BGH · NotZ 6/83

z025 012 ^ Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BNotO § 116 Abs. 1; HeimkehrerG (HeimkG) § 9 a i. d. F. des Ges. v. 17. August 1953, BGBl - I 931 Die LandesJustizverwaltung handelt nicht ermessensfehlerhaft, wenn sie es ablehnt, einen Spätheimkehrer, der vor mehr als dreißig Jahren aus der Kriegsgefangenschaft entlassen worden ist, im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart bevorzugt zu dem Anwaltsnotar zu bestellen. BGH, Beschl. v. 26. September 1983 - NotZ 6/83 - OLG Stuttgart BUNDESGERICHTSHOF mz. 6/8? BESCHLUSS in dem Verfahren des Rechtsanwalts^ Karl-Friedrich Istraßel Antragstellers und Beschwerdeführers , gegen das Justizministerium Baden-Württemberg, S( platztfB Antragsgegner und Beschwerdegegner , wegen Bestellung zu dem Anwaltsnotar J4 Der Bundesgerichtshof, Senat für NotarSachen, hat am 26. September 1983 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn, die Richter Professor Dr. Windisch und Dr. Gribbohm sowie die Notare Dittmar und Dr. Lamers nach mündlicher Verhandlung beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. Februar 1983 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen und dem Antragsgegner die ihm im Beschwerdeverfahren notwendig entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert wird für das Beschwerdeverfahren auf 50.000 DM festgesetzt. G r ü nde : I. Der am geborene Antragsteller hat die erste juristische Staatsprüfung im November 1956 mit fünf Punkten (Gesamtdurchschnitt der schriftlichen Arbeiten: 4,31 Punkte) sowie die zweite juristische Staatsprüfung im Februar 1961 mit der Note "ausreichend” (4 Punkte) bestanden. Er war erstmals von Juni bis November 1961 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen und anschließend als Assessor im Büro der Notare HäJH^Bund Stuttgart, tätig. Durch Urkunde vom 29. Juli 1965 erhielt er erneut die Zulassung als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht und dem Landgericht Stuttgart. Seit dem 22. Dezember 1972 ist er auch beim Oberlandes-gericht Stuttgart zugelassen. Er ist Spatheimkehrer. Vom 15. April 1942 bis zu dem 3- Mai 1945 leistete er Kriegsdienst. Anschließend befand er sich bis zu dem 2. Januar 1930 in russischer Kriegsgefangenschaft. » Der Antragsteller hat sich im Jahre 1977 bereits einmal ohne Erfolg um eine Stelle als Anwaltsnotar im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart beworben. Mit Schreiben vom 16. Juni und 8. Juli 1982 bewarb er sich erneut um eine Anwaltsnotarsteile, die im Staatsanzeiger von Baden-Württemberg vom 26. Mai 1982 ausgeschrieben war. Auf die Ausschreibung gingen 34 Bewerbungen ein. Der Antragsgegner errechnete nach dem bei ihm üblichen Punktsystem für Jeden Bewerber eine Punktzahl, die er der Größe nach in eine Bewerberliste übertrug. Der an der Spitze der Liste stehende Bewerber erreichte 50 %_ Punkte. Es folgten ein Bewerber mit 45 Punkten, zwei mit 44 Punkten, je einer mit 43 und 42 Punkten und zwei Bewerber mit 40 Punkten. Der Antragsteller erhielt 30 bis 32 Punkte. Er lag damit an 27. oder 28. Stelle der Liste. Der Bewerber Rechtsanwalt Dr. vom Ha^^erreichte ohne Berücksichtigung seiner Schwerbehinderteneigenschaft - die Minderung seiner Erwerbsfähigkeit beträgt 80 % -35 