BGH · NotZ 4/66 vom 13.02.1967

Nachschlagewerk; BGHZs ja ja 2037 032 BNotO §§ 4, 114; SBG § 37 Abs. 1 Bewirbt sich um eine im Bezirk dos Oberlandcsgerichts Stuttgart ausgeschriebene Anwaltsnotar-Stelle ein schwerbeschädigter Rechtsanwalt, der diesen Beruf länger als 15 Jahre aucübt und durch seine Kriegsbeschädigung merklich in der Berufsaxisübung behindert ist, so stellt es einen Ermessenofehler dar, ihm einen anderen Bewerber vorzuziehen, für den nur die Gesichtspunkte des höheren Berufs- und Lebensalters sowie der “letzten Chance" sprechen. BGH, Besohl, v. 13. Februar 1967 - NotZ 4/66 - OLG Stuttgart BUNDESGERICHTSHOF Rotz 4/66 BESCHLUSS in dem Verfahren des Justizministeriums Baden-Württemberg, Antragsgegners und Beschv/erdeführer gegen Rechtsanwalt Dr„ otraI3e^, Eberhard Antragsteller und Beschwerdegegner, wegen Bestellung zu dem Anwaltsnotar. - 2 Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 13. Februar 1967 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten Glanzmann, des Notars Dr. Weber, der Bundesrichter Dr. Arndt und Dr. Spengler sowie des Rechtsanwalts und Notars Siewert nach mündlicher Verhandlung beschlossen? Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts in Stuttgart - Senat für NotarSachen - vom 12. Mai 1966 wird zurückgewiesen. Gerichtliche Gebühren und Auslagen werden nicht erhoben. Die im Beschwerdeverfahren erwachsenen außergerichtlichen Auslagen des Antragstellers werden den Antragsgegner auferlegt. Gründe s ^4 I. Der Antragsteller, geboren 1920, ist seit 1946 als Bechtsanv/alt beim Amtsgericht Ludwigsburg und beim Landgericht Stuttgart zugelassen. Er hat sich im Jahre 1964 um eine neu ausgeschriebene Stelle als Anwaltsnotar in Ludwigsburg beworben. Diese Bewerbung wurde durch Schreiben des Antragsgegners vom 3* Juni 1964 abschlägig be-schicden, wogegen der Antragsteller mit Schriftsatz vom 16. Juni 1964 gerichtliche -Entscheidung beantragt hat. Daraufhin hat der Senat für Wotarsachen des Gber-lanüesgerichts Stuttgart den angegriffenen Bescheid durch Beschluß vom 12» Mai 1966 aufgehoben und den Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller zu dem Anwalts-notar mit dem Amtssitz in Ludwigsburg zu bestellen. Gegen diesen Beschluß, welcher ihm am 15. August 1966 zugestellt worden ist, hat der Antragsgegner am 24. August 1966 sofortige Beschwerde eingelegt, die gemäß § 111 Abs. BWotO in Verbindung mit § 42 Abs. 4 BHAO zulässig, aber nicht begründet ist. II. Der Antragsgegner hat die Bewerber für die in Lud-wigsburg ausgeschriebene Anwaltsnotarstelle nach demselben Punktsystem eingestuft, welches dem beschließenden Senat bereits im Beschluß vom 27. Mai 1963 - WotZ 1/63 zur Prüfung Vorgelegen hat. Hierbei werden vorweg die Vorzugsrechte berücksichtigt, die sich etwa aus dem V/ieder-gutmachungs-, Heimkehrer- oder Vertriebenenrecht ergeben. Außerdem bleiben grundsätzlich Anträge solcher Bewerber unberücksichtigt, die bereits 65 Jahre alt sind. Sodann wird die Spitzengruppe nach einem Punktsystem ermittelt, bei dem folgende Gesichtspunkte berücksichtigt Werdens 1. die Ergebnisse der beiden juristischen Staatsprüfungen; 2. das Lebensalter, wobei für jedes Lebensjahr vom 45. Jahr an aufwärts ein Punkt gegeben wird; 3. die Berufserfahrung, wobei für jedes an einer fünfzehnjährigen Anwalts- oder gleichwertigen Tätigkeit fehlende Berufsjahr ein Punkt abgezogen, hingegen für je 3 weitere Berufsjahre über 15 Jahre ein Pluspunkt gewährt wird. Aufgabe dieses Punktsystems ist es, eine Spitzengruppe von einigen Bewerbern zu ermitteln, aus der dann unabhängig von der nach dem Punktsystem gewonnenen Reihenfolge die endgültige Wahl getroffen wird. Bei der strittigen Ausschreibung hat sich der Antragsgegner zugunsten der Rechtsanwältin Dr. Gertrud I.Il entschieden, bei der folgende Lebensdaten im Vergleich zu dem Antragsteller berücksichtigt worden sind; Examensnoten; Geburtsdatum; Anwalt seit; Punktzahl; Dr. MI "gut" und ’’befriedigend11 