988, ruhen. In der Zwischenzeit erließ der Antragsgegner die am 15. Dezember 1988 veröffentlichte AV vom 5. Dezember 1988 (NdsRpfl. 1988 S. 271), durch die er ohne vorherige Ankündigung die Allgemeine Verfügung betr. die Angelegenheiten der Notare (AVNot) "mit sofortiger Wirkung" dahin änderte, daß er in § 2 Abs. 2 AVNot nach Satz 2 folgenden Satz 3 einfügte: "Im Amtsgerichtsbezirk Hameln sind Beglaubigungen von Unterschriften oder Handzeichen ohne Entwurf (§ 45 KostO) nur mit 25 vom Hundert zu berücksichtigen." Im Anschluß daran hat der Antragsgegner den 4 Antrag der Antragstellerin im Einvernehmen mit der Notarkammer durch Bescheid vom 8. Juni 1989 abgelehnt. Zur Begründung hat er sich darauf berufen, daß nach Einführung des § 2 Abs. 2 Satz 3 AVNot ein Bedürfnis für die Bestellung eines weiteren Notars im Amtsgerichtsbezirk Hameln nicht mehr bestehe. Gegen den ihr am 14. Juni 1989 bekannt gemachten Bescheid hat die Antragstellerin rechtzeitig gerichtliche Entscheidung beantragt. Durch den angefochtenen Beschluß hat das Oberlandesgericht den Antrag zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. II. Das Rechtsmittel ist nach § 111 Abs. 4 BNotO in Verbindung mit § 42 Abs. 4 Satz 1 BRAO zulässig. Es hat auch Erfolg. Der angefochtene Bescheid ist rechtsund ermessensfehlerhaft . 1. Da die Antragstellerin seit dem 15. Januar 1989 die dreijährige Wartezeit der Ortsansässigkeit erfüllt hat (§ 1 Abs. 1 Buchst, b AVNot), aber noch nicht die allgemeine Wartezeit von 15 Jahren (§ 1 Abs. 1 Buchst, a AVNot), kommt es für die Entscheidung über ihren Antrag auf Bestellung zur Notarin darauf an, ob die Bestellung im Interesse der Rechtspflege liegt (§ 2 Abs. 1, Abs. 2 AVNot). a) Das wäre - ohne Änderung der AVNot durch die AV vom 5. Dezember 1988 - der Fall gewesen, wenn in dem Bezirk des Amtsgerichts Hameln, in dem der in Aussicht genommene Amtssitz liegt, in den vorausgegangenen zwei Kalenderjahren jährlich durchschnittlich mindestens 400 Notariatsgeschäfte S/ je Notar - unter Berücksichtigung der Antragstellerin -angefallen wären. Bei der Feststellung dieser Geschäftszahlen haben Wechsel- und Scheckproteste, Verwahrungsgeschäfte, gerichtliche Beurkundungen und Beurkundungen auswärtiger Notare außer Betracht zu bleiben (§ 2 Abs. 2 Satz 2 AVNot). Die bezeichneten Voraussetzungen (§ 2 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AVNot) waren bei der Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin erfüllt. Nach dem Bericht des Präsidenten des Oberlandesgerichts Celle vom 6. April 1989 sind im Amtsgerichtsbezirk Hameln 1987 71.149 und 1988 73.790 (vor der Änderung der AVNot berücksichtigungsfähige) Notariatsgeschäfte angefallen, so daß danach rechnerisch 1987 ein Bedürfnis für 177 Notare und 1988 für 184 Notare, in beiden Jahren also für durchschnittlich 180 Notare bestanden hätte. Tatsächlich aber gab es im Amtsgerichtsbezirk Hameln am 8. Juni 1989 (nur) 69 Notare. b) Das Zahlenbild verschiebt sich zu dem Nachteil der Antragstellerin, wenn man das Bedürfnis nach § 2 Abs. 2 AVNotO in der Fassung der AV vom 5. Dezember 1988 ermittelt, wie es der Antragsgegner tut. Wenn man im Amtsgerichtsbezirk Hameln Beglaubigungen von Unterschriften oder Handzeichen ohne Entwurf (§ 45 KostO) - anders als in allen anderen Amtsgerichtsbezirken des Landes Niedersachsen - nicht mit ihrer tatsächlich angefallenen Zahl, sondern nur mit einem Viertel davon zugrundelegt, vermindern sich die berücksichtigungsfähigen Notariatsgeschäfte 1987 auf 25981,75 und 1988 auf 26740,25; damit würde der Bedarf an Notaren in beiden Jahren auf durchschnittlich 65,9 Stellen sinken. Danach gab es in Hameln am 8. Juni 1989 mit 69 Notaren bereits mehr Notarsteilen, als benötigt wurden. 