BGH · NotZ 5/65

Nachschlagewerk: ja Ant liehe Sammlung: ja 2034 047 BNotO § 9 Ahs. 2; 1JRWV0 zur Ausführung der BITotO von 14. März 1961 (GVB1 163) § 1 § 9 Ahs. 2 BllotO dient der Abwehr der einer geordneten Rechtspflege durch Bildung von Nurnotarsoziotäten drohenden allgemeinen Gefahren. Deshalb hat die Landesjustiz-vcrv.altung ihre Entscheidung über einen Antrag auf Go-nehnigung der gcncinsanen Berufsausübung gemäß § 1 dfcr Verordnung der Landesregierung Nordrhcin-Y/estfalcn zur Ausführung der Bundesnotarordnung noch pflichtmäßigcn Ermessen zu treffen, ohne daß eine konkrete Gefährdung der vorsorgenden Rechtspflege im Einzolfall festgcstellt zu werden braucht. BGH, Besohl.v. 27.Juni 1966 - NotZ 5/65 - OLG Köln W2t£J/6£ Beschluß in dem Beschv/erdevcrfahren des Justizministers des Landes Nordrhein-Westfalen, ■Platz Antragsgegners und Beschwerde führers, gegen 1. den Notar Br. Otto U^m^otr.^p, 2. den Notar Br. Willi Josef Antragsteller und Beschv/erde-gegner, - Verfahrensbevollmächtigto: Rechtsanwälte Br. Br. 2 Der Bundesgerichtshof, üenat für Notarsachen, hat in der Sitzung von 27- Juni 1966 unter Mitwirkung des Vizepresidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann, des Notars Dr. Weber, des Rechtsanwalts und Notars Fort-mann, der Bundesrichtcr Börtzlor und Kirchhof beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluß des Senats für Notarangele-genhciten bei dem Oberlandesgericht in Köln von 9. September 1965 aufgehoben. Der Antrag der Antragsteller auf gerichtliche Entscheidung wird zurückgewiesen. Die Antragsteller haben die Gerichtskosten de3 gesamten Verfahrens zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Der Gocchäftswert wird auf 20.000 DM festgesetzt. Gründe : Die beiden Antragsteller sind Notare in Moers, und zwar der 65jährige Antragsteller zu 1 seit 1933» der 37jährige Antragsteller zu 2 seit I960. Sie haben beim Antragsgegner beantragt, ihnen die gemeinsame Berufsausübung zu genehmigen. Dieser Antrag ist durch Bescheide vom 5. Dezember 1964 abgolehnt worden. Daraufhin haben die Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt mit dem Erfolg, inß der Senat für Notarangelegenheiten bei dem Oberlandesgo-richt Köln die angefochtenen Bescheide durch Beschluß vom 9. September 1965 aufgehoben und den Antragsgegner für verpflichtet erklärt hat, die Antragsteller unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut su bescheiden. Gegen diesen Beschluß hat der Antragsgegner forra-und fristgerecht sofortige Beschwerde (§ 111 Abs. ^ BNotO) eingelegt. Beide Parteien haben auf mündliche Verhandlung verzichtet. Bas Rechtsmittel ist begründet. Hach der BundesnotarOrdnung ist es den zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellten Notaren ("Nur-Notaren") nicht untersagt, sich mit einem anderen Notar zur gemeinsamen Berufsauoübung zu verbinden. Jedoch sind gemäß § 9 Abs. 2 BHotO die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Stellen ermächtigt worden, durch Rechtoverordnung zu bestimmen, daß sich Nur-Notare nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde zur gemeinsamen Berufsausübung miteinander verbinden oder gemeinsame Geschäftsräume haben dürfen. Eine derartige Genehmigung kann, wie § 9 Abs. 2 Satz 2 BNotO ausdrücklich Vorsicht, mit Auflagen verbunden oder befristet werden. Unter Bezugnahme auf diese bundesrechtliche Ermächtigung und in fast wörtlicher Anlehnung an ihren Wortlaut bestimmt