BGH · NotZ 2/65

2034 043 Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein BNotO § 8 Die Aufaichtsbchördo verletzt nicht die Grenzen ihres Ermessens, wenn sie einem Anwaltsnotar die Genehmigung versagt, gegen Entgelt als Geschäftsführer einer Steuor-boratungsgesellschaft niob.H. tätig zu werden« BGH, Besohl« v, 21« Juni 1965 - WotZ 2/65 OLG Köln BUNDESGERICHTSHOF Hotz ?/6q BESCHLUSS in dem Verfahren des in M Notare Dipl.-Kaufmann Dr, itraße rer.pol. I'ranz-Josef Antragstellers und Beschwerde fUhrers, - Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwal h gegen die LandesJustizverwaltung dos Landes Nordrhcin-Y/ostfalen, vertreten durch den GeneralStaatsanwalt bei den Obcrlandes-gericht K^p(IV - Not - 7/64), Antragsgegnerin und Beschwerde-gegnerin, wogen Genehmigung einer Nebenbeschäftigung Dor Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 21o Juni 1965 unter Mitwirkung des Senatsprüoidenten Glanzmann, der Notare Dr« Weber und Wolff I sowie der Bundesrichter Dr. Arndt und Börtzler nach mündlicher Verhandlung • beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Senats für Notarangelegenheiten bei dem Oberlandesgericht in Köln vom 26o Oktober 1964 wird zurückgev/ieseno Der Antragsteller hat die Gerichtskosten der Beschwerde zu tragen und der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten« Der Ge schüft sv/ert wird auf 50 000 DM festgesetzt o Gründe : I. Der Antragsteller ist seit 1950 bei dem Amtsgericht und Landgericht Münster als Rechtsanwalt zugolassen und im Jahre 1957 für die Dauer seiner Zulassung als Anwalt zu dem Notar (Anwaltsnotar) bestellt worden« Er ist Fachanwalt für Steuer-recht« Er hatte im Jahre 1941 an der Universität Köln den akademischen Grad eines Diplom-Kaufmanns erworben und 1945 an der Universität Heidelberg zu dem Doktor der Y/irtschaftsv/issen-schaften (Dr0rcr.pol.) promovierto Im Jahre 1948 war ihm außerdem vom Oberfinanzpräsidenten in Münster die Zulassung als Steuerberater erteilt worden» Am 7o Mai I960 beantragte er, ihm als Notar die Genehmigung zur Übernahme einer entgeltlichen Nebenbeschäftigung zu erteilen» Sr wollte die Tätigkeit als Geschäftsführer einer in gründenden Gesellschaft m.b»H. übernehmen» Er wollte Mitgesellschafter werden, aber vereinbaren, daß er in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer nicht an V/eisungen gebunden sei und der Gesellschaft höchstens l/3 seiner Arbeitskraft zu widmen habe. Die Gesellschaft ist inzwischen unter der Firma seilschaft für Industrie und Handel m.b.H»" gegründet worden, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt wurde» Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 1» bzw» 4» August I960 gehören der Gesellschaft zwei Rechtsanwälte (der Antragsteller und sein Sozius), zwei Steuerberater und die Bürovorsteherin des Antragstellers als Gesellschafter an» Das Stammkapital beträgt 20 000 DM; jeder Gesellschafter hat davon einen Anteil von 4 000 DM übernommen» Zu Geschäftsführern sind zunächst die beiden Steuerberater bestellt» Die Geschäftsführer erhalten keine feste Vergütung; die Einnahmen der Gesellschaft - insbesondere aus den Honoraren - werden nach Abzug eines der Gesellschaft verbleibenden Anteils von 25 $ an die Geschäftsführer und die im Ange-stolltenverhältnis zur Gesellschaft stehenden Gesellschafter verteilt« Der Antragsteller hat nach dem Gesellschaftsvertrag das Recht, jederzeit zu verlangen, zu dem Geschäftsführer bestellt oder