Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
NptZ_5/68
BESCHLUSS
in dem Verfahren
des Rechtsanwalts und Notars Nr. Kurt
Straße
Antragstellers und BeschwerdeführerB,
gegen
den Oberlandesgerichtspräsidenten in durch den Generalstaatsanwalt bei dem (IV Not 30/67),
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Der Bundesgerichtshof - Senat für NotarSachen -hat am 20. Januar 1969 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des- Bundesgerichtshofes Glansmann, der Notare V/*olff und Dr. Becker sowie der Bundesrichter Dr. Arndt und Börtzler nach mündlicher Verhandlung
beschlossen;
Auf die Beschwerde des Antragstellers werden der Beschluß des Senats für Notarangelegenheiten des Oberlandesgerichts in Köln vom 10« Juli 1968 und die Verfügung des Oberlandesgerichtspräsidenten in Düsseldorf vom 6. November 1967 aufgehoben«
Der Antragsgegner ist verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu bescheiden.
Gebühren und Auslagen werden nicht erhoben; eine Erstattung von Auslagen findet nicht statt.
G r und e :
=' I.:
Der Beschwerdeführer ist seit 1953 als Rechtsanwalt zugelasson und im Jahre 1956 für die Dauer seiner Zulassung als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht in Oberhausen sum Notar mit dem Amtssitz in Oberhausen bestellt worden. Er hat beantragt, ihm die Genehmigung zu dem Eintritt in den Aufsichtsrat der Volksbank eGmbH zu ertei-
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len. Die Generalversammlung der Volksbank hat ihn am 9° November 1966 zu dem-Mitglied des Aufsichtsrats gewählt; er ist inzwischen auch zu dem Vorsitzenden des Aufsicbtsrats gewählt worden, hat sich jedoch für die Tätigkeit im Aufsichtsrat zunächst beurlauben lassen*
Der Oberlandesgerichtspräsident in Düsseldorf hat durch Bescheid vom 6, November 1967 den Antrag in Übereinstimmung mit der Auffassung der Notarkamraer abgelehnt, weil diese Tätigkeit geeignet sei, den Anschein einer unzulässigen Werbung zu erwecken sowie das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars zu gefährden. Das dafür zuständige Oberlandesgericht Köln hat den dagegen frist- und formgerecht eingereichten Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch Beschluß vom 10. Juli 1968 zurückgewiesen. In den Gründen heißt es UoQo wie folgt:
Die Aufsichtsbehörde habe über den Antrag nach pflichtmäßigera Ermessen zu entscheiden gehabt, und zv/ar hier unter Anwendung der Grundsätze der für Notarangelegenheiten erlassenen Allgemeinverfügung des Justizministers. Ein Ermessensfehler sei nicht ersichtlich.
Die Tätigkeit des Antragstellers sei in der Tat geeignet, den Anschein einer unzulässigen Werbung zu erwecken. Denn Mitglieder des Aufsichtsrates einer derartigen Genossenschaf tsbank hätten eine hervorgehobene Stellung in der Öffentlichkeit, zu demal die Bankkunden weitgebend mit dem Kreis der Genossen,identisch seien. Die Volksbank habe rund 1.000 Genossen, zu denen über-
wiegend Handwerker und Gewerbetreibende gehörten, die in großem Umfange eine notarielle Tätigkeit in Anspruch nähmen. Über die Generalversammlung der Genossenschaft bestehe ein besonderer Kontakt zwischen dem Aufsichts-
rat und den Genossen als potentiellen Klienten eines Notars. Das veranlasse oft die Genossen? diesen ihnen durch die Aufsichtsratstätigkeit vertrauten Notar in eigenen Angelegenheiten als Notar in Anspruch zu nehmen. Das gelte selbst dann, wenn der Antragsteller, wozu er sich verpflichten wolle, jede Urkundstätigkeit für die Volksbank und -für Rechtsuchende zugunsten der Volksbank unterlasse. Hier trete;, hinzu, daß die Dank ihren Verwaltungssitz am Amtssitz des Antragstellers habe und daß dessen Amts räume sich in den Räumen des Bankgebäudes befanden.