die Verordnung der Landesregierung Nord-rhein-Wentfallen zur Ausführung der Bundesnotarordnung von U. Hürz 1961 (GVB1 1961, 163): § 1: "Lin zu hauptamtlicher Amtsausübung bestellter Notar darf sich nur mit Genehmigung deo Justiz-ninisters mit einem anderen Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbinden oder gemeinsame Geschäftsräume mit ihm haben." Auf diese RechtsverOrdnung stützen sich die ablehnenden Bescheide des Antragsgegners vom 5- Dezember 1964 welche von den Antragstellern mit Anträgen auf gerichtliche Entscheidung angegriffen worden sind. Das Oberlandesgericht vertritt in dem angefochtenen Beschluß die Auffassung, daß den Landesregierungen in § 9 Abs. 2 BNotO nur die Ermächtigung erteilt worden sei die Bildung von Notar-Sozietäten von einer präventiven Kontrolle der Aufsichtsbehörde abhängig zu machen, nicht aber, diese unter ein repressives Verbot (wie es in § 9 Abs. 1 enthalten sei,/ zu stellen. Infolgedessen könne es sich bei der einzuholenden Ausnahmegenehnigungaauch nicht um eine freie Erlaubnis handeln, auf deren Erteilung kein Rechtsanspruch bestehe und die nach freien Ermessen erteilt oder versagt werden könne. Vielmehr spreche alles dafür, daß es sich bei der Genehmigung um eine gebundene Erlaubnis handeln solle. Bedcnklicher-weisc lasse § 1 der Ausführungsverordnung aber keine Ermessensgrenze erkennen. Das Oberlandesgericht zieht aus seinen staatsrechtlichen Bedenken aber keine Schlußfolgerung hinsichtlich der Rechtsgültigkeit des § 1 AusfVO, sondern es gelangt zur Aufhebung der angegriffenen Bescheide, weil es ihm zweifelhaft erscheint, ob der Pall der Antragsteller mit den ihnen annähernd gleichgelagerten Pallen aus der bisherigen Genehmigungspraxis des Antragsgegners gleichbehandelt worden sei. In dieser Beurteilung kann dem Oberlandesgericht nicht gefolgt worden. I. Was zunächst die Verfassungsmäßigkeit der in § 9 Abs. 2 BNotO enthaltenen Ernächtigungsnorm anbotrifft, so steht diese in Einklang mit Art. 80 Gß, welcher vorschreibt, daß in der Grundnorm "Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung" bestimmt werden sollen. Diesen Anforderungen trägt § 9 Abs. 2 BNotO Rechnung, indem er ausdrücklich den Zweck ("um den örtlichen Bedürfnissen und Gewohnheiten Rechnung zu tragen"), den Inhalt (Ausnahmegenehmigung zur Sozietätsbildung) und das Ausmaß der erteilten Ermächtigung (auch Auflagen und Befristungen statthaft) festlegt. Mit Recht hat das Oberlandesgericht daher keine Zweifel hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Er-mächtigungsnorm als solcher geäußert und eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG nicht in Erwägung gezogen. II. Jedoch legt das Oberlandesgericht die Bestimmung des § 9 Abs. 2 BNotO nicht richtig aus. 1.) In § 9 Abs. 1 BNotO wird das Verbot einer Sozietät zwischen einem Nur-Notar und einem Rechtsanwalt ausgesprochen; davon kann die Aufsichtsbehörde im Einzelfall Ausnahmen zulassen. In § 9 Abs. 2 BNotO v/erden die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Stellen ermächtigt, um don örtlichen Bedürfnissen und Gewohnheiten Rechnung zu tragen, durch RechtsverOrdnung zu bestimmen, daß sich ein zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellter Notar nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde mit einem anderen Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbinden kann. Die Genehmigung kann mit Auflagen verbunden oder befristet