BGH · NotZ 3/64 vom 06.03.1964

KotZ 3/64 2034 040 Beschluß In dem Verfahren des Justizminsteriums Baden-Y/ürttemberg in Antragsgegners und Beschwerdeführers, gegen den Assessor Dr. Friedrich S , K( Krs. Yi R^^^straße Antragsteller und Beschwerdegegner, wegen Bestellung zu dem Notarassessor hat der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, am 30o November 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Grlanzinann, des liechtsanwalts und Notars Wolff I, der Pundesrichter PÖrtzler und Br. Spengler, sowie des Rechtsanwalts und Notars Siewert nach mündlicher Verhandlung beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluß des Oberlandesgerichts in Stuttgart - Senat für Notarsachen - vom 6. März 1964 aufgehoben. Der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 27.Juni 1963 - P 64/Dro sWmm Kiedrich - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Gerichtskosten des Verfahrens. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet . Der Geschäftswert wird auf 20 000 DM festgesetzt. ~ 2 -Gründe : iDer am 1929 geborene Antragsteller hat im Jahre 1958 die zweite juristische Staatsprüfung abgelegte Anschließend v/ar er zunächst als Anwaltsassessor und danach als Hechtsanwalt in Stuttgart tätig. 5r verzichtete jedoch im Herbst I960 auf seine Zulassung als Hechtsanwalt und beantragte am 2» November I960 seine Übernahme in den Anwärterdienst als Notarassessor. Dieser Antrag wurde vom Justizministerium des Landes Baden-Y/ürttemberg, dem Antragsgegner des vorliegenden Verfahrens, durch Bescheid vom 27. Juni 1963 mit der Begründung zurückgewiesen, daß die Hinrichtung eines Anwärterdienstes im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart nicht möglich sei, weil § 7 BNotO hier keine Geltung habe. Überdies bestehe kein Bedürfnis für eine Übernahme des Antragstellers als Notarassessor, weil der Antragsgegner auch v/eiterhin an seiner bisherigen Übung festzuhalten gedenke, lediglich solche Bewerber, die zu dem Amte des Bezirksnotars befähigt seien, zu Uur-Notaren zu bestellen. Gegen diesen Bescheid des Antragsgegners hat der Antragsteller rechtzeitig gerichtliche Entscheidung beantragt. Das Oberlandesgericht Stuttgart, Senat für Notarsachen, hat den angefochtenen Bescheid durch Beschluß vom 6. März 1964 aufgehoben und den Antragsgegner angewiesen, den Antragsteller unter Beachtung der Hechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Gegen diesen Beschluß richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragsgegners, mit der er Aufhebung des Beschlusses und Abweisung des vom Antragsteller gestellten Antrages beantragt. Dio sofortige Beschwerde ist gemäß § VI Abs. 4 BNotO zulässig, sowie in rechter Form und Frist eingelegt (vgl. §§ 37, 39 Abs. 1 und 2, 42 Abs. 4 BRAO). Sie ist auch in der Sache begründet. I. Zur Frage der Notariatsverfassung hat der Gesetzgeber durch Erlaß der am 1» April 1961 in Kraft getretenen Bundesnotarordnung die Entscheidung getroffen, das Jiurnotariat und das Anwaltsnotariat im bisherigen Umfange grundsätzlich ™ nebeneinander bestehen zu lassen. Das wirkt sich dahin aus, daß in gewissen Gebieten der Bundesrepublik Deutschland das liurnotari&t (vgl. 5 3 Abs. 1), in anderen Gebieten das Anwaltsnotariat (vgl. § 3 Abs. 2 BNotO) ausschließlich besteht. Daneben sind aber auch die Sonderformen des Notariats im Lande Baden-Württemberg, wie sie durch Art. 135 GG gewährleistet sind, bestehen geblieben, nämlich das Bezirksnotariat im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart ($ 114) und das Richternotariat im Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe (§ V5 BNotO). j Für den Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart, in dem