BGH · NotZ 4/74 vom 25.11.1974

Nachschlagewerk: BGHZ: nein BNotO § 18 Abs. 1 Satz 2, § 111 Abs. 1 Satz 2 Befreit die Aufsichtsbehörde an Stelle eines verstorbenen wBeteiligtenM einen Notar von der Verschwiegenheitspflicht, damit im Verfahren auf Erteilung eines Erbscheins der wirkliche Wille des Erblassers ermittelt werde, so wird dadurch ein Erbe oder Erbprätendent in seinen Rechten nicht beeinträchtigt. Die Befreiungsverfügung kann deshalb von ihm nicht durch Antrag auf gerichtliche Entscheidung ange-fochten werden. BGH, Beschl. v. 25. November 1974 - NotZ 4/74- OLG Celle BUNDESGERICHTSHOF NotZ khb BESCHLUSS in dem Verfahren des Kaufmanns Hans-Jochen Si Antragstellers und Beschwerdeführers, Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr_. _______und Dr. in gegen den Präsidenten des Landgerichts in Antragsgegner und Beschwerdegegner, wegen Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht z Der Bundesgerichtshof 9 Senat für Notärsachen #hat aut beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts in Celle * Senat für Notarsachen - vom 8* April l'< wird mit der Maßgabe zurücfcgewiesen, daß der Antrag aufgerichtliche Entscheidung als unzu-* lässig verworfen wird, . Der Antragsteller hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen und dem Antragsgegner die im Beschwerdeverfahren notwendig entstandenen außei^richtlictato Kosten zu erstatten. Der Geschdftswert wird auf festge* ; setzt Der am 30. September i960 verstorbene Bäckermeister Ö r ü n d e Willy (Wilhelm) und seine am 27. Februar t$72 ebenfalls verstorbene Ehefrau Dora als amtlich bestellten Vertreter des Notars Dr. Wilhelm: in ein errichtet. Zwischen den Kindern der Eheleute SgHiV« dem Antragsteller und seinen beiden Schwestern Ursula Oflpund Ilse besteht Streit darüber, wer nach dem Tode der zur befreiten Vorerbin eingesetzten Mutter Nacherbe des Vaters geworden ist. Der Antragsteller nimmt den Standpunkt ein, er sei alleiniger Nacherbe geworden« Seihe Schwestem vertreten die Ansicht, alle drei Kinder seien Nacherben zu gleichen Teilen. ln dem zwischen ihnen anhängigen Erbscheins verfahren hat das Landgericht Oldenburg als Beschwerdeinstanz die Vernehmung des früheren Notars Dr, eis Zeugen Über das Zustandekommen der letztwilligen Verfügung des Erblassers und dessen damalige Vorstellungen angeordnet. Der Antragsgegner hat dem Zeugen an Stelle des Erblassers nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BNotO Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht mit der Begründung erteilt, der Erblasser würde, wenn er noch lebte, bei verständiger Würdigung der Sachlage die Befreiung ebenfalls erteilt haben. • Dagegen hat der Antragsteller, der sich gegen die Vernehmung des früheren Notars als Zeugen in dem Erb* scheinsverfahren wendet, rechtzeitig Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Das Öberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die frfst- und formgerecht eingelegte sofortige Beschwerde, mit der der Antragsteller seinen Antrag weiterverfolgt, die Befreiung des als Zeugen benannten Notars von seiner Verschwiegenheitspflicht durch den Antragsgegner aufzuheben. Der Antragsgegner bittet, das Rechtsmittel zurückzuweisen. II. Die sofortige Beschwerde ist noch den §§ ill Abs. 4 BNotO, 42 Abs. 4 BRAO zulässig, aber unbegründet* 1 • Bei der Befreiung von der Verschwi egenheitspflicht durch die Aufsichtsbehörde des Notars gemäß § 18 Abs. Satz 2 Halbsatz 2 BNotO handelt es sich um einen Verwalt tungsakt, der nach der Bundesnotarordnung ergeht und dessen Anfechtbarkeit sich daher allein nach § 111 BNotO; flehtet. Nichts spricht dafür, daß hier ausnahmsweise <tas allgemeine Verfahren zur Anfechtung von Justizverwaltungs* Akten nach den §§ 23 ff BGGVG beschritten werden müßte (a.A. ohne nähere Begründung OLG Hamm OLGZ 1968, 473 und Bosch Grundsatzfragen des Beweisrechts (1963) S. 97 Fußnote 300 a) . § 111 BNotO setzt nur voraus, daß der Antragsteller von dem Verwaltungsakt betroffen, also durch die angegriffene Maßnahme ln seinen Rechten beeinträchtigt ist« nicht aber daß er Notar ist oder der Dienstaufsicht für Notare unterliegt (so auchSeybold/Hornig sfeü § 111 BNotO). 