werden. Schon die Formulierungen lassen erkennen, daß in keinem der Fälle ein Rechtsanspruch auf Erlangung der Erlaubnis begründet werden sollte. Der 7/ortlaut bietet keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Ausnahme-bcv/illigung des Absatzes 1 einen grundsätzlich anderen Rcchtscharakter als die Genehmigung nach Absatz 2 haben sollte. Nach Absatz 1 kann die Aufsichtsbehörde für den Einzelfall Ausnahmen zulassen. Demgegenüber besagt Absatz 2, daß die Sozietät durch Rechtsverordnung der Landesregierung von einer Genehmigung abhängig gemacht werden kann, dann also auch grundsätzlich nicht allgemein gestattet ist. Zu Unrecht meint das Oberlandesgericht, bei einer freien Erlaubnis wäre es überflüssig und daher - weil selbstverständlich - redaktionell verfehlt gewesen, auf Auflage oder Befristung hinzuweisen, da Modifikationen solcher Art ohnehin im Bereich des freien Ermessens lägen. Boi dieser Gedankenführung läßt das Oberlandesgericht außer acht, daß Nebenbestimmungen der in § 9 Abs. 2 Satz 2 BNotO genannten Art überhaupt nur dort Platz greifen dürfen, wo die Verwaltung nach ihren Ermessen tätig wird. Ist nämlich eine Behörde beim Vorlicgen bestimmter Voraussetzungen verpflichtet, eine Erlaubnis zu erteilen, so darf sie sie nicht bedingt oder befristet erteilen und darf ihr Auflagen nur insoweit hinzufügen, als diese der Erfüllung der in Gesetz genannten Erfordernisse dienen (vgl. Porsthoff, Verv/altungsrecht, Q. Aufl. 1961, 199)- Sonach kann das der Verwaltung in § 9 Abs. 2 Satz 2 BNotO gemachte Zugeständnis, ihre Genehmigung mit einer Auflage oder Befristung versehen zu dürfen, nichts anderes bedeuten, als daß die Verwaltung eine Ermeo-sensentseheidung treffen darf und muß. Etwas Überflüssiges oder Selbstverständliches hat das Gesetz damit schon deshalb nicht ausgesprochen, weil ohne diesen Zusatz eben jene Zweifel an der Tragweite der Erraüchtigungsnorn, die der Vorderrichter sogar ungeachtet des vorhandenen Zusatzes nicht zu überwinden vermochte, unausweichlich geworden wären. 2.) Auch der Zweck des § 9 Abs. 2 BNotO, der sich aus der Entstehungsgeschichte ergibt, spricht gegen die Auffassung des Oberlandesgerichts. Während der Entwurf des Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiete des Notarrechts (BR-Brucks. 1/50) noch keine Vorschrift über die gemeinsame Berufsausübung von IJur-lJotaren enthielt, beschloß der Bundesrat am 24- Januar 1950 (vgl. Sitzungsbericht Nr. 187 S. 6/7) die Einfügung eines Absatzes 2 zu dem § 10 des Entwurfs (jetzt § 9 BNotO), der die gemeinsame Berufsausübung regelte. Zur Begründung dieses Vorschlages wurde .= angeführt (vgl. BT-Brucks. 3. Y/P. Nr. 219 S. 45): "Die Landesregierungen sollen ermächtig werden, zu verbieten, daß in den Gebieten des Nur-Nota-riats selbständige Notarstellen dadurch aufgesogen werden, daß sich mehrere Notare zur gemeinsamen Berufsausübung verbinden, wodurch nach Wegfall eines Notars aus der Sozietät einem neuen Notar eine selbständige Berufsausübung praktisch unmöglich gemacht wird." In den von Rechtsausschuß des Bundestages gebildeten Unterausschuß wurde darauf wiederholt betont, os bestehe die Gefahr, daß durch gemeinsame Berufsausübung zweier Notare bisher selbständige Notarstellen aufgesogen würden und nach Wegfall des einen Notars die Besetzung der Stelle unter Umständen in Wirklichkeit von den Notaren vorgenommen werde (Berichte über die Sitzungen vom 25. Februar 1959 So 7 