fll der Antragsteller seine Übernahme als Notarassessor betreibt, ' erkennt die Bundesnotar Ordnung drei verschiedene Notariats- (" formen nebeneinander an, nämlich das Bezirksnotariat gemäß j ausdrücklichem Vorbehalt in § 114 Abs. 1, 2 (für das die BundesnotarOrdnung nicht gilt), das Anwaltsnotariat gemäß ausdrücklichem Vorbehalt in § 116 Abs. 1, sowie das Nur-Not&riat gemäß Erwähnung in § 1*4 Abs. 3* Wenn es nämlich in der letztgenannten Vorschrift des § 114 Abs. 3 BNotO folgendermaßen heißt: "Zu Notaren nach diesem Gesetz können auch Bezirksnotare und Anwärter bestellt werden, „. „ " so ist dadurch mittelbar anerkannt, daß Notare auch gemäß § 3 Abs. 1 "zur hauptberuflichen Amtsausübung auf Lebenszeit" bestellt werden können. Über die bisher geschilderten Grundlagen der Notariatsverfassung im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart besteht keine Meinungsverschiedenheit unter den Parteien des vorliegenden Verfahrens. Streitig ist nur, ob der Antragsgegner den Zugang zu dem hauptberuflichen (nichtbeamteten) Notariat außer den in § 114 Abs0 3 BNotO erwähnten Bezirksnotaren und Bezirsksnotaranwärtern auch solchen Bewerbern, die die Befähigung zu dem Riehteramt erworben haben (vgl. i 5 BNotO), eröffnen muß und ob solchen Bewerbern, falls diese l'rage zu bejahen ist, im Hinblick auf § 7 BNotO auch die Ableistung eines Anwärterdienstes als Notarassessor ermöglicht werden muß. II. Wortlaut und Sinn der EundesnotarOrdnung führen in Verbindung mit der geschichtlichen Entwicklung zu der eindeutigen Schlußfolgerung, daß Bewerber, die die Befähigung zu dem Richteramt erlangt haben, auch im Bezirk des Oberlandes-gcrichts Stuttgart nicht von der Bestellung zu dem Nur-Notar ausgeschlossen sein sollen. Bereits in dem Württemberg!sehen Ausführungsgesetz zu dem Bürgerlichen Gesetzbuch vom 26. November 1931 war zu dieser Präge folgendes bestimmt: Art. 93 Abs. Is "Das Justizministerium kann das Amt eines Öffentlichen Notars, soweit hierfür neben den Bozirks-notaren ein Bedürfnis besteht, solchen reichsan-gehörigen Personen übertragen, die zu dem Richteramt befähigt sind oder die Prüfung für den mittleren Justizdienst in Württemberg bestanden haben." Biese Vorschrift hatte bereits einen Vorläufer in Gestalt de Art. j 99. Abs. ;i des AG BG? vom 28. Juli 1899. Ber A.rt» 98 AG BGB war zwar durch § 75 der Heichsnotarordnung außer Kraft gesetzt (vgl. Seybold/Hornig/Lemmens, 3° Aufi. Annu III B zu § 75), dadurch hatte sich aber an dem landesrechtlichen Vorrang der Bezirksnotare (vgl. § 85 I RNotQ) nichts geändert. Im übrigen galt jedoch die Reichsnotarordnung in Württemberg mit der Maßgabe des § 85 Abs. II: " Zu Notaren nach dieser Verordnung können auch Bezirksnotare und Anwärter bestellt werden, die nach den württembergisehen Bestimmungen zur Anstellung als Bezirkenotar befähigt sind.” Banach kann kein Zweifel bestehen, daß die heichsnotarordnun auch im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart Nur-Notare mit Rienteramtsbefähigung jedenfalls zuließ. Im Hinblick auf diese Vorgeschichte lassen die §§ 'Hj 116 in ihrem Zusammenhalt nur die Beutung zu, daß im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart weiterhin auch Nur-Notare nach den Vorschriften der §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1, 5 bis 7 BilotO bestellt v/erden dürfen. Denn hätte die Bundesnotarordnung insoweit eine Änderung des historisch begründeten Zustandes herbeiführen sollen, so v/äre dies deutlich zu dem Ausdruck gebracht ’worden. Stattdessen woist die in § 114 Abs. 3 ENotO beibehaltene Formulierung: "Zu Notaren nach diesem Gesetz können auch Bezirksnotare und Anwärter be- stellt werden" unmißverständlich darauf