2. Der Antragsteller ist nicht gemäß § 111 MotO antragsberechtigt; denn er ist durch die Befreiung des früheren Notars von der Verschwiegenheitspflicht nicht *in seinen Rechten beeinträchtigt*, wie es § 1 li Abs. ik Satz 2 BNotO fordert. a) Das gilt einmal soweit der Antragsteller Rechte vom Erblasser ableitet. Daraus ergibt sich nämlich keine eigene Befugnis des Antragstellers zur Befreiung des vom Erblasser vor Testamentserrichtung zugezogenen Notars von der Verschwiegenheitspflicht. Zutreffend hält vielmehr das Oberlandesgericht den Antragsgeghsr, als die die DlenstsUf^ sicht Über den früheren Notar ausübende Behörde , allein dazu berufen* nach dem Tode eines Beteiligten den Notar von der Verschwiegenheitspflicht zu befreien» und nicht die Erben oder Erbpritendenten. aa) §18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BNotO enthält eine eindeutige, klare Regelung. Danach tritt für die Erteilung der Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht an die Stelle eines Beteiligten, der verstorben ist, die Aufsichtsbehörde des Notars. Von den Erben des versterbe* nen Beteiligten ist nicht die Rede, obgleich es eine debk-v bare Möglichkeit gewesen wäre, ihnen die Entscheidung über die Befreiung des Notars von der Verschwiegenheitspflicht zu überlassen. Es wird im Gesetz auch kein Unterschied gemacht zwischen vermögensrechtlichen und persönlichen Ange~» legenheiten des Erblassers. Die in dieser Vorschrift getroffene Regelung bestand schon nach der Reichsnotarordnung vom 13. Februar 193? (dort § 19) und ist ohne Änderung in die Bundesnotarerd~ nung übernommen worden Sie hat eine bis dahin im früheren Landesrecht heftig umstrittene Frage neu gelöst (vgl. zu dem Rechtszustand vor der Reichsnotarordnung etwa RGZ 59* 815» OLG Celle JW 1932, 1156 mit Anm.von Sternberg; Schlag^ berger (4.) Rdn. 3 zu § 90 PrFGG). Dabei war ersichtlich eine einfache, leicht zu handhabende Regelung angestrebt. Die neue Vorschrift wurde denn auch als ^wesentliche Er* leichterung" für die Notare empfunden (Jönas DNotZ 1937» 175» 183/164? vgl. auch Seybold/Homig (4.) Rdn. 31 zu ; § 18 BNotO) • Schwierigkeiten bei ihrer Anwendung sind nicht bekahnt geworden. bb) Daß die Befreiung des Notars von der Verschrie* genheitspflicht nach dem Tode eines Beteiligten allein der Aufsichtsbehörde obliegt, ist auch sachgerecht. Diese Lösung vermeidet zu dem einen die nicht immer klar zu vollziehende Abgrenzung zwischen Vermögensrechtlichen und persönlichen Angelegenheiten des Erblassers* die vielfach ineinander Übergehen« Zum anderen läßt sie die Frage» ob im Einzelfall alle Erben der Befreiung zustimmen müssen oder nur die an der Wahrung des (teheimnis-ses Interessierten - wobei zweifelhaft sein kann» wer das Jeweils ist - gar nicht erst aufkommen« Zugleich wird der etwaige Widerstreit der Interessen der Erben mit denen des Erblassers» der,ebenfalls leicht auftreten kann» von einer unparteiischen Stelle entschieden« Schließlich wird allein mit der ausnahmslosen Einschaltung der Aufsichtsbehörde der Fall befriedigend gelöst» der die schwerwiegendsten Bedenken dagegen aufwirft» das Recht zur Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht nach dem Tode eines Beteiligten von dessen Erben ausüben zu lassen» der - auch hier vorliegende - Fall nämlich, in dem die Erben noch nicht fest stehen» in dem vielmehr um die Erbfolge gerade gekämpft wird * Es wäre . unerträglich, wenn es ein Erbprätendent, dessen endgültiges Recht am Nachlaß noch ungewiß ist, in der Hand hätte, einen für die Ermittlung des letzten Willens des Erblassers möglicherweise wichtigen Zeugen auszuschalten, indem er seine Zustimmung zur Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht verweigert , um sich dadurch einen der Sache nach nicht gerechtfertigten Vorteil zu sichern« Dabei kann ef keinen Unterschied machen, ob es im Einzelfall um die Erbfolge des Jeweiligen Prätendenten schlechthin oder nur um die Höhe seiner Erbquote geht • Beides kann für ihn und die anderen Prätendenten gleich bedeutsam sein« ln beiden Fällen ist die Verlockung gleich stark, durch die Ausschaltung des unliebsamen Zeugen mögliche Mitbewerber von der Erbschaft fernzuhalten« Das zeigt der vorliegende Fall deutlich« cc) Deshalb ist der Auslegung des § 13 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BNotO der Vorzug zu geben, wonach die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht nach dem Tode eines Beteiligten uneingeschränkt der Aufsichtsbehörde des No* tars obliegt (ebenso Seybold/Hornig (4.) Rdn. 31 zu § 18 BNotO; Höf er/Huhn Allgeneines