im Angestolltenverhältnis beschäftigt zu werden» Der Oberlandosgerichtspräsident in Hamm lehnte den Antrag durch Bescheid vom 26« August I960 ab, insbesondere weil die Tätigkeit einem Syndikus-Anwalt vergleichbar sei, der nicht zu dem Notar bestellt werden könne; die Verbindung eines Anwalts mit einem Steuerberater widerspreche auch den Richtlinien für die Ausübung des Anwaltsberufes; einem Anwaltsnotar dürfe nicht die Genehmigung zu einem standeswidrigen Verhalten erteilt werden; seine Tätigkeit würde auch dem Berufsbild eines Anwaltsnotars widersprechen« Gegen diese Verfügung erhob der Antragsteller gemäß § 69 der damals anwendbaren Verwaltungsgerichtsordnung vom 21« Januar I960 (BGBl I 17) rechtzeitig Widerspruch« Dieser Widerspruch wurde durch Bescheid vom 17» April 1961 zurückgewiesen« In den Gründen heißt es u.a. wie folgt: Nach der nunmehr anwendbaren BundcsnotarOrdnung habe der Antragsteller keinen Anspruch auf die Genehmigung, die dem freien Ermessen der Behörde unterliege; al3 Geschäftsführer einer GmbH sei er Angestellter und unterscheide sich im Ergebnis nicht von einem Syndikus-Anwalt: diese Tätigkeit sei ebenso wie die eines Syndikus mit dem Amt eines Notars unvereinbar; sie stände auch im Widerspruch zu den Richtlinien über die Ausübung des Anwaltsberufec; das Berufsbild des Anwaltsnotarc werde gefährdet; seine Tätigkeit würde einen gewerblichen Einschlag erhalten, sie sei mit dem Grundsatz eigenverantwortlicher Tätigkeit unvereinbar, zu demal die Tätigkeiten sich überschnitten« In der beigefügten Rechtsmittelbelehrung hieß es, daß der Antragsteller gemäß § 111 der Bundesnotarordnung (BNotO) einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen könne, wenn er glaube, durch diese und die frühere Verfügung vom 26« August I960 in seinen Rechten beeinträchtigt zu sein« Der Antragsteller beantragte darauf gegenüber dem ihm am 19«. April 1961 zu-gesteilten V/idernpruchsbescheid durch eine am 18« Hai 1961 bei dein Oberlandesgcricht eingegangene Schrift vom 17«. Mai 1961 gerichtliche Entscheidung,, Das Oberlandosgericht - Senat für Notarsachen - in Köln hat durch Beschluß vom 26» Oktober 1964 den Antrag kostenfällig zurückgewiesen. Gegen diesen am 9o Februar 1965 zugestellten Beschluß richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, die am 19- Februar 1965 bei dem Oberlandesgericht eingegangen ist«, Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter, ihm die beantragte Genehmigung zu erteilen«. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.® Der Senat hat über die Beschwerde mündlich verhandelt. II« Die gesetzlichen Fristen und Formen der verschiedenen Rochtsbchelfe sind gewahrt« Die sofortige Beschwerde ist in der vorgeschriebenen Frist von 2 Wochen beim Oberlandesgericht eingegangen (§ 111 Abs« 5 BNotO, § 42 BRAO)« fl Das Oberlandesgericht meint, der Antragsteller habe die w' Friat zur Anfechtung des ersten Bescheides versäumt; mit In- — krafttroton der BundesnotarOrdnung am 1« April 1961 habe eine neue Frist zur Anfechtung gemäß § 111 BNotO begonnen, die am 2« Mai 1961 abgclaufen gewesen sei« Die dem Widerspruchsbe-scheid boigefügte Rechtsmittelbelehrung sei deshalb falsch gewesen, doch sei dem Antragsteller Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren« Das ist irrig, weil das Oberlandesgericht die Übergangsbestimmungen in Art. 11 des Gesetzes über Maßnahmen auf dem 6 Gebiete deo Notarrechts vom 16* Februar 1961 (BGBl I 