6 2. § 2 Abs. 2 AVNot n.F. darf der Ermittlung des Bedürfnisses an Notarstellen aber nicht zugrundegelegt werden, weil die Vorschrift als Ermessensrichtlinie, die sich im Verhältnis zur allgemeinen Regelung zu dem Nachteil der Notarbewerber auswirkt, unter mehreren Gesichtspunkten rechts-und ermessensfehlerhaft ist. a) Nach § 4 Abs. 1 BNotO werden nur soviele Notare bestellt, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht. Für Anwaltsnotare können die Landesjustizverwaltungen hierüber nähere Bestimmungen treffen, wie dies durch die AVNot des Antragsgegners geschehen soll. Sie können insbesondere die Bestellung vom Vorhandensein eines Bedürfnisses an dem in Aussicht genommenen Amtssitz oder vom Ablauf einer Wartezeit oder von beiden Voraussetzungen abhängig machen. Die Bestimmungen können allgemein oder für bestimmte Gerichtsbezirke getroffen werden (§ 4 Abs. 2 BNotO). b) Die Sonderbestimmung gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 BNotO, die der Antragsgegner nur für den Amtsgerichtsbezirk Hameln getroffen hat, steht in unauflöslichem inneren Widerspruch zur Bedürfnisregelung des § 2 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AVNot (aa). Sie verstößt zugleich gegen § 4 Abs. 2 BNotO, welcher der LandesJustizverwaltung nur eine eng begrenzte Richtlinienkompetenz zuweist (bb), und ist überdies mit dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht zu vereinbaren (cc). aa) Wenn es der Gesetzgeber den LandesJustizverwaltungen in § 4 Abs. 2 Satz 3 BNotO auch überlassen hat, für y/ "bestimmte" (d.h. nicht nur für durch allgemeine Merkmale umschriebene, sondern auch für einzelne namentlich bezeich-nete) Gerichtsbezirke Sonderregelungen vorzusehen, nach denen das Bedürfnis für die Bestellung weiterer Notare zu ermitteln ist, so dürfen solche Sondervorschriften doch nicht so beschaffen sein, daß sie die Eignung der allgemein geltenden Vorschriften für die Bedürfnisprüfung (§ 2 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AVNot) der Sache nach grundsätzlich in Zweifel ziehen und insofern in einem unauflöslichen inneren Widerspruch zu ihnen stehen. Die Gesamtregelung muß vielmehr in sich stimmig und widerspruchsfrei sein; Sondervorschriften dürfen die allgemeinen Bestimmungen auch nur nach Maßgabe vorgegebener örtlicher Besonderheiten ergänzen. So ist es hier nach der AV vom 5. Dezember 1988 gerade nicht. Wenn im ganzen übrigen Land Niedersachsen die Beglaubigung von Unterschriften oder Handzeichen ohne Entwurf (§ 45 KostO) bei der Bedürfnisprüfung im Zahlenwerk uneingeschränkt mit zugrundezulegen sind, kann ihre Bedeutung für die Ermittlung der erforderlichen Anzahl der Notare im Amtsgerichtsbezirk Hameln nicht anders veranschlagt werden. Der Umstand, daß in diesem Bezirk wegen der Niederlassung des Beamtenheimstättenwerks besonders viele der bezeichneten Beglaubigungen anfallen, vermag daran nichts zu ändern. Diesem Umstand muß notfalls durch ein anderes angemessenes Korrektiv begegnet werden. Die Erkenntnis, daß