1900 1933 4-9 Dr. 0| "lobenswert” und "gut" 1920 1948 32 Neben der Bewerberin Dr. v/ar an sich kein anderer Rechtsanwalt in die Spitzengruppe eingereiht worden, weil keiner der nachfolgenden Bewerber bei der Punktbewertung mehr als 40 Punkte erzielt hatte. Gleichwohl wurde der - nach der Punktbewertung an fünfter Stelle liegende - Antragsteller mit Rücksicht auf seine Eigenschaft als Schwerbeschädigter (vgl. § 37 Abs. 1 SchwBG) neben Dr. ia dio Spitzengruppe einbezogen, Im Endergebnis wurde aber Dr. zu dem Anwaltsnotar bestellt. III. Diese Entschließung des Ministeriums, dem Antragsteller die Mitbewerberin Dr. M^K^vorzuziehen, wird von 0berlande3gericht aus folgenden Erwägungen als ermessensfehlerhaft angesehen. Ein Schwerkriegsbeschädigter Bewerber müsse gemäß § 37 Abs. 1 SchwBG anderen Mitbewerbern ohne gesetzliche Vorrechte jedenfalls dann vorgezogen werden, wenn er tatsächlich in seiner Berufsausübung ernstlich beeinträchtigt sei und nicht die Vorzüge der Mitbewerber ganz überwiegend seien. Fehlsam sei es insbesondere gewesen, daß der Bewerberin ihr über dem 60. Lebensjahr liegendes Lebensalter noch als förderlich angerechnet worden sei.' Statt-dessen hätte berücksichtigt werden müssen, daß sich die Mitbewerberin wohl in der kurzen Zeit von 1 1/2 Jahren bis zu dem Erreichen der Altersgrenze nicht voll in die Notargeschäfte würde einarbeiten können. Ferner hätten die besseren Exanensergebnisse des Antragstellers nicht durch die ältere Berufserfahrung der Mitbewerberin auf-gewogen werden können. Schließlich habe zugunsten des Antragstellers entscheidend seine Eigenschaft als Schwerbeschädigter in die Waagschale fallen müssen. Diesem werde schon jetzt die Ausübung seines Anwaltsberufs durch die Art seiner Kriegsbeschädigung - Verlust des rechten Arms - erschwert auch bestehe laut ärztlichen Gutachtens die Gefahr einer früheren Invalidität. Bei der Schreibtischtätigkeit eines Notars würde der Antragsteller weniger behindert sein als bei seiner Anwaltstätigkeit. IV. Dieser Beurteilung ist im Ergebnis beizupflichten. Allerdings kann dem Oberlandesgericht nicht in seiner Auffassung gefolgt werden, es seien Ermessens-fehler schon darin zu erblicken, daß der Antragsgegner in Rahmen seines Punktsystems das höhere Lebensalter auch nach der Überschreitung des 60. Lebensjahres als 6 günstig bewertet und zudem den Gesichtspunkt der "letzten Chance" des älteren Bewerbers für bedeutsamer als die besseren Examensergebnisse eines jüngeren Bewerbers gehalten hat. Insoweit kommt das Oberlandesgericht auf Rechtsüberlegungen zurück, mit denen sich der beschließende Senat bereits in der älteren Sache NotZ l/63 vom 27o Mai 1963 zu befassen hatte. Bas Oberlandesgericht vertritt in diesen Fragen weiterhin seine abweichende Meinung; jedoch sieht der Senat nach abermaliger Prüfung keine Veranlassung, seinen bisherigen Standpunkt aufzugeben. Es muß also im Rahmen der bloßen Ermessensprüfung nach § 111 Abs. 4 BNotO als durchaus vertretbar bezeichnet werden.; daß nach dem Punktsystem des Antragsgegners einem Notariatsbewerber auch für die Lebensjahre nach Vollendung des 60. Lebensjahrs noch weitere Pluspunkte zugebilligt werden. Unrichtig oder zu demindest mißverständlich ist es, wenn in diesem Zusammenhang im angefochtenen Beschluß von einer "Altersgrenze" bei 65 Jahren gesprochen wird. Im Standesrecht der der Bundesnotarordnung unterstehenden Notare ist nämlich - mit Ausnahme des Tätigkeitsgebietes der Notarkasse -eine Altersgrenze unbekannt. Es ist also durchaus nicht ausgeschlossen und nicht einmal eine Seltenheit, daß ein Notar sein Amt noch im 70. oder gar im 75« Lebensjahr ausübt. Aus der vom Antragsgegner aufgestellten und befolgten Richtlinie, bei der Besetzung von Anwaltsnotar-stellen keine Bewerbungen von Rechtsanwälten mehr zu berücksichtigen, die das 65. Lebensjahr erreicht oder überschritten haben, kann also nicht die Schlußfolgerung gezogen werden, ein höheres Alter als 60 Jahre