BGH · NotZ 3/71 vom 21.06.1971

2042 006 BUNDESGERICHTSHOF Notz 5/7i BESCHLUSS in dem Verfahren des Rechtsanwalts Heinz straße in Antragstellers und Beschwerdeführers, gegen den Justizminister des Schleswig Holstein in durch den Generalstaatsanwalt in a n d e s vertreten Antragsgegner und Beschwerdegegner, wegen Bestellung zu dem Anwaltsnotar 2 - Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarnachen, hat in der Sitzung vom 1?* Dezember 1971 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofs Glanzmann, des Rechtsanwalts und Notars V/olff I, des Bundesrichters Dr* Arndt, des Notars Dr. Becker und des Bundesrichters Braxmaier nach mündlicher Verhandlung beschlossen: Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Notarverwaltungssenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 21. Juni 1971 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwer-deverfahrens zu tragen und dem Antragsgegner die im Beschwerdeverfahren notwendig entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Geschäftswert wird auf 50 000 DM festgesetzt. Gründe : I. 1« Der im Jahre 1903 geborene Antragsteller war seit 1931 Rechtsanwalt in Forst/Lausitz, seit 1932 in Cottbus. Dort wurde er 1936 auch zu dem Notar bestellt. Am 1. August 1932 wurde er Mitglied der NSDAP, am 1. September 1932 der SA und am 16. Dezember 1932 der SS. Er war Rechtsberater im SS-Abschnitt XII in Frankfurt/Oder und Kreisabschnittsleiter des NSRB. Am 20. April 1937 wurde er zu dem Hauptsturmführer der SS befördert* Bei Kriegsbeginn wurde der Antragsteller Soldat und nahm an den Feldzügen in Polen und Frankreich teil. Als Feldwebel erhielt er am 25. Juni 1940 das Ritterkreuz. Im Rußlandfeldzug, an dem er als Leutnant und Kompanieführer teilnahm, erlitt er Erfrierungen und wurde deshalb am 30. Januar 1942 als dienstuntauglich aus der Wehrmacht entlassen. Auf Aufforderung des Generals der Polizei und Chefs des Hauptamtes der Ordnungspolizei im Reichs- und Preußischen Ministerium des Innern trat der Antragsteller, der ursprünglich seine Praxis als Rechtsanwalt und Notar wieder aufnehmen wollte, in das Rechtsamt der Ordnungspolizei ein. Dort wurde er am 20. April 1942 zu dem Generalmajor der Polizei ernannt und gleichzeitig im Wege der Rangangleichung SS-Bri-gadeführer. Im Juni/Juli 1942 wurde er auf eigenen Antrag in der Liste der Rechtsanwälte gelöscht. Damit erlosch auch sein Amt als Notar. Im Juli 1942 berief ihn der inzwischen zu dem Stellvertretenden Reichsprotektor für Böhmen und Mähren ernannt worden war, nach Prag. Dort war der Antragsteller bis Oktober 1943 als Generalinspekteur der Verwaltung tätig. Nachdem D^Bfe ira Oktober 1943 als Stellvertretender Reichsprotektor abberufen worden war, wurde der Antragsteller Chef des Rechtsamtes der Ordnungspolizei im Reichsministerium des Innern in Berlin. Da die Auflösung des Rechtsamtes bevorstand, wünschte der Antragsteller wieder aus dem Staatsdienst auszuscheiden. Der Reichsführer SS und Chef der Deutschen Polizei Himmler kommandierte ihn indessen mit Wirkung vom 18. Dezember 1943 zur Einarbeitung in die Geschäfte eines Höheren SS- und Polizeiführers (HSSPF) zu dem HSSPF Ost in Krakau ab. Nach dem Tode des HSSPF in Poson. SS-Obergruppenführers wurden dem Antragsteller am 25. Januar 1944 dessen Geschäfte übertragen. Am 20. April 1944 wurde er zu dem HSSPF im Reichsgau Wartheland und zu dem Führer des Oberabschnitts Warthe der Allgemeinen SS ernannt. In seiner Eigenschaft als HSSPF unterstand er unmittelbar dem Reichsführer SS und