■ II. '
Der Notar bat gegen diesen Beschluß frist- und formgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Br beantragt, unter Aufhebung des angefocbtenen Beschlusses die Justizverwaltung zu verurteilen, die beantragte Genehmigung zu erteilen, hilfsweise unter der Auflage, daß er Jede Urkundstätigkeit für die Volksbank und für Hechtsuchende zugunsten der Volksbank zu unterlassen habe.
Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen .
Die Beschwerde ist begründet.
1. Die Rechtsgrundlage ist in dem angefochtenen Bescheid zutreffend dargelegt:
Der Beschwerdeführer bedarf nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 BNotO der Genehmigung der Aufsichtsbehörde, weil er in den Aufsichtsrat einer auf Erwerb gerichteten Genossenschaft ein-
treten v/ill. Die Aufsichtsbehörde hat darüber nach ihrem pflichtmäßigen Ermessen zu entscheiden, wobei sieh die Grenzen ihres Ermessens aus dem Grundgedanken der Bundesnotarordnung ergeben (BGH, Beschluß vom 21«, Juni 1965 - NotZ 2/65 ss DITotZ 1965, 621 = BGH Warn 1965/ 157-)-Der Antragsgegner hatte dabei weiter die Bestimmungen der Allgemeinverfügung des Justizministers des Bandes Nordrhein-Westfalen über Angelegenheiten der Notare vom 11 o April 1961 - AVTTot - (JICB1 S. 97) zu beachten, mit denen sich die Justizverwaltung freiwillig und allgemein für die Ausübung ihres Ermessens in Notarangelegenheiten gebunden hat. Die nachgeordneten Aufsichtsbehörden hoben diese Allgemeinverfügung schon zur Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes einzuhalten, soweit sie den Zielen und Grundgedanken der Bundesnotarordnung entspricht, was für die hier maßgeblichen Bestimmungen zu bejahen ist. Nach § 30 AVNot darf die Genehmigung in diesen Bällen nicht erteilt werden für eine Tätigkeit,
1. die mit dem Ansehen oder den Belangen des Notaramtes nicht vereinbar ist,
2. deren Vergütung nach Art und Höhe zu beanstanden
ist, und
3o die geeignet ist, den Anschein einer unzulässigen
Werbung zu erwecken«
2. Der Senat darf nach § 111 Abs. 1 BNotO die Ermessensentscbcidung der Justizverwaltung nur darauf überprüfen, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens Überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Der Senat darf nicht sein
Ermessen an die Stelle .des Ermessens der Behörde setzen, ■ deren Entscheidung angefoehten ist.
Der Senat hat aber zu prüfen, oh die Behörde hei Ausübung ihres Ermessens von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist. Denn wenn die Behörde ihrer .Entscheidung Tatsachen zugrundelegt, die nicht vorliegen oder nicht festgestellt sind, handelt sie fehlerhaft, weil sie dann die Ausübung ihres Ermessens auf einen Sachverhalt ahstellt, der nicht gegeben ist; damit macht sie von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden V/oise Gebrauch.
So liegt der Pall hier. Denn der Oberlandesgerichtspräsident bat seiner Entscheidung die tatsächliche Annahme zugrundegelegt, daß die Tätigkeit des Antragstellers im Aufsichtsrat der Volksbank Oberbausengeeignet sei, den Anschein einer unzulässigen Werbung durch den Beschwerdeführer zu erwecken, und daß sie mit dem Ansehen oder den Belangen des Notarantes deshalb nicht vereinbar sei, weil sie das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährden könnte. Der Senat kann diesen der Ermessensausübung zugrundegelegten Ausgangspunkten nicht zuotimnen. Bei der Würdigung, ob eine bestimmte Tätigkeit den Anschein einer unzulässigen Yferbung erweckt und ob sie das Vertrauen in die Unparteilichkeit des Notaramtes gefährdet, handelt es sich gerade nicht um die Ausübung des Ermessens, sondern um die Feststellung von Tatsachen oder die Anv/endung eines unbestimmten Rechtsbegriffs auf einen bestimmten Sachverhalt. Das alles darf der Senat als Beschwerdegericht überprüfen.