Beglaubigungen der genannten Art in Wirklichkeit zur Klärung der Bedürfnisfrage wenig geeignet sind, mag dazu führen, daß sie generell bei der Bestellung von Notaren außer Ansatz zu lassen oder allgemein nur 8 mit einem bestimmten Prozentanteil bei den Notariatsgeschäften zu berücksichtigen sind. Sie allein in einem einzelnen Gerichtsbezirk mit einem Bruchteil, in allen anderen Bezirken aber mit ihrer tatsächlichen Anzahl zu veranschlagen, ist schon an sich in hohem Maße bedenklich. So zu verfahren, wird aber unhaltbar, wenn der Maßstab, der für die Bestimmung des in der Sonderregelung vorgesehenen berücksichtigungsfähigen Bruchteils verwendet wird, einer Gesetzesvorschrift entnommen wird, die - wie § 45 Abs. 1 KostO - mit der Frage, wieviele Notare gerade im Amtsgerichtsbezirk Hameln gebraucht werden, schlechthin nichts zu tun hat. Der Regelungsgehalt des § 45 Abs. 1 KostO könnte allenfalls ein Beweisanzeichen dafür sein, daß es allgemein angezeigt sei, Beglaubigungen von Unterschriften oder Handzeichen ohne Entwurf im Rahmen der Bedürfnisprüfung lediglich mit 25 vom Hundert zu veranschlagen. Über die besonderen Verhältnisse im Amtsgerichtsbezirk Hameln sagt er nichts aus. Dem vom Antragsgegner herangezogenen Maßstab haftet daher in diesem Zusammenhang ein Moment des (objektiv) Willkürlichen an. Dadurch unterscheidet er sich zu dem Beispiel von der Bedürfnisregelung, die § 2 Abs. 3 AVNotO 1974 (NdsRpfl. 1974 S. 293) für Orte "von größerer eigener, vom Sitz des Amtsgerichts unabhängiger wirtschaftlicher Bedeutung" und für Orte getroffen hatte, die nach 1945 Sitz eines Amtsgerichtes waren. In jener Bestimmung war für die (im übrigen begünstigende, nicht belastende) Sonderregelung gerade auf Umstände abgehoben, die den bevorzugten Teilbezirk nach seinen örtlichen Eigenheiten von anderen Orten unterschied. bb) § 2 Abs. 2 Satz 3 AVNot n.F. wird auch durch § 4 Abs. 2 BNotO nicht gedeckt. Im Rahmen dieser Vorschrift geht es nur darum, die Zahl der Rechtsanwälte, die für die Bestellung zu dem Notar in Betracht kommen, enger zu umgrenzen. Sie gestattet es nicht, eine von diesem Zweck unabhängige weitere Voraussetzung für die Bestellung von Rechtsanwälten zu Notaren einzuführen (BGH, Beschluß vom 13. Oktober 1986 - NotZ 11/86; BVerfG NJW 1989, 2614; Arndt BNotO 2. Aufl. § 4 II 5.4, S. 93). Gerade dies aber bezweckt der Antragsgegner auf der Grundlage der im übrigen unveränderten AVNot mit der neuen Regelung. Er ließ sich bei deren Einführung wesentlich von der Vorstellung leiten; Bei dem hohen Anteil von Unterschrifts- und Handzeichenbeglaubigungen ohne Entwurf im Amtsgerichtsbezirk Hameln (von 1985 bis 1987 durchschnittlich 83 % des allgemein berücksichtigungsfähigen Geschäftsanfalls gegenüber 24 % im Lande Niedersachsen ohne Amtsgerichtsbezirk Hameln) seien je Notar lediglich durchschnittlich 165 qualifizierte Urkundsgeschäfte pro Jahr zu verzeichnen. Damit sei die unterste Grenze dessen erreicht, was nötig sei, um einen hinreichend vielfältigen Geschäftsanfall zu gewährleisten, der es dem Notar ermögliche, die für eine sachkundige Ausübung seines Amtes erforderliche vielseitige Erfahrung zu sammeln und zu wahren. Dabei sei zu berücksichtigen, daß im Jahre 1987 etwa drei Viertel der Notare mit Amtssitz in Hameln weniger als 168 qualifizierte Urkundsgeschäfte vorgenommen hätten, so daß ein Großteil der Amtsträger nur in sehr geringem Umfang mit derartigen Tätigkeiten befaßt gewesen sei (GA I 20 f.)