hin, daß neben diesen nur zusätzlich zugelassenen Bewerbern auch solche Bewerber, die die Normalvoraussetzung des § 5 erfüllen, zu Kur-Notaren im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart bestellt werden können. III. Unabhängig hiervon stellt sich die zv/eite I'rage, ob für den Stuttgarter Bezirk die Anwendung der in § 7 PNotO enthaltenen Regelung des Anwärterdienstes etwa ausgeschlossen ist. § 7 ENotO besagt, zur hauptberuflichen Amtsausübung als Notar solle in der Regel nur bestellt werden, wer einen dreijährigen Anwärterdienst als Notarassessor geleistet hat. Mit Rücksicht auf die Vielschichtigkeit der Notariatsverfassung im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart wäre es immerhin vertretbar gewesen, eine örtliche Ausnahme von dieser Regel zu verfügen. Auf eine derartige gesetzliche Ausnahme glaubt sich der Antragsgegner in der Tat berufen zu können, weil § 7 in § 116 Abs. 1 Satz 2 BNotO für unanwendbar erklärt worden ist. Indessen kann dieser eine Satz nicht aus dem Zusammenhang gerissen werden, sondern er muß im Zusammenhang mit der ganzen Gesetzesstelle verstanden werden, die wie folgt lautet: § M6 Abs. 1: '•In den Gerichtsbezirken der früher württembergischen und hohenzollernschen Teile des Landes Baden-Württemberg, in denen am 10 April 1961 Rechtsanwälte zur nebenberuflichen Amtsausübung als Notare bestellt werden konnten, können auch weiterhin Anwalt snot are bestellt werden. § 7 ist insoweit nicht anzuwenden. $ 4 gilt entsprechend.M Da mit dem in Satz 2 gebrauchten Worte "insoweit” nach sprachlichen Grundsätzen nicht an den eingangs genannten Geltungsbereich des § 1^6 Abs. 1 ("Gerichtsbezirke" usw.), sondern nur an den Vorgang der Bestellung von Anwaltsnotaren als solchen angeknüpft werden kann, so fehlt dem Satz 2 jeder vernünftige Sinn; denn § 7 besagt schon für sich betrachtet, daß der Anwärterdienst allgemein bloß zur Vorbereitung auf das Hur-Notariat und nicht auf das Anwalts-notariat bestimmt ist. Hieran anknüpfend wird im Kommentar von Seyb old/Hornig, Anm» 16 zu § IM BNotO überzeugend dar-gelegt, daß die Übernahme des vorletzten Satzes des Abs. 1 auf einem hedaktionsversehen beruht. In den Regierungsentwürfen (^T-Rrucksache 2017 / 2» Wahlperiode; ?T-Druck-o&che 219 / 3. Wahlperiode) v/ar nämlich der Anwärterdienst in einem allgemein gehaltenen § 5 geregelt, sodann aber in § 7 durch einen Zusatz: "§ 5 ist insoweit nicht anzuwenden" bei Anwaltsnotaren wieder für unanwendbar erklärt worden. Eben dieser Zusatz: "§ 5 i3t insoweit nicht anzuwenden" war auch im ursprünglichen § 88 bzw. § 87, der dem heutigen § i';6 entspricht, vorgesehen. - £rst auf Grund der Beschlüsse des Rechtsausschusses (vgl» BT-Drucksache 3. V..P. 2128 und zu Drucksache 2128) wurde § 7 (früher § 5) neu derart gefaßt, daß ein Anwärterdienst nur noch von den angehenden tfur-Hotaren verlangt v/ird. folgerichtig wurde für Anwaltsnotare in § 3 Abs. 2 (entspricht dem früheren § 7) keine besondere Freistellung vom Anwarterdienst mehr ausgesprochen. Dagegen wurde in § 87 Abs. 1 der im Entwurf vorgesehene Satz: "§ 5 ist insoweit nicht anzuwenden" abgeändert in: n§ 7 ist insoweit nicht anzuwenden". Welche Überlegungen den kechtsaus-schuß dazu veranlaßt haben mögen, an dieser Stelle nicht gleichfalls die Streichung der Vorbehaltsklausel vorzunehmen, ist in der Drucksache zu 2128 (vgl. S. 3, 8) nicht mitgeteilt worden. Selbst wenn dieser Klausel an dieser Stelle noch irgendeine Bedeutung beigemessen worden sein sollte,so kann keinesfalls unterstellt werden, der Hechtsausschuß habe dieser Klausel unter Beibehaltung ihres alten (im Regierungsentwurf völlig eindeutigen) Wortlauts stillschweigend eine ganz andere Bedeutung