müsse eher gegen als für den Bewerber ausgewertet werden. Bie von Antragsteller gezogenen Parallelen mit dem Recht der 7 Beamten und Militärpersonen, für die von gesetzeswegen eine Altersgrenze besteht, sind also abwegig; jedenfalls können sie nicht zu dem Nachweis eines Ermessensfehlers bei dem auf anderen Vorstellungen beruhenden Punktsystem des Antragsgegners dienen* Ebensowenig dürfen die nur zu einer Ermessensprüfung berufenen Gerichte der LandesJustizverwaltung Vorschriften in der Richtung machen, ob sich die fachliche Eignung für das Notariat zuverlässiger anhand günstiger Examenoergebnisse oder auf Grund einer längeren als 15jährigen Berufstätigkeit als Rechtsanwalt ermitteln läßt* Auch insoweit wird auf die zitierte Rechtsprechung des Senats Bezug genommen. Vo Ausschlaggebend ist also allein die Präge, ob dem Antragsgegner insofern ein Ermeosensverstoß zur Last zu legen ist, als er nicht dem Antragsteller mit Rücksicht auf dessen Eigenschaft als Schwerkriegsbeschädigter den Vorzug vor der (insoweit ohne Ermessensfehler) um 17 Punkte günstiger eingestuften Bewerberin Dr. läHflHI eingeräumt hat. Daß dieses letzten Endes auch die Auffassung des Oberlandes-# gerichts ist, erhellt aus seiner Bemerkung, das Vorliegen eines Ermessensfehlers wäre ohne weiteres zu verneinen, wenn der Antragsteller nicht schwerkriegsbeschädigt wäre. § 37 Abs. 1 SBG besagts ’'Soweit zur Ausübung einer unabhängigen Tätigkeit eine Zuilässung erforderlich ist, soll Schwerbeschädigten, die eine Zulassung beantragen, bei fachlicher Eignung und Erfüllung der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen die Zulassung bevorzugt erteilt werden.” Diese Vorschrift findet auf den Antrag- 8 steiler Anwendung, da er Schwerbeschädigter ist und überdies die Befähigung zu dem Riehterant (vgl. § 5 BNotO) besitzt; sowie unstreitig die sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen für das Notaramt erfüllt (deutsche Staatsangehörigkeit, § 5; Eignung nach Persönlichkeit und Leistungen, § 6 BNotO). Zwar ist der Antragsgegner, wie auch im angefochtenen Beschluß nicht verkannt wird, zu Recht davon ausgegangen, daß es sich bei § 37 Abs. 1 SBG um eine bloße Soll-Vorschrift handelt, welche keinen Rechtsanspruch des Schwerbeschädigten auf seine Zulassung begründet. Dadurch unterscheidet sich diese Bestimmung von den Mußvorschriften ähnlicher Vorzugsrechte, wie z.B. § 9a Heimkehrergesetz. Desungeachtet läßt der Wortlaut des § 37 Abs. 1 SBG erkennen, daß auch die Anwendung dieses Vorzugsrechts ausschließlich von der Erfüllung gesetzlicher Zulassungsvoraussetzungen abhängig sein soll. Es liegt also nicht in der Macht der Zulassungsbehörde, den Maßstab hinsichtlich der fachlichen Eignung im Verwaltungswege durch Aufstellung zusätzlicher Erfordernisse zu verschärfen (ebenso BVerwG in NJW 1958, 1887 = LÖV 1958, 665 bei § 9a Heimkehrergesetz). Hieraus ergab sich für den Antragsgegner die Verpflichtung, den Antragsteller außerhalb des nicht in Gesetz verankerten Punktsystems an bevorzugter Stelle zu berücksichtigen. Ob der Antragsgegner diese Einengung seines Ermessens durch § 37 SBG verkannt hat, wie das Oberlandesgericht meint, kann auf sich beruhen. Denn ausweislich des Aktenvermerks vom 14» Mai 1964 ist der Antragsteller mit Rücksicht auf seine Kriegsbeschädigung in den engsten Bev/erberkreis einbezogen worden, obwohl er bei der Punktbewertung nur 32 Punkte erhalten hatte und damit erst an fünfter Steile lag» Im Ergebnis hat der Antragsgegner den Antragsteller also an der ihm gemäß § 37 Abs« 1 SBG zukommenden bevorzugten Stelle berücksichtigto Ein entscheidender Ermessensfehler ist dein Antrags-gegner aber bei der Abwägung aller Umstände unterlaufen, welche für eine Auswahl sei es von Dr. sei es des Antragstellers sprachen. Zunächst ist die Ernennung des Antragstellei's, wiederum ausweislich des genannten Aktenvermerks, als J nicht vordringlich behandelt worden, weil seine Existenz bereits durch