und vom 4. Juni 1959 S. 5 f). In der Sitzung des Rechtsausochuöses des Bundestags von 26. Februar I960 legte der Referent des Unterausschusses zusätzlich dar, daß durch Sozietäten das sogenannte Vorrückungssystem (Wechsel von einer Notarstelle zu einer besseren Stelle) gestört werde und daß außerdem das Entstehen von "Notarfabriken" verhindert werden müsse (Protokoll 99 S. 35). Die Bestimmung wurde dann in der vom Unterausschuß vorgeschlagenon Fassung vom Rechtsausschuß und sodann vom Bundestag ohne weitere Erörterung beschlossen (vgl. noch den Schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses, 3. Wahlperiode zu Drucksache 2128 S. 4). Daraus geht hervor, daß § 9 Abs. 2 BNotO der Abwendung von Gefahren dienen soll, die nach Ansicht des Gesetzgebers allgemein aus der gemeinsamen Berufsausübung von Nur-Notaren für die vorsorgende Rechtspflege entstehen. Das zeigt zugleich, daß eine auf Grund des § 9 Abs. 2 BNotO zu erlassende RechtsverOrdnung nur der Bekämpfung abstrakter Gefahrensituationen dient und daß für ihre Anwendbarkeit nicht, wie die Antragsteller meinen, daneben noch besondere Umstände nachgov/iesen werden müßten, aus denen sich eine konkrete Gefährdung für die \.lIgemeinheit ergebe. Hach alledem ist auch die Ansicht der Antragsteller, die Ausführungsverordnung des Antragsgegners ändere die gesetzliche Regelung der Bundesnotarordnung und sei verfassungswidrig, weil kein Gesotz den Verordnungsgeber ermächtigen könne, durch Verordnung eine dem Gesetz entgegengesetzte Regelung einzuführen, nicht richtig. III. .Die Bedenken, die gegen die Gültigkeit des § 1 der AusführungsVO Nordrhein-V/estfalen daraus hergcloi-tet werden, daß die Vorschrift zu unbestimmt sei und ^ keine konkreten Ermessensgrenzen für die Genehmigungspraxis der Verwaltungsbehörde abstecke, sind unberechtigt. Da die Genehmigungspflicht angeordnet worden ist, um allgemeine abstrakte Gefahren abzuwehren, kann die Entscheidung der Aufsichtsbehörde im Einzelfallc nur im Wege des pflichtmäßigon Ermessens getroffen werden. Die Richtung und die Schranken werden dadurch bestimmt, daß sich die Aufsichtsbehörde generell an den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege zu orientieren hat (§§ 1 und 4 Abs. 1 BNotO). Sie hat dafür zu sorgen, daß die Aufgaben, die den Notaren hinsichtlich der Beurkundung und auf anderen Gebieten der vorsorgenden Rechts- j pflege gestellt sind (§§ 1, 20 ff BNotO), möglichst gut erfüllt werden können. Dadurch ist der Handlungsrahmen der Verwaltung für die Anwendung ihres pflichtmäßigon Ermessens mit hinreichender Klarheit abgesteckt, da es nach anerkannter Rechtsprechung ausreicht, wenn sich die Grenzen einer Verwnltungsbefugnio aus dem Ermächtigungsgesetz im Wege der Auslegung konkret ermitteln lassen (BVerfGE 8, 274, 307; 15, 153, 161; BGHZ 34, 382* 389; Entscheidung des Senats vom 21. Juni 1965 - NotZ 2/65 *" in NJW 1965, 1804). 10 - IV. Da hiernach der .Antragsgegner berechtigt v/ar, nach seinen Ermessen über die Erteilung der beantragten Genehmigung zur gemeinsamen Berufsausübung zu befinden, kann der gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur darauf gestützt werden, daß die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten seien oder daß von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht sei (§ 111 Abs. 1 BNotO). Ein solcher Ermessensfehler liegt nicht vor. 1.) Der Antragsgegner hat seine strittigen Bescheide