a) Der Senat ist auf Grund der vorn Oberlandes-gerichtspräsidenten und vom Oberlandesgericht festgestellten Umstände sowie nach dem Ergebnis seiner eigenen weiteren Ermittlungen der Auffassung, daß die Tätigkeit des Antragstellers als Mitglied des Aufsichtsrates der Volksbank Oberhausen nicht den Anschein einer unzulässigen Werbung erweckt*
Die angcfochtene Verfügung und der angefocbtene Beschluß bezeichnen dabei die Tätigkeit als eine »herausgehobene Stellung in der Öffentlichkeit” und verwerten besonders, daß die Bank ihren Verwaltungssitz am Amtssitz des Notars hat. Bei der Volksbank Oberhausen handelt es sich aber um ein Unternehmen, das nur örtliche Bedeutung hat; die Zahl ihrer Mitglieder ist nicht erheblich und setzt sich überwiegend aus Handwerkern und Gewerbetreibenden von Oberhausen und Umgebung zusammen. Das Wirken eines Aufsichtsrates einer solchen Genossenschaft tritt in der Öffentlichkeit so gut wie gar nicht hervor. Es wird für die einzelnen Genossen kaum stärker bedeutsam als wenn der Notar in der Generalversammlung als einfaches Mitglied erscheint und sich dort kraft seiner Hechtskunde gelegentlich äußert. Die Identität des Verwaltungssitzes mit dem Amtssitz des Notars spielt dabei keine entscheidende Rolle, Die Tatsache schließ-1ich, daß sich das Büro des Antragstellers in demselben Hause wie die Bank befindet, darf nicht gegen ihn verwertet werden, weil dieses Fietverhältnis schon Uahre vorher bestanden hat und noch nie Bedenken daraus hergeleitet worden sind, daß Notare ihre Büros in Häusern von Banken, Kreditinstituten, Versicherungsgesellschaften oder ähnlichen Betrieben unterhalten. Das führt zwar gelegentlich dazu, daß dadurch Mandanten erscheinen,für
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die das bequemer ist, jedoch ist das keine vom Notar vor-genommene, gesielte Y/erbung und keinesfalls eine u n -s u 1 ä s s i ge Werbung»
Hinzu kommt, daß bei einer derartigen örtlich gebundenen Genossenschaftsbank* deren Genossen überwiegend Gewerbetreibende sind, nach Kenntnis des Senats kein stärkeres Bedürfnis nach einer notariellen Unterstützung besteht» Der Antragsteller hat glaubhaft geschildert, daß die Volksbank Oberhausen regelmäßig oder überwiegend mit Personalkrediten und nicht mit Grundkrediten arbeitet» Der Anwaltsverein Oberhausen, dem durchweg alle Kollegen des Antragstellers angehören, hat keine Bedenken gegen eine derartige Tätigkeit geäußert, weil dadurch nach seiner Auffassung kein Wettbewerbsvorsprung vor den übrigen Notaren geschaffen würde,,* diese Äußerung der Standesgenossen hat für die Entscheidung des Senats erhebliches Gewicht»
Schließlich hatte der Antragsteller vorgetragen, daß ausweislich einer Veröffentlichung des Deutschen Genossenschaftsverbandes aus dem Jahre 1966 es in der Bundesrepublik allein 45 Anwaltsnotare gebe, die sogar zu Vor -s i t zend e n von Aufsichtsräten einer Genossenschafts bank bestellt seien, ohne daß sich daraus Unzuträglichkeiten ergeben hätten» Der Senat hat alle landesjustizverv/al-tungen um Überprüfung dieser Behauptung gebeten» Bis zu dem Termin gingen sieben Antworten ein; sie bestätigten die Behauptung des Antragstellers» Bis auf einen Pall gingen alle Antworten dahin, daß sich Unzuträglichkelten daraus nicht ergeben hätten. Der einzige Fall mit einer Unzuträglichkeit aus Badcn-Y/ürttemberg muß jedoch außer Betracht bleiben, weil dort Mißbelligkeiten nur dadurch entstanden sind, weil nach der maßgeblichen Notariatsverfassung der Notar zugleich Grundbuchbeamter war.