Chef der Deutschen Polizei Himmler. Der Antragsteller war gleichzeitig Stellvertretender Beauftragter des Reichskommissars für die Festigung des deutschen Volkstums im Warthegau und in dieser Eigenschaft dem Gauleiter und Reichsstatthalter Dr. Gr^H^ unterstellt. Nach dem 20. Juli 1944 übertrug Himmler, der inzwischen auch Befehlshaber des Ersatzheeres geworden war, den HSSPF das Kriegsgefangenenwesen in ihrem Bereich. In dieser Funktion nannte sich der Antragsteller Höherer Kommandeur der Kriegsgefangenen im Wehrkreis XXI. Zum 1. August 1944 wurde er zu dem SS-Gruppenführer und Generalleutnant der Polizei und Waffen-SS befördert. Am 3. August 1944 erhielt er von Himmler den Befehl, mit einer aus Kräften des Heeres, der Polizei und der Waffen-SS gebildeten Kampfgruppe an der Bekämpfung des am 1. August 1944 ausgebrochenen Warschauer Aufstandes mitzuwirken. Am 30. September 1944 erhielt er für diesen Einsatz das Eichenlaub zu dem Ritterkreuz. Nach seiner Rückkehr nach Posen wurde der Antragsteller von Dr. Gr^J^mit der Führung des Volkssturms im Wartheland beauftragt. Im November 1944 beauftragte ihn Himmler, inzwischen auch Oberbefehlshaber der Heeresgruppe Oberrhein, mit der Aufstellung eines Armeekorps. Im Januar 1945 kehrte der Antragsteller nach Posen zurück, war dort Stellvertretender Wehrkreisbefehlshaber, kurze Zeit Führer eines Auf- fangs tabes in Frankfurt/Oder und vom Februar bis März 1945 Kommandant der Festung Küstrin. Entgegen einem ausdrücklichen Befehl Hitlers brach er mit dem Rest der Besatzung zu den deutschen Linien durch. Er wurde deswegen in Haft genommen. Das kriegsgerichtliche Verfahren wurde - offenbar nach Hitlers Tod - eingestellt. Von August 1946 bis 24* Juni 1948 war der Antragsteller in Nürnberg interniert. Am 21. Juli 1949 wurde er durch Urteil der 1. Spruchkammer des Spruchgerichts in Bergedorf von der Anklage des Organisationsverbrechens freigesprochen und anr 9. Dezember 1949 im politischen Säuberungsverfahren in die Gruppe V (Entlastete) eingestuft. 2. Am 13. November 1950 wurde der Antragsteller beim Landgericht Flensburg und beim Amtsgericht Westerland als Rechtsanwalt zugelassen. Die 1951 beantragte Bestellung zu dem Notar wurde zunächst wegen Nichterfüllung der einjährigen Wartefrist der Ortsansässigkeit als Rechtsanwalt abgelehnt, jedoch für die Zeit nach Ablauf der Wartefrist in Aussicht gestellt. Inzwischen war der Antragsteller aber zu dem Bürgermeister von Westerland gewählt worden. Er nahm deshalb seinen Antrag zurück. Zum 31. Dezember 1952 wurde mit Rücksicht auf seine Tätigkeit als Bürgermeister die Zulassung zur Rechtsanwaltsschaft zurückgenommen. 1957 wurde der Antragsteller auf 12 Jahre zu dem Bürgermeister wiedergewählt. 1958 wurde er als Kandidat des BHE in den Schleswig-Holsteinischen Landtag gewählt, dem er bis 1962 angehörte. Am 8. Juli 1963 wählte die Stadtvertretung von Westerland den Antragsteller als Bürgermeister ab. 1958 war nämlich gegen ihn ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wnpen der Teilnahme an rechtswidrigen Tötungen bei der Bekämpfung des Warschauer Aufstandes eingeleitet worden. Zwar stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren am 1. August 1958 mit der Begründung ein, ein begründeter Verdacht einer strafbaren Handlung liege nicht vor. Jedoch wurden im September 1961 die Ermittlungen wieder aufgenommen. Am 19* April 1963 beantragte die Staatsanwaltschaft, die gerichtliche Voruntersuchung gegen den Antragsteller zu eröffnen mit der Anschuldigung, er