beilegen wollen, indem sie nunmehr für Stuttgart nicht mehr die Anwaltsnotare, sondern Nur-Notare vom Anwärterdienst des § 7 freisteilen solle. Die Lntstehungsgeschichte des § 116 ENotO zwingt also nicht zu einer Korrektur des obigen Auslegungsergebnisses, sondern sie bestätigt es. IV. Auf der anderen Seite führt indessen das Auslegungsergebnis, wonach die Anwendbarkeit des § 7 BNotO für den Oterlandesgerichtsbezirk Stuttgart nicht kraft Gesetzes ausdrücklich ausgeschlossen worden ist,* keineswegs zwangsläufig zu der Schlußfolgerung, daß die LandesJustizverwaltung nunmehr für das dortige Nur-Notariat eine bestimmte Anzahl von Bewerbern, welche die Befähigung zu dem Richteramt besitzen, berücksichtigen müßte. Vielmehr wird sich die Bestellung von VollJuristen zu Hur-Notaren im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart notgedrungen auch künftighin in sehr engen Grenzen halten. Denn nach dem Leitgedanken des oben wiedergegebenen und der Sache nach noch heute maßgeblichen § 98 AG BGB können Bewerber aus dieser Gruppe, sowie aus der Gruppe der Anwärter mit "mittlerer" Justizprüfung nur insoweit berücksichtigt werden, als hierfür neben den aktiven Bezirksnotaren ein Bedürfnis besteht. ~ 9 ~ .Derzeit entfallen übrigens auf die drei Notargruppen folgende Zahlen: Ls gibt rund 360 Bezirksnotare, 77 Anwaltsnotare und bloß 24 Nur-Notare. - Dabei sind nicht mitgerech-net die 9 Anwaltsnotare im früheren Hohenzollern, weil dort bisher eine gänzlich abweichende Notariatsverfassung (Anwalts-notariat) gilto - Der Nachwuchs für die zuletzt genannte Gruppe der Nur-Notare rekrutiert sich aus dem Stand der Bezirksnotare und aus den Kreisen der Volljuristen sowie der Bezirksnotar-Anwärt er. Unter den Nur-Notaren sind 18 im Bezirk der Stadt Stuttgart und 6 in anderen Städten ansässig. Es * sind seit 1956 acht Nur-Notariatsstellen neu besetzt und zwei^ weitere Stellen neu geschaffen worden. i i Ausgehend von diesen besonderen Örtlichen Verhältnissen ist in dem angefochtenen Bescheid vom 27» Juni *963 unter Hin-! weis auf § 4 BNotO ein Bedürfnis für die Ernennung des Antrag-1 stellers zu dem Notarassessor verneint worden. In der Begründung j wird ausgeführt, daß dem Anträge nicht nähergetreten werden könj no, weil nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt wer- j den könne, daß der Antragsteller binnen angemessener Zeit nach j erfolgreicher Ableistung des Anwärterdienstes voraussichtlich j zu dem hauptberuflichen Notar bestellt werden würde. Das Funda- ! ment der Notariatsverfassung bildeten die Bezirksnotare. Diesel und die Bezirksnotar-Anwärter könnten von alters her auch zu dem 1 öffentlichen Notar bestellt werden. Nur so lasse sich das Ne- ^ beneinanderbestehen zweier Formen des öffentlichen Notariats, nämlich des Anwalts- und des Nur-Notariats, erklären. Herkömmlich würden also Personen mit Befähigung zu dem Richteramt zu Anwaltsnotaren, zu Nur-Notaren aber Personen mit der Befähigung zu dem Bezirksnotar bestellt. Dieser Grundsatz habe sich bewährt und sei auch in der Praxis bisher so gut wie ausnahmslos durchgeführt v/orden. Seitens der Landes Justizverwaltung sei beabsichtigt, den Grundsatz auch in Zukunfz beizu-behalten. Daraus folge, daß für den Antragsteller keine 4 10 - hinreichende Aussicht gegeben sei, nach Ableistung des ange-strebten Anwärterdienstes zu dem Nur-Notar bestellt zu werden, zu demal bisher die Besetzung der ohnehin wenigen und selten frei werdenden Stellen für Nur-Notare mit geeigneten Bezirksnotaren keine Schwierigkeiten bereitet habe. Durch diesen Verwaltungsbescheid ist weder der Antragsteller in seinen kochten beeinträchtigt, noch beruht der Bescheid auf einem Ermessensfehler