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Der Senat, dem erfahrene Notare angehören, ist jedenfalls aufgrund des Gesamtergebnisses der Verhandlung der Überzeugung, daß die Tätigkeit des Antragstellers als Mitglied des Aufsichtsrats der Volksbank Oberhausen nicht geeignet ist, den Anschein einer unzulässigen Werbung zu erweckeno Falls nach-widerruflicher Erteilung der Genehmigung der Notar die Tätigkeit tatsächlich zu einer unzulässigen Werbung benutzen würde, kann die Aufsichtsbehörde jederzeit die erteil-“ to Genehmigung widerrufen«,
Das nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und der zugrundeliegenden Verfügung, weil damit eine wesentliche Grundlage der ablehnenden Entscheidung des Oberlandesgerichtspräsidenten entfällt„
b) Allerdings hat der Oberlandesgerichtspräsident seine Verfügung vom 6» November 1967 auch mit der Erwägung begründet, durch diese Tätigkeit könnte das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährdet werden, wenn er die Schuldner der Bank im Verhältnis zur Bank als Notar betreue»
Es ist nicht zu verkennen, daß in solchen Fällen bei besonders.kritischen Beteiligten ein gewisses Mißtrauen gegen den Notar entstehen kann» Allerdings hat der Gesetzgeber Fälle dieser Art in § 16 BNotO behandelt und den Notar nicht grundsätzlich von einer derartigen (Tätigkeit ausgeschlossen«, Der Notar muß in söl-Qhen Fällen nach § 16 Abs* 5 Nr* 1 BNotO die Beteiligten auf sein Verhältnis zur Bank aufmerksam machen und sie belehren, daß sie ihn ablehnen können» Trotzdem könnte das der Behörde doch Anlaß geben, bei Hinzutritt
besonderer Umstände den Antrag auf Genehmigung zu dem Eintritt in den Aufsichtsrat abzulebnen. Diese Bedenken 'werden aber ausgeräumt, wenn die Sicherheit besteht, daß der Notar sich grundsätzlich derartiger Tätigkeiten enthält. Darauf zielt sein Hilfsantrag ab, ihm mindestens die Genehmigung zu dem Eintritt in den Aufsichtsrat der Volksbank Oberhausen mit der Auflage zu erteilen, daß er jede Beurkundungstätigkeit im Sinne der §§ 20 - 22 der Bundesnotarordnung für die Volksbank selbst sowie für Rechtssuchende zugunsten der .Volksbank unterläßt. Der Oberlandesgerichtspräsident hat das zwar in seiner Verfügung vom 6. November 1967 bereits erwogen, aber dazu nur bemerkt, derartige Einschränkungen gewährten keinen wirksamen Schutz gegen unbefugte Werbung; darauf kommt es jedoch in diesem Zusammenhang nicht an,
Das Vertrauen in die Unparteilichkeit eines Notars wegen seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsmitglied der Volksbank kann nicht leiden, wenn er weder für die Bank noch zu ihren Gunsten tätig wird; im Gegenteil wird das Vertrauen in die Unparteilichkeit des Notaramtes allgemein gestärkt, wenn Rechtsuchende im Einzelfall erfahren, daß schon eine derartige lose Verbindung zu einer Genossenschaftsbank dem Notar Anlaß gibt, nicht mehr zu deren Gunsten tätig zu werden.
Bei Erteilung der beantragten Genehmigung unter Vorbehalt des Widerrufs und unter der erwähnten Auflage besteht deshalb nach der Auffassung des Senats kein Grund zu der Annahme, daß diese Tätigkeit dann noch mit dem Anseben oder den Belangen des Notaramtes nicht vereinbar sei. Schon nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muß dann mit diesen Einschränkungen die beantragte Genehmigung erteilt werden, wenn keine weiteren Besonderheiten festgestellt werden.
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3. Der Beschwerde muß deshalb stattgegeben werden* Nach §§ 111 Abc* 4 BNotÖ, 41 BRAO ist auszusprechen, daß die Landes just izverv/altung den Antragsteller unter Beachtung der vorstehenden Rechteauffassung des Senats erneut zu bescheiden hat*
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 111 Abs» 4 BNotO, 201o 39- 42 BRAO, 13 a FGG, 131 KostO*
Glanzmann WbIff Dr„ Becker
Dr, Arndt Börtzler