habe als Mittäter an der Tötung von Menschen aus niedrigen Beweggründen teilgenommen. Am 6. Mai 1963 wurde die Voruntersuchung eröffnet. Dem Antrag der Staatsanwaltschaft, den Antragsteller außer Verfolgung zu setzen, entsprach die Strafkammer des Landgerichts Flensburg durch Beschluß vom ?4y Mai 1967* Die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen wurden durch Beschluß vom selben Tage der Staatskasse mit der Begründung auferlegt, die gerichtliche Voruntersuchung habe keinen begründeten Verdacht der strafbaren Teilnahme an rechtswidrigen Tötungen bei der Bekämpfung des Warschauer Aufstandes ergeben. 3. Bereits am 23. November 1966 hatte der Antragsteller, der seit Januar 1966 als juristischer Mitarbeiter bei Rechtsanwalt und Notar PlflHIHB in arbeitete, den An- trag gestellt, ihn wieder als Rechtsanwalt zuzulassen und zu dem Notar zu bestellen. Der Vorstand der Schleswig-Holsteinischen Rechtsanwaltskammer erhob nach eingehender Prüfung gegen die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft keine Bedenken. Der Präsident des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig schloß sich dem an. Mit Bescheid vom 30. Oktober 1967 ließ der Antragsgegner den Antragsteller als Rechtsanwalt heim Landgericht Flensburg und heim Amtsgericht Westerland zu. Der Vorstand der Schleswig-Holsteinischen Notarkammer hat den Antrag auf Bestellung zu dem Notar befürwortet. Der Oberlandesgerichtspräsident ist dem nicht entgegengetreten. Mit Bescheid vom 12. Juni 1968 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, vor dem 23* November 1968 könne über seinen Antrag nicht entschieden werden, weil erst an diesem Tage die einjährige Wartezeit der ortsansässigen Anwaltstätigkeit (AV vom 4. April 1949 Buchst, e = SchlHA 1949, 158 i.V.m. der AV vom 24* Mai 1967 = SchlHA 1967, 147) erfüllt sei. Im März 1969 stellte die Staatsanwaltschaft, der von polnischer Seite weitere Dokumente über den Warschauer Aufstand zugegangen waren, erneut Ermittlungen an. Sie teilte dem Antragsgegner am 4. Dezember 1969 jedoch mit, daß nach Prüfung keine Veranlassung bestehe, die Ermittlungen gegen den Antragsteller wieder aufzunehraen. Mit Bescheid vom 11. Dezember 1969 lehnte der Antragsgegner es ab, den Antragsteller zu dem Notar zu bestellen. Der rechtzeitig gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung wurde zurückgewiesen. Mit der sofortigen Beschwerde begehrt der Antragsteller, den Beschluß des Oberlandesgerichts aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, ihn zu dem Notar zu bestellen. Der Antragsgegner hat beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. II. Das formund fristgerecht eingelegte Rechtsmittel ist nicht begründet. 1• Einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts bedarf es nicht. Antragsteller und Antragsgegner haben sich damit einverstanden erklärt, daß der Rutscheidung des Senats der vom Oberlandesgericht fcstgestellte Sachverhalt zugrunde gelegt wird (BGHZ 53, 95, 97). Das Oberlandesgericht hat seinerseits den Sachverhalt ebenfalls ohne weitere Beweiserhebung den von ihm beigezogenen, in dem angefochtenen Beschluß näher bezeichneten strafrechtlichen Ermittlungsakten entnommen. Auch das war, nachdem Antragsteller und Antragsgegner sich hiermit einverstanden erklärt hatten, nach den Grundsätzen der oben angegebenen Senatsentscheidung zulässig. Da die Parteien im sog. Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Dispositionsbefugnis jedenfalls insoweit haben, als sie durch Antrag, Rücknahme des Antrags, Anerkenntnis, Verzicht oder Vergleich das Verfahren in Gang bringen, beenden und beschränken können, ist es ihnen auch möglich, den Streitstoff mit der Wirkung einzugrenzen, daß nur das Vorgetragene der rechtlichen Würdigung des Gerichts unterworfen wird (vgl. Keidel, FGG, 9. Aufl., § 12 Nr. 109, 111). 2. Das Oberlandesgericht nimmt übereinstimmend mit dem Antragsgegner an, daß den Antragsteller nach dem Ergebnis der gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren kein strafrechtlicher Vorwurf wegen seiner Tätigkeit bei der Niederwerfung des Warschauer Aufstandes trifft. Es geht ferner mit dem Antragsgegner auch davon aus, daß der von Professor Dr. Thieme erhobene Vorwurf unbewiesen und unbeweisbar sei, wonach der Antragsteller angesichts vorbeiziehender polnischer Flüchtlinge - Frauen und Kinder -geäußert haben soll: ’’Sehen Sie, das ist unser schwerstes Problem, soviel Munition haben wir nicht, um die alle umzulegen. n Schließlich, so führt das Oberlandesgericht aus, hätten dem Antragsteller auch während seiner Tätigkeit als HSSPF keine rechtswidrigen Tötungen nachgewiesen werden können. Das alles legt auch der beschließende Senat zugrunde. 3. Gleichwohl, so meint das Oberlandesgericht, habe der Antragsteller während der nationalsozialistischen Herrschaft insgesamt ein Verhalten gezeigt, das ihn nach § 6 BNotO auch heute noch als ungeeignet zu dem Notar erscheinen lasse. Hie mit der sofortigen Beschwerde hiergegen gerichteten Angriffe können keinen Erfolg haben. a) Her Senat hat in der Entscheidung BGHZ 53, 95 ( = NJW 1970, 4?7) ausgeführt, ein Bewerber, der während des sog. Dritten Reiches schuldhaft und nicht nur geringfügig gegen die Grundsätze der Menschlichkeit und Rechtsstaatlichkeit verstoßen habe, sei für das Amt des Notars als ungeeignet anzusehen (aaO S. 101 f). Dabei könne die Erreichung eines bestimmten Dienstgrades oder die Bekleidung eines bestimmten Amtes nicht automatisch zur Ablehnung des Bewerbers führen, weil dies der rechtsstaatlichen Forderung der Verhältnismäßigkeit und dem Gedanken des Schuldprinzips als Voraussetzung der Haftung im strafrechtlichen, dienstrechtlichen und disziplinarrechtlichen Bereich widersprechen würde. Deshalb müsse in derartigen Fällen die Betätigung des Bewerbers im einzelnen geklärt werden. Diese Grundsätze hat der Senat in der Entscheidung NotZ 10/69 vom 6. Juli 1970 wiederholt und ergänzend ausgeführt, daß für die Bejahung eines Schuldvorwurfs nicht die Feststellung einer Schuld im strafrechtlichen Sinne oder nach zivilrechtlichen Grundsätzen erforderlich ist. b) Beide Entscheidungen haben ausdrücklich die Frage der Beurteilung solcher Fälle offengelassen, in denen der Bewerber im nationalsozialistischen Staat eine herausragende Stellung innehatte. Gerade darum handelt es sich hier, wie schon der Antragsgegner in der Begründung seines Be- / - in - scheide? und auch das Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt haben, aa) Die HSSPF unterstanden unmittelbar Himmler. Sie waren für ihren Bereich dessen Generalbevollmächtigte, wie sich aus der von Buchheim (Vierteljahreshefte für Zeitgeschichte 1963* 36?, 367 f) zitierten Dienstanweisung vom 18. Dezember 1939 ergibt. Es versteht sich von selbst, daß die Auswahl für eine derartige Stellung nur auf Personen fallen konnte, deren bedingungslose Unterstützung der Ziele und der Maß-% nahmen der Obersten Führung des nationalsozialistischen Staates, insbesondere und gerade auch derjenigen Himmlers, außer Frage stand. Wenn