die Anwaltspraxis voll gesichert sei. Nach dem Gesetzeszweck des Schwerbeschädigtengesetzes kann die Handhabung des durch § 37 SBG begründeten Vorzugsrechtes indessen nicht vom Vorliegen einer Bedürftigkeit abhängig gemacht werden» - Zum anderen ist im Aktenvermerk niedergeiegt, aus "der Art der Beschädigung" des Antragstellers ergäben sich keine zwingenden Gründe für seine Bevorzugung» Demgegenüber hat das Oberlandeogericht auf Grund eines von ihm eingeholten Gutachtens von Professor Dr» Heiss festgestellt 9 daß die Schwerbeschädigteneigenschaft beim Antragsteller nicht nur formeller Natur ist» Vielmehr ist j er schon jetzt durch seine Körperschäden deutlich in seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt behindert; auch besteht die nicht ganz unerhebliche Gefahr einer früheren Invalidität. - Diese Auswirkung des Körperschadens auf die Ausübung des Berufs als Rechtsanwalt hat der Antragsgegner offensichtlich bei seiner Entscheidung nicht, oder jedenfalls nicht in voller Schwere berücksichtigt. Barüberhinaus ist es fehlsam, daß der Antragsgegner dem eindeutigen Punktvorsprung von Prau Dr. größere Bedeutung alo dem Vorzugsrecht des Antragstellers aus § 37 SBG beigemessen hat. Ungeachtet der Formulierung als Soll-Vorschrift muß § 37 Abs. 1 SBG - in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Beschluß und allen darin zitierten Fachkommentaren - dahin verstanden werden, daß von der Anwendung dieser Vorschrift nach pflichtmäßigen Ermessen nur dann abgesehen werden darf, wenn sehr gewichtige, besonders nachzuweisende Umstände gegen die bevorzugte Zulassung sprechen. Ob es bereits als ein solcher triftiger Grund anerkannt werden könnte, daß die Qualifikation eines Mitbewerbers Uberwiegt (so das Oberlandesgericht), mag dahingestellt bleiben, weil dieser Tatbestand vorliegend nicht gegeben war» Keineswegs können allein Gesichtspunkte der Anciennität, also das höhere Berufs- und Lebensalter, sowie der Billigkeitsgrund der ’’letzten Chance”, ausreichen, um die Vorrangstellung eines Schwerbeschädigten, welcher nachweislich ernstlich in seiner Berufsausübung behindert ist, hinfällig zu machen. Der angegriffene Verwaltungsakt erweist sich also vor allem insoweit durch einen Ermessensfehler beeinflußt als der Antragsgegner für die Ablehnung eines schwerbeschädigten Bewerbers keine schwerwiegenden Gründe, welche sich z.B. aus den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege ergeben könnten, für nötig gehalten und festgestellt hat, sondern im Grunde die schematische Punktbewertung als ausschlaggebend behandelt hat, obschon diese nach seiner eigenen Darstellung allenfalls für die ’’Grobauswahl” tauglich ist. Somit konnte der angegriffene Verv;altungsakt gemäß § 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO keinen Bestand haben. Der Verpflichtungsklage des Antragstellers ist vielmehr statt zugeben. Die nachträgliche Bestellung des Antragstellers zu dem Anwaltsnotar im Bezirk des Oberlandesgo-richts Stuttgart mit dem Amtssitz in Ludwigsburg ist keineswegs dadurch unmöglich geworden, daß auch die Rechtsanwältin Dr. MflliV ihrem Antrag entsprechend ernannt worden ist. Zweifel könnten allenfalls bestehen, ob das Oberlandesgericht von sich aus durcherkennen durfte, oder ob es dem Antragsgegner hätte Gelegenheit geben müssen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts selbständig neu zu beschließen. Indessen hat das Oberlandesgericht sein Vorgehen damit begründet, daß auch der nächste Bewerber keine Aussicht gehabt hätte, anstelle des Antragstellers die ausgeschriebene Notarstelle zu erhalten. Gegen diesen Teil des Beschlusses hat die sofortige Beschwerde keine Beanstandung erhoben, so daß es insoweit keiner erneuten Nachprüfung bedarf. - 12 Hach alledem war die sofortige Beschwerde zurück-zuweioen. Zur Kostenentscheidung vgl. § 111 Abs. 4 BHotO; § 201 Abs» 2 a.E. BRAO; § 13a Abc. 1 und 2 FGG. Spengler Siev/ert Glanzmann Br0 Weber l)r. Arndt