Punkte. Der Antragsgegner bestellte ihn wegen seiner Behinderung gemäß § 48 des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Oktober 1979 (BGBl- I 1649) zu dem Notar. Dies hat er dem Antragsteller durch Bescheid vom 9. November 1982 mitgeteilt. Zur Erläuterung seiner Entscheidung hat er vor dem Ehrengerichtshof erklärt, der Antragsteller sei mit Rücksicht auf seine geringe Punktzahl nicht in die Spitzengruppe gelangt; ein Vorrecht nach dem Heimkehrergesetz habe nicht anerkannt werden können. Der Antragsteller hat gerichtliche Entscheidung beantragt mit dem Begehren, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn "in die ausgeschriebene Notarstelle einzuweisen." Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers. II. Das Rechtsmittel ist nach § 111 Abs. 4 BNotO in Verbindung mit § 42 Abs. 4 BRAO zulässig, aber nicht begründet . 1. Dem Verpflichtungsbegehren steht allerdings nicht entgegen, daß der Antragsgegner die ausgeschriebene Anwaltsnotarstelle bereits mit dem Bewerber Rechtsanwalt Dr. vom Ha^^ besetzt hat. Anders als in den Fällen, in denen es sich um eine Nurnotarstelle handelt (vgl. BGHZ 81, 66, 68), hat die Besetzung der Stelle hier nicht zur Folge, daß der Antragsteller nur noch die Feststellung erstreben kann, er sei zu Unrecht übergangen worden. Denn seine nachträgliche Bestellung zu dem Anwaltsnotar im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart wird nicht dadurch unmöglich, daß der Mitbewerber Dr. vom Ha^^^ernannt worden ist (BGHZ 47, 84, 87 f; vgl. Senatsbeschluß vom 25. Oktober 1982 - NotZ 13/82). 5 2. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich der Antragsteller jedoch gegen die vom Antragsgegner angewendeten Auswahlgrundsätze. Er meint insbesondere, sie seien im Hinblick auf § 9 a des Gesetzes über Hilfsmaßnahmen für Heimkehrer (HeimkG) in der Fassung des Gesetzes vom 17. August 1953 (BGBl-I 931) rechtsund ermessensfehlerhaft. Ein solcher Fehler, der nach § 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO beachtlich wäre, liegt nicht vor. a) In den Gerichtsbezirken der früher württem-bergischen und hohenzollerischen Teile des Landes Baden-Württemberg, in denen am 1. April 1961 Rechtsanwälte zur nebenberuflichen Amtsausübung als Notare bestellt werden konnten, dürfen auch weiterhin Anwaltsnotare bestellt werden (§ 116 Abs. 1 Satz 1 BNotO). § 4 BNotO gilt insoweit entsprechend (§ 116 Abs. 1 Satz 3 BNotO). Demgemäß sind in den genannten Landesteilen nur so viele Anwalts-notare zu bestellen, wie es unter Berücksichtigung der Gruppen der Nurnotare und Bezirksnotare den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht (§4 Abs. 1 BNotO; vgl. Senatsbeschluß vom 27. Mai 1963 - NotZ 1/63 = DNotZ 1964, 56, 57 f.). Der Antragsgegner hat keinen Gebrauch von der Möglichkeit gemacht, die Ausübung seines Ermessens, das ihm bei der Beschränkung des Zugangs zu dem Anwaltsnotarberuf eingeräumt ist (vgl. Seybold/Hornig, BNotO 5. Aufl. § 4 Rdn. 4), durch Ausführungsvorschriften nach § 4 Abs. 2 BNotO an bestimmte VoraussetZungen zu binden (vgl. Senatsbeschluß vom 15. Februar 1971 - NotZ 3/70 = DNotZ 1971, 548, 549). Doch hat er in jahrzehntelanger Praxis eine Verwaltungsübung entwickelt, nach der er bei der Wiederbesetzung freigewordener