es sich bei dem Antragsteller nicht um eine in diesem Sinne bewährte Führungskraft gehandelt hätte, wäre er weder zur Einarbeitung in die Geschäfte eines HSSPF nach Krakau zu dem HSSPF Ost abkommandiert, noch anschließend zu dem HSSPF in einem ehemals polnischen Gebiet ernannt, alsbald zu dem SS-Gruppenführer befördert und mit der Niederkämpfung des Warschauer Aufstandes beauftragt worden. Es ist, wie schon das Oberlandesgericht richtig ausgeführt hat, angesichts der dem Antragsteller seit Ende 1943 übertragenen Aufgaben, seines Amtes und Ranges sowie ^ seiner Stellung zu Himmler nicht denkbar, daß er nicht zu- mindest im allgemeinen über die Ziele und auch die Maßnahmen unterrichtet war, die die nationalsozialistische Führung gerade in ehemals polnischen Gebieten, auch soweit sie wie der Warthegau dem Deutschen Reiche angegliedert worden waren, verfolgten, nämlich diese Gebiete rücksichtslos von Polen und Juden zu säubern, um Platz für die geplante Eindeutschung, vor allem durch Ansiedlung von Volksdeutschen zu schaffen. Die Auffassung Buchheims (aaO S. 368), im Altreich hätten sich aus der Stellung der HSSPF nur Kompetenzen einer äußeren 11 Re präsent.-it ion ergeben, trifft für den Gnu Wartheland, der unbeschadet seiner etwaigen staatsrechtlichen Zugehörigkeit faktisch Besetzungsgebiet war, gerade nicht zu, wie übrigens die weiteren Ausführungen Buchheims (aaO S. 376 ff) klar ergeben, Bas folgt auch schon daraus, daß der Antragsteller zu seiner Einarbeitung zu dem HSSPF Ost nach Krakau, in das sog. Generalgouvernement abkommandiert worden war, also in ein auch nach damaligen Rechtsbegriffen besetztes Gebiet, in dem die Gewalttaten der S3 unbestritten einen besonders großen Umfang hatten. Für bloß repräsentative Aufgaben wäre jedenfalls, wenn überhaupt eine Einarbeitung, so doch jedenfalls keine in einem Gebiet wie dem Bereich des HSSPP Ost erforderlich gewesen. Wer in der herausragenden Stellung eines der höchsten SS-Führer wie der Antragsteller bis zuletzt leitend an maßgebender Stelle und mit Energie in besetzten Gebieten tätig war, hat damit durch seine bloße Mitwirkung, auch wenn strafrechtliche Vorwürfe nicht erhoben werden können, einen so erheblichen Beitrag zu den nationalsozialistischen Unrechtshandlungen geleistet, daß er allenfalls dann als Notar tragbar wäre, wenn Umstände dargetan wären, die die Annahme einer solchen Mitwirkung ausschließen. Davon ist aber, wie noch auszuführen sein wird, nicht die Rede. bb) Im Rahmen der Prüfung "nach § 6 BNotO kann der anzuwendende Maßstab an die zu fordernden persönlichen Eigenschaften nicht zu milde sein, weil, worauf in den genannten Beschlüssen des Senats bereits hingewiesen worden ist, bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "Persönlichkeit" des Bewerbers besonders auf die Belange einer geordneten Rechtspflege Rücksicht zu nehmen ist. Deshalb 12 darf bei der Prüfung, ob ein Bewerber nach seiner Vergangenheit in der NS-Zeit sum Notar bestellt werden kann, nicht außer Betracht bleiben, daß der Ruf der Unantastbarkeit der Rechtspflege als Wahrerin von Rechtsstaatlichkeit und Gerechtigkeit in den Augen der Rechtsuchenden leiden könnte, wenn das Notaramt auf Personen übertragen würde, die während der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft an weithin sichtbarer Stelle bis zuletzt aktiv in Organisationen tätig gewesen sind, die durch die Verbreitung von Furcht und Schrecken eine der wesentlichen Stützen der nationalsozialistischen Herrschaft waren. Die Gefahr, daß