vom 5» Dezember 1964 folgendermaßen begründet: Erste Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung müsse es sein, daß eine echte, nicht auf Altors-sicherung angelegte gemeinsame Berufsausübung zu erwarten sei. Darüber hinaus müßten besondere Umstände vorliegen, die eine gemeinsame Berufsausübung ausnahme-weise rechtfertigten. Das sei hier nicht der Pall, da die Betreuung der Bevölkerung im Amtsgerichtsbezirk Moers auf dem Gebiete der vorsorgenden Rechtspflege sichergestellt sei und die Belange einer geordneten Rechtspflege neben den bereits eingerichteten, existenzfähigen Notariaten keine weitere Sozietät in Moers erforderten. Damit hat der Antragsgegner sich bei seinen: Versagungsbescheid nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen und von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Wie dargelegt, brauchten nicht Gefohrenmomente für eine geordnete Rechtspflege festgestellt zu werden. 11 2.) Beim Oberlandesgericht sind Bedenken aufgekon-men, die Gesuche der Antragsteller seien mit den ihnen annähernd gieichgclagorten Fällen der Notare L4HBHM und lü^m^felsowic der Nr. 14, 15 und 18 der von dem Antragsgegner eingereichten Übersicht (Bl. 39 d.A.) nicht gleichbehandelt v/orden. Der beschließende Senat vermag aber aus den genannten Fällen keine einheitliche Linie in der Genehmigungspraxis des Antragsgegners zu entnehmen, die der Antragsgegner nun im Falle der Antragsteller, ohne gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG zu verstoßen, nicht mehr verlassen dürfte. Mit Recht v/cist der Antragsgegner zunächst darauf hin, daß sich die vier bezeichneten Fälle sämtlich insofern von der geplanten Sozietät der beiden Antragsteller un terscheiden, als sich in den genehmigten Fällen jeweils ein bereits niedergelassener Notar mit einem neu bestellten Notar verbunden hat, dem eine neue Notarstelle übertragen wurde. Seitens der Antragsteller wird dagegen die Zusammenlegung zweier selbständiger, bereits bestehender und lebensfähiger Notariate angestrebt. Auch das Notariat Dr. ist lebensfähig. Im einzelnen sind folgende Unterscheidungsmerkmale zu erkennen: a; Notar Dr. ist durch Lähmung beider ^ Beine in der Antsausübung behindert. u- b) Im Falle Nr. 14 wurde die Ausnahmegenehmigung erteilt in Hinblick auf die Schwierigkeit im Aufbau einer neuen Notarstelle in Verbindung mit dem Interesse der Rechtspflege an der Aufteilung des übergroßen Notariats des Seniorpartners, sowie aus Rücksichtnahme auf das gefährdet erscheinende Notariat eines weiteren Notars m. selben Platz. 12 L c) Begründung in Palle 15: Neues Notariat in Y als Einselstelle kaum aufbaufähig; Verbesserung des Geschäftsablaufs im Notariat des üeniorpartners. d) Begründung im Palle 18: Interesse der Rechtspflege an der Aufteilung des übergroßen Notariats des Seniorpartners in Verbindung mit der Rücksichtnahme auf das im Aufbau befindliche Notariat eines weiteren Notars am selben Platz, das ^ durch die neue Stelle des Juniorpartners gefährdet er- schien. 3.) Bei den fcstgootellten Sachverhalt sind auch keine Gesichtspunkte dafür erkennbar, daß der Antragsgegner eine Genehmigung unter Auflagen oder mit einer Befristung hätte prüfen und erteilen müssen. ) «• 13 - Hach alledem konnte der angefochtene Beschluß keinen Best »nd haben. Vielmehr ist er aufzuheben und der Antrag der Antragsteller auf gerichtliche Entscheidui-g abzuweisen. Glanzmann Börtzler Weber Fortmann Kirchhof *