Anwaltsnotar stellen vorgeht, wenn - wie in der Regel - Bewerbungen von mehreren Bewerbern vorliegen, welche die allgemeinen Voraussetzungen für die Bestellung (§§ 5 ff. BNotO) erfüllen. Nach dieser Übung werden alle Bewerber im Rahmen einer sogenannten Grobauswahl zunächst nach Punkten bewertet und entsprechend dem Ergebnis in eine Liste eingestuft. Bei der Bewertung werden berücksichtigt: das Lebensalter, indem jedes Lebensjahr vom 45. Jahr an aufwärts mit einem Punkt gezählt wird; die Ergebnisse der beiden juristischen Staatsprüfungen, wobei das Ergebnis der ersten Prüfung mit der einfachen und das Ergebnis der zweiten Prüfung mit der doppelten Punktzahl gewertet wird; schließlich die Berufserfahrung, die nach der Dauer der Berufstätigkeit bemessen wird, indem für je drei angefangene Berufsjahre, welche über eine 15jährige Anwalts- oder gleichwertige Tätigkeit hinausgehen, ein Punkt gerechnet wird. Bewerber, die das 65. Lebensjahr erreicht oder überschritten haben, werden nicht mehr berücksichtigt. Im Anschluß an diese "Grobauswahl" ermittelt der Antragsgegner - je nach Bewerberlage - sodann eine Spitzengruppe derjenigen Bewerber, die er in die engere Wahl einbezieht. Eine bestimmte Verwaltungsübung für die Bildung dieser Gruppe besteht nur insofern, als schwerbehinderte Bewerber, die nach § 48 SchwbG bevorzugt sind, seit der Senatsentscheidung vom 15. Februar 1971 (NotZ 4/70 = DNotZ 1971, 550, 553, insoweit in BGHZ 55, 324 nicht abgedruckt) darin aufgenommen werden, wenn ihr Abstand zu dem Rangletzten der Spitzengruppe nicht sehr erheblich ist, d.h. nicht mehr als 15 Punkte beträgt. Die endgültige Wahl wird - unabhängig von der nach dem Punktsystem ermittelten Reihenfolge - aus der Spitzengruppe getroffen, falls eine solche gebildet worden ist ("Feinauswahl”). Ist ein schwerbehinderter Bewerber entsprechend der genannten VerwaltungsÜbung in sie aufge- 7 nommen, so wird er auch ernannt, es sei denn, schwerwiegende Gründe rechtfertigten die Bestellung eines Konkurrenten vor ihm. b) Der Senat hat diese Auswahlgrundsätze bereits allgemein als frei von Ermessensfehlern anerkannt (vgl. Beschluß vom 25. Oktober 1982 - NotZ 13/82). Sie sind auch auf den Antragsteller anzuwenden, allerdings mit der Modifizierung, daß ihm - wie es der Antragsgegner getan hat - zu dem Ausgleich für die Spätheimkehr die Zeit des Kriegsdienstes und der Kriegsgefangenschaft wie eine über 15 Jahre hinausgehende Berufstätigkeit als Rechtsanwalt angerechnet wird. Dagegen kann er nicht verlangen, daß er wegen seiner Spätheimkehrereigenschaft bevorzugt vor allen anderen, insbesondere auch vor Schwerbehinderten Mitbewerbern, zu dem Anwaltsnotar ernannt wird. aa) Nach § 9 a Satz 1 HeimkG sind Heimkehrer, die seit dem 1. Januar 1948 entlassen worden sind, im öffentlichen Dienst bei Vorliegen entsprechender fachlicher Voraussetzungen vor anderen Bewerbern bevorzugt einzustellen. Ihnen steht zwar kein Anspruch auf eine solche Einstellung zu. Doch haben sie Anspruch darauf, daß ihre Belange bei der Besetzung öffentlicher Ämter oder sonstiger Stellen im öffentlichen Dienst berücksichtigt werden (BVerwG NJW 1958, 1887, 1888). Dabei ist die Zeit der Kriegsgefangenschaft oder Internierung angemessen zu bewerten (§ 9 a Satz 4 