das Ansehen der Rechtspflege Schaden nehmen könnte, wäre in einem solchen Falle nur dann nicht gegeben oder hätte allenfalls dann zurückzutreten, wenn hinreichende Anhaltspunkte gegeben wären, daß der Bewerber Rang und Stellung nur formal innehatte, cc) Dazu genügt nicht, daß, wie hier dem Antragsteller, strafrechtliche Vorwürfe wegen konkreter Rechtsverletzungen nicht gemacht werden können oder jedenfalls nicht beweisbar sind. Es genügt auch nicht, daß der Antragsteller, wovon auch das Oberlandesgericht ausgeht, als eine Ausnahme unter den SS-Führern beurteilt worden ist, daß er die Aufhebung des Himmler-Befehls, die polnische Zivilbevölkerung in Warschau niederzuraachen, begrüßt, die Erschießung unschuldiger Zivilisten mißbilligt und in einem Falle insoweit auch sofort Abhilfe geschaffen hat. Derartiges zeigt lediglich, daß der Antragsteller im Gegensatz zu anderen hohen SS-Führern nicht kriminell war, und ermöglicht darüber hinaus die Feststellung, daß er die schlimmsten Unmenschlichkeiten nicht gebilligt und für seinen Bereich, soweit möglich, im Einzelfall auch abgestellt hat. Sie beseitigt aber nicht seine vorwerfbare Verstrickung in das nationalsozialistische Herrschaftssystem, für das er seit 1932 vor- behaltlos eingetreten ist, und dem er noch in einer Zeit, als dessen unmenschlicher und rechtsstaatswidriger Charakter jedenfalls einem höheren SS- und Polizeiführer nicht mehr verborgen sein konnte, bis zuletzt an hervorragender Stelle bereitwillig und erfolgreich gedient hat. Es kann nicht festgestellt werden und ist auch nicht behauptet, daß der Antragsteller, wie in den Fällen, die den erwähnten Senatsbeschlüssen zugrunde lagen, sich zu irgendeiner Zeit für Opfer des Nationalsozialismus eingesetzt und dadurch eine Abkehr vom damaligen Unrechtssystem zu erkennen gegeben hat. Er hat auch nicht den Versuch unternommen, die Ernennung zu dem HSSPF zu umgehen oder diese Stelle wieder ahgeben zu können. Befehlsnotstand hat er ausdrücklich nicht geltend gemacht. Auch der Umstand, daß er entgegen Hitlers Befehl die eingeschlossene Festung Kiistrin aufgegeben und mit der Besatzung zu den deutschen Linien zurückgekehrt ist, vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. dd) Der gerichtlichen Bestätigung des ablehnenden Bescheids des Antragsgegners steht nicht entgegen, daß der Antragsteller als Rechtsanwalt zugelassen worden ist. Es ist, obwohl es sich beim Rechtsanwalt ebenso wie beim Notar um ein Organ der Rechtspflege handelt, etwas anderes, ob jemandem die Zulassung zu einem freien Beruf zuteil wird, die bei Vorliegen der fachlichen Voraussetzungen nur versagt werden darf, wenn im Gesetz aufgestellte Zulassungshindernisse vorliegen (§6 Abs. 2 BRAO), oder ob jemand in ein öffentliches, also mit der Ausübung staatlicher Funktionen verbundenes Amt berufen wird. Es ist jedenfalls kein Rechtsfehler, wenn der Antragsgegner trotz der Zulassung des Antragstellers zur Rechtsanwaltschaft die Bestellung zu dem Notar abgelehnt hat. Aus der Tatsache, daß ein Bewerber im Bereich den Anwaltsnotariats als Rechtsanwalt zugelassen worden ist, folgt nicht zwingend, daß er bei fachlicher Eignung und Vorliegen eines Bedürfnisses (§4 Abs, 2 BNotO) zu dem Anwaltsnotar bestellt werden muß. Eine andere Auffassung sollte auch in dem Beschluß vom 6. Juli 1970 (NotZ 10/69 S. 15) nicht zu dem Ausdruck kommen• III. Nach allem war die Beschwerde des Antragstellers mit der ausgesprochenen Kostenfolge zurückzuweisen. Glanzmann Wolff Dr. Arndt Dr. Becker Braxmaier