* Diese Ausführungen zeigen, daß es dem Antragsgegner bei der neuen Regelung auch darum geht, auf dem Wege über § 2 Abs. 2 Satz 3 AVNot - gleichsam losgelöst von einem tatsächlichen Bedürfnis, das 10 nach den allgemein geltenden Geschäftszahlen festgestellt wird - ein bestimmtes Leistungsniveau der Notare in Hameln zu sichern, indem er ihnen eine qualifiziertere Notartätigkeit ermöglichen will. Dieses Bestreben reicht über eine schematisierte Bedürfnisprüfung, wie § 4 Abs. 2 BNotO sie ermöglichen soll, jedenfalls dann hinaus, wenn die nach § 2 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AVNot statthafte Feststellung der Geschäftszahlen unter uneingeschränkter Berücksichtigung der Unterschriftsbeglaubigungen ein geeignetes Mittel sein sollte, das Bedürfnis an Notaren in einem bestimmten Bezirk zu ermitteln. cc) § 2 Abs. 2 Satz 3 AVNot n.F. ist schließlich mit dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren, nach dem Gleiches gleich und Ungleiches nach Maßgabe seiner Verschiedenheit ungleich zu beurteilen ist. Insoweit ist in Ergänzung zu den bisherigen Erwägungen (aa und bb) auf folgendes hinzuweisen: Bleibt die Geltung der AV vom 5. Dezember 1988 auf den Bezirk des Amtsgerichts Hameln begrenzt, so ist es möglich, daß in anderen Gerichtsbezirken des Landes Niedersachsen weiterhin Bewerber zu dem Anwaltsnotar bestellt werden, obwohl dort die Bedürfniszahl von 400 (§2 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AVNot) in zwei aufeinanderfolgenden Kalenderjahren allein infolge uneingeschränkter Anrechnung der Unterschriftsbeglaubigungen ohne Entwurf erreicht werden. Dies bedeutet eine Bevorzugung gegenüber den Rechtsanwälten des Amtsgerichtsbezirks Hameln, die sachlich nicht gerechtfertigt ist. 3. Unter diesen Umständen kann es auf sich beruhen, ob Bedenken der Art begründet sein könnten, wie sie die Antrag-stellerin gegen die neue Vorschrift erhebt, weil der Antragsgegner keine Übergangsregelung geschaffen und ein Vertrauen der Rechtsanwälte in Hameln, insbesondere bei besonderen Vorkehrungen im Hinblick auf eine in Kürze erwartete Bestellung zu dem Notar, nicht geschützt hat. Immerhin kann die Praxis des Antragsgegners, durch die er nach dem Inkrafttreten der AV vom 5. Dezember 1988 weitere Notare in Hameln bestellt hat, ein Anzeichen dafür sein, daß er die neue Sonderregelung selbst nicht als strikt einzuhaltende Bedürfnisvorschrift wertet. So hat er die Rechtsanwältin die Ehefrau eines Arztes und Mutter zweier minderjähriger Kinder, noch durch Urkunde vom 11. September 1989 zur Notarin für den Bezirk des Oberlandesgerichts Celle mit Amtssitz in Hameln ernannt, obwohl nach der Neuregelung ein Bedürfnis für die Bestellung offensichtlich nicht vorhanden wäre und die Notarkammer die Bestellung deshalb nicht befürwortet hat. Bei dieser Entscheidung haben anscheinend soziale Erwägungen eine Rolle gespielt. Solche Erwägungen mögen bei der Auswahl eines unter mehreren Bewerbern um eine freie Notarstelle mit von Bedeutung sein. Für sie wäre aber kein Raum, wenn ein Bedürfnis für die Bestellung eines weiteren Notars nach einer (wenn auch schematisierten) Bedürfnisprüfung nicht bestanden hätte. Krohn Gribbohm Richter Dr. Thode hat Urlaub und kann nicht unterschreiben. Becker-Flügel Grantz Krohn