HeimkG). Dieses Vorzugsrecht greift bei der Bewerbung um eine Notarsteile nicht unmittelbar ein, weil die Bestellung eines Rechtsanwalts zu dem Anwaltsnotar für ihn kein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zu dem Staat begründet, insofern also nicht "Einstellung” bedeutet. Der Rechtsanwalt wird durch die Bestellung zu dem // Notar nicht zu dem Beamten und auch nicht gänzlich in die unmittelbare Staatsorganisation einbezogen. Sein Beruf als Notar gehört damit nicht zu dem öffentlichen Dienst im engeren Sinne (BVerfGE 17, 371, 377; Arndt, BNotO 2. Aufl. § 1 II 2; Seybold/Hornig, BNotO 5. Aufl. § 1 Rdn. 10). Aus § 7 a Abs. 1 und 2 HeimkG ergibt sich nichts anderes. Diese Vorschriften regeln einen Sonder-fall. Soweit sie das Berufsrecht der Notare berühren, besagen sie nur, daß ein Spätheimkehrer, der bereits vor seiner Kriegsgefangenschaft oder Internierung im Gebiet des Deutschen Reiches zu dem Notar bestellt war, einer Neuzulassung nicht bedürfe, seinen Status also behalten habe. Im Einklang damit hat der Antragsgegner früher "vorweg Vorzugsrechte berücksichtigt, die sich etwa aus den Wiedergutmachungsvorschriften, aus dem Heimkehrer- oder Vertriebenenrecht ergeben" (Senatsbeschlüsse vom 27. Mai 1963 - NotZ 1/63 = DNotZ 1964, 56 und vom 13. Februar 1967 - NotZ 4/66, insoweit in BGHZ 47, ö4 nicht abgedruckt). bb) § 9 a Satz 1 HeimkG ist im vorliegenden Fall aber auch nicht sinngemäß mit dem Ergebnis anwendbar, daß dem Antragsteller wegen seiner Spätheimkehrer-eigenschaft der Vorrang vor den Mitbewerbern, insbesondere Dr. vom Ha^p, gebührte. Allerdings ist der Notar Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO). Er steht, wenn auch nicht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, so doch jedenfalls in sachlich bedingter Nähe zu dem öffentlichen Dienst, dem seine Tätigkeit funktionell zuzuordnen ist. Nach der Art der von ihm zu erfüllenden Aufgaben steht er dem Richter nahe (BVerfGE 17, 371, 377). Dadurch und nach der Ausgestaltung des für ihn geltenden Berufsrechts wird sein Beruf dem öffentlichen Dienst nahegerückt 9 (BVerfGE 17, 371, 379; 54, 237, 246, 250; BGHZ 64, 214, 217) mit der Folge, daß eine vorsichtige Verwertung von Grundsätzen des allgemeinen Beamtenrechts zur Auslegung der BundesnotarOrdnung und zur Lückenausfüllung möglich ist (Arndt aaO). Das mag grundsätzlich auch für die Heranziehung des Gedankens der Fürsorgepflicht gelten, wie er in § 9 a HeimkG zu dem Ausdruck gekommen ist. Eine Anerkennung des vom Antragsteller geltend gemachten Vorzugsrechts, das ihm bei der Bewerbung um eine Anwaltsnotarstelle einen großen Vorsprung vor Mitbewerbern verschaffen würde, wäre aber durch den Zweck des Heimkehrergesetzes nicht mehr gedeckt. Dessen entsprechende Anwendung ist insoweit also nicht geboten. Das Ziel des Heimkehrergesetzes war die angemessene und dauerhafte Eingliederung der Heimkehrer in das Sozial- und Wirtschaftsleben der Bundesrepublik Deutschland. Zu diesem Zweck gewährte es vor allem Starthilfen, die den tätigen Beginn oder Wiederbeginn eines Lebens in Freiheit ermöglichen und Schutz vor Nachteilen bieten sollte, welche aus einer langen Abwesenheit erwachsen können (vgl. Draeger, Heimkehrer-Recht, S. 2 f, 5, 8). In einer solchen der Hilfe