Urkundenrecht (1968) § 49 S. 283). Die gegenteilige Auffassung, die darauf abstellt ob lediglich vemögensrechtliche Angelegenheiten des Erblassers im Spiele sind, und in solchen Fällen den Erben die Entscheidung Uber die Befreitang des Notars von der Verschwiegenheitspflicht überlassen will, findet im Oe-v setz keine Stütze. Selbst ihr hauptsächlicher Vertreter Rohs (Die Geschäftsführung der Notare (5.) S. 131; ebenso beiläufig und ohne nähere Begründung Vollmer/Schwarz Ahm. 5 zu § 19 RNotO; früher auch Seybold/Hornig (2.) Anm. 11 zu § 19 RNotO; Stein/Jonas (19*) Anm. IX 3 b und Wieczorek Anm. C I a 2 je zu § 385 ZPO), muß einräumen, daß dieser Rechtsansicht schon der Wortlaut der BNotO entgegensteht* Auf die frühere Rechtsprechung (vgl. außer der bereits angeführten KG KGJ 30, 85, 90/91 Und OLG? 29, 120; OLG Colmar OLGZ 27 , 98) kann sich die Gegenmeinung nicht berufen, denn diese Rechtspre chung ist durch die mit der Reichsnotarordnung eingeführte Neuregelung überholt. Noch weniger ist dem am weitestgehenden Re cht s s tahdpunkt Boschs (Grundsatzfragen des Beweisrechts (1963) S. 97) zu folgen, der sogar bloßen Erbprätendenten die Befugnis zur Befreiung des Notars von der Verschwiegenheitspflicht zuerkennen will • Das wäre, wie dargelegt, in keinem Falle eine sachgerechte Lösung des.' y hier auf tretenden Interessenwiderstreits. b) Eine Rechtsbeeinträchtigung des Antragstellers im Sinne des § 111 Abs. 1 Satz 2 BNotO kommt auch nicht ■6. deshalb in Betracht, veil er etwa selbst "Beteiligter* wäre, der nach § 18 Abs« 1 Satz 2 Halbs« 1 BNotO den Notar von der Verschwiegenheitspflicht befreien Büßte, damit dieser vor Gericht aussagen dürfte« Denn an der testamentarischen Erbeinsetzung sind (entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm OLGZ 1968, 475) die Erben in aller Regel nicht "beteiligt"• Mit der Errichtung eines Testaments gibt der Erblasser eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung ab, bei der die letztwillig Bedachten nicht mitzuwirken haben und das gewöhnlich auch nicht tun« So war es auch im vorliegenden Fall • Daß ihre spätere Rechtsstellung als Erben von dem Testament berührt wird, macht sie bei seiner Errichtung noch nicht zu "Beteiligten" im Sinne des § 18 BNotO« Aber selbst wenn der Antragsteller "Beteiligter? wäre, würde die vom Antragsgegner an Stelle des Erblassers 'erteilte Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht seine, des Antragstellers, Rechtsstellung unberührt lassen, ifeuan wäre daneben auch die Zustimmung des Antragstellers zur Vernehmung des Notars notwendig« Im vorliegenden Verfahren geht es jedoch nur um die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht des Notars, soweit sie der Erblasser hätte erteilen müssen, c) Der Antragsteller wird schließlich auch in keinem sonstigen rechtlich geschützten Interesse beeinträchtigt. Es mag ihm daran gelegen sein, seine Rechtsstellung als (alleiniger) Nacherbe schon dadurch verteidigen zu können, daß er die Vernehmung des vom Erblasser vor der Testamentserrichtung zugezogenen Notars überhaupt vereitelt* Ein Erbe oder Erbprätendent hat aber kein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse daran, zu verhindern, daß Beweismittel voll ausgeschöpft werden, die der Feststellung des wirklichen Willens des Erblassers dienen« § 18 Abs« 1 BNotO schützt das Interesse des "Beteiligten", hier des Erblassers, an der Geheimhaltung der dem Notar bei seiner Berufsausübung bekannt gewordenen Angelegenheiten« Dagegen schützt die Vorschrift nicht das Eigeninteresse eines Erben oder Erbprätendenten daran, Ansprüche anderer Erb-Prätendenten auf den Nachlaß von vornherein dadurch abzü-wehren, daß er die Aufklärung des Sachverhalts vereitelt und seinen Gegnern die Beweisifcöglichkeit abschheldet« 3. Darauf , ob der Antragsgegner - wie der Antragsteller meint - bei der Befreiung des früheren Notars von der Verschwiegenheitspflicht die gesetzlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten oder von den Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht .hat, kommt es daher nicht an« 10 - III. Die Beschwerde des Antragstellers ist somit schon deshalb zurückzuweisen, weil sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig war. Die Kostenentscheidung folgt aus § 111 Abs. 4 BNotÖ; §§ 201, 202 BRAO; § 13 a FGG; § 30 Abs. 2 KostO. Vogt Börtzler Girisch Dittmar Becker