im Sinne des § 111 ENotO. Y;ie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 27- ilai 1963 - NotZ 1/63 - ausgesprochen hat,macht es das vom Grundgesetz - Art. 13& GG - gewährleistete Neteneinanderbestehen von drei verschiedenen Hotargruppen im Bezirk des OLG Stuttgart der Justizveiwaltung geradezu zur zwingenden Notwendigkeit, eine bestimmte Delation zwischen den drei Gruppen herzustellen. Daraus ergab sich für den damals zu entscheidenden Streitfall die lolgerung, daß die Zahl der zuzulassenden Anwaltsnotare von vornherein eine nur begrenzte sein konnte, i'ür den gegenwärtig zu entscheidenden Verwaltungsstreit ergibt sich die weitere iolgerung, daß die dem Herkommen entsprechende Begrenzung der Zahl der Nur-Notare nicht auf einem Rechtsverstoß beruht. Der Bundesgesetzgeber hat es aber beim Erlaß der Bundesnotarordnung auch unterlassen, dem Land Baden-Württemberg irgendwelche Ordnungsgrundsätze vorzuschreiben, nach denen die Bewerber für das Amt des Nur-Notars auszusuchen wären» Er hat zwar, wie oben dargelegt, die Möglichkeit, auf Volljuristen zurückzugreifen, nicht ausgeschlossen, er hat aber andererseits dem Lande auch nicht zur Pflicht gemacht, Volljuristen in einem angemessenen Verhältnis bei der Besetzung der zur Verfügung stehenden Nur-Notarstellen zu berücksichtigen. Mangels gesetzlicher Bindung des Verwaltungserinessens ledeutet es daher auch keine Überscnreitung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens (§ 111 BNotO), geschweige denn einen hrmessensmißbrauch, daß die LandesJustizverwaltung ihren eigenen Ordnungsgrundsatz aufgestellt,bzw. den altüberlieferten Ordnungsgrundsatz beibehalten hat, wonach das Nur-Hotariat im wesentlichen den Bewerbern mit Befähigung zu dem Bezirksnotariat Vorbehalten bleibt, während Bewerber mit Befähigung zu dem Richteramt im wesentlichen nur Zugang zu dem .Anwaltsnotariat finden können. Zwar wei3t der Antragsteller darauf hin, daß im Jahre 1955 ® ausnahmsweise auch einmal ein Volljurist zu dem A'ur-Notar bestellt worden ist. £s bedarf indessen keiner Nachprüfung, ob für die damalige Sondermaßnahme ausreichende verwaltungsmäßige Veranlassung gegeben gewesen ist, oder ob es sich damals um eine Durchbrechung des allgemeinen Prinzips handelte. Denn auf keinen lall kann der Antragsgegner von Gerichts v/egen angehalten v/erden, der etwaigen einmaligen Abweichung von seinem selbst aufgestellten Ordnungsgrundsatz weitere Abweichungen folgen zu lassen. Vielmehr ist der Antragsgegner nach dem Grundsatz der Gleichtehandlung gehalten, Bevorzugungen zu unterlassen und daher den Antragsteller nach seiner allgemeinen Rieht- jg linie zu bescheiden. Ein völlig neues Ordnungsprinzip kann dem Antragsteller aber im Klagewege nicht aufgezwungen werden. Der angefochtene Beschluß war daher aufzuheben, weil er zu Unrecht eine gesetzliche Pflicht der Justizverwaltung annimmt, bei der Besetzung von Nur-Notarstellen auch auf Bewerber mit Richteramtsbefähigung zurückzugreifen. Hingegen erweist es sich, daß der ablehnende Bescheid des Antrags- 12 - gegners vom 27. Juni 1963 zu Hecht ergangen ist, so daß der hiergegen gerichtete Antrag'des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung abgewiesen werden mußte. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 111 Abs. 4 Satz 2 ENotO in Verbindung mit § 201 Abso 1 EHAO und § 13a Abs. 1 Satz 1 EGG. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten ist nicht angeordnet worden, weil dieses bei Lage der Sache nicht der Billigkeit entsprochen hätte. Die Festsetzung des Geschäftswerts erfolgt gemäß § 111 Abs» 4 Satz 2 ENotO in Verbindung mit § 202 Abs* 2 BKAO und § 30 Abs. 2 KostO. Glanzmann Wolff Portzier Spengler Siewert *