bedürftigen Lage befindet sich der Antragsteller gegenwärtig nicht mehr. Seine Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft liegt 33 Jahre zurück. Er steht seit über 22 Jahren als VollJurist im Berufsleben, seit 18 Jahren ununterbrochen als Rechtsanwalt. Damit ist er seit langem völlig in das Sozial- und Wirtschaftsleben wiedereingegliedert. Zwar geht der Senat davon aus, daß die Kriegsgefangenschaft des Antragstellers auch heute noch persönliche Nachwirkungen haben und es deshalb der Billigkeit entsprechen kann, diese Tatsache durch einen gewissen s// Zuschlag zur Punktzahl anzuerkennen, die nach dem Schema für die Grobauswahl ermittelt wird. So ist der Antragsgegner aber auch verfahren, indem er die Zeit des Kriegsdienstes und der Kriegsgefangenschaft in der beschriebenen Weise beim Antragsteller berücksichtigt hat. cc) § 9a HeimkG, der in Satz 1 die bevorzugte Einstellung von Spätheimkehrern im öffentlichen Dienst anordnet, bestimmt zugleich, daß der Vorrang der Schwerbeschädigten und der vom Nationalsozialismus Verfolgten unberührt bleibt (Satz 3). Der festgestellte Sachverhalt gibt auf der Grundlage der Erwägungen des Senats keinen Anlaß zu prüfen, wie bei einer Konkurrenz von Vorzugsrechten nach § 48 SchwbG und § 9 a HeimkG zu entscheiden wäre. Was der Antragsteller im übrigen gegen die Ermessensausübung des Antragsgegners vorbringt, greift nicht durch. Er wendet sich insbesondere zu Unrecht dagegen, daß der Antragsgegner bei der Bevorzugung eines schwerbehinderten Bewerbers nicht nach der Ursache der Behinderung differenziert. Diese Übung entspricht der Gesetzeslage (vgl. Art. III § 4 Abs. 2 des Gesetzes zur Weiterentwicklung des Schwerbehindertenrechts vom 24. April 1974, BGBl. I 981; § 1 SchwbG) und ist deshalb unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden (Senatsbeschluß vom 25- Oktober 1982 - NotZ 13/82). Der Antragsteller kann auch nicht damit gehört werden, daß er besondere Erfahrungen auf dem Gebiet des Notariats habe und insoweit anderen Bewerbern überlegen sei. Da er nicht in die Spitzengruppe der Bewerber und damit nicht in die "Feinauswahl" gelangt ist, konnte der Antragsgegner diesen Umstand nicht ins Gewicht fallen lassen. 11 Im Rahmen der sogenannten Grobauswahl, die schematisch vorgenommen wird, ist dafür kein Raum. Nach allem ist die sofortige Beschwerde zurück-zuweisen. Krohn Windisch Gribbohm Dittmar Lamers BUNDESGERICHTSHOF NotZ 6/83 BESCHLUSS in dem Verfahren des Rechtsanwalts Karl-Friedrich RfHH^^ktraße , S\ Antragstellers und Beschwerdeführers, gegen ♦ das Justizministerium Baden-Württemberg, platz Antragsgegner und Beschwerdegegner, wegen Bestellung zu dem Anwaltsnotar 2 Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 9. Januar 1984 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn, die Richter Professor Dr. Windisch und Dr. Gribbohm sowie die Notare Dittmar und Dr. Lamers beschlossen: Die Gründe des Senatsbeschlusses vom 26. September 1983 werden wegen offenbarer Unrichtigkeit dahin berichtigt, daß es auf Seite 3 Zeile 2 der beglaubigten Abschrift statt "Notare un<3 heißt: "Notare Hä und ..." sowie auf Seite 4 Zeilen 2 bis 3 das Wort "Ehrengerichtshof" durch "Oberlandesgericht" ersetzt wird. Krohn Windisch Gribbohm Dittmar Lamers