77) nicht beachtet hat«, Danach gingen die beim Inkrafttreten do3 Gesetzes im ersten oder zweiten Rechtazug anhängigen Verfahren, die die Anfechtung eines Verwaltungsaktes auf den Gebiete des Notarrechts betrafen, in der Lage, in der sie sich befanden, auf das Oberlandcogericht (Notaraenat) über«, Falls hier der Widerspruch nach der Verwaltungsgerichtsordnung bereits ein Verfahren des ’’ersten Rechtszuges” eingeleitct hatte, war das Verfahren auf das Oberlandesge-rieht Uborgcgangen, so daß sich ein Bescheid auf den Y/ider-spruch erübrigteo Soweit mit dem Begriff des ’’ersten Rechts-zuges” nur gerichtliche Verfahren gemeint waren, erübrigte sich wiederum ein Widerspruchsbeschoid, weil dann mindestens die rechtsähnliche Anwendung dieser Bestimmung geboten war; denn nach der Bundesnotarordnung ist der einzige Rechtsbe-hclf gegen derartige Verwaltungsakte nur der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, so daß über einen nach früheren Bestimmungen ordnungsmäßig eingelegten sonstigen Rechtsbehelf sogleich das Gericht entscheiden mußte* Jedenfalls hätte der Notarsenat deo Oberlandesgerichts sogleich Uber den "Widerspruch” wie auf einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung befinden müssen* Form und Inhalt der Entscheidung durch den ITotarsonat des Obcrlandesgerichts hätten sich dadurch aber nicht geändert* Deshalb besteht kein Anlaß, den Y/idorupruchs-boschcid noch aufzuhoben* III. In der Sache hat das Obcrlandosgericht seine Entscheidung wie folgt begründet: Schon die Tätigkeit als Steuerberater sei unvereinbar mit der Tätigkeit eines Anwaltsnotars. Die Ausübung dos Notariats mit einem anderen Hauptberuf als eines Anwalts sei unzulässig* Mit der Zulassung als Steuerberater habe der Antragsteller einen weiteren Hauptberuf ergriffen* Damit gehöre er drei sich übersehneidenden und zu dem Teil nicht hinreichend voneinander abgegrenzten Pflichtenkreisen an* Auf keinen Pall könne die Tätigkeit als Geschäftsführer einer genehmigt werden* Als Geschäftsführer wäre der Antragsteller in abhängiger Stellung, da er den Beschlüssen der GesellschaftterverSammlung ^ Polge zu leisten habe» Diese Abhängigkeit von einer dem Stande sr echt der Notare nicht unterworfenen Steuerberatungs-Gosellschaft widerstreite der Stellung des Notars* Das könne aufsichtsrechtlich und haftungsrechtlich zu Überschneidungen und untragbaren Unsicherheiten führen* Weiter könne die Betätigung als Geschäftsführer mindestens rein tatsächlich zu einer Lockerung oder Umgehung der für Notare und Anwälte bestehenden strengen Y/ettbewerbsverbote führen* IV* i i Die dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Bedenken sin<^ im Ergebnis unbegründet* 1 * Der Senat kann den angefochtenen Verwaltungsakt nur darauf überprüfen, ob bei der zugrundeliegenden Ermessens-entscheidung die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob vom Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 111 Abs* 1 BNotO)« Denn § 8 Abs«, 2 BNotO betrifft eine Ermessens ent Scheidung» Er bestimmt, daß der Notar der Genehmigung der Aufsichtsbehörde zur Übernahme einer Nebentätigkeit gegen Vergütung und zu dem Eintritt in ein Organ einer auf Erwerb gerichteten Gesellschaft bedarf» Die Bestimmung enthält nach ihrem Wortlaut keine weitere Einschränkung; sie besagt nur, daß der Notar einer Genehmigung bedürfe. Damit gewährt das Gesetz der Aufsichtsbehörde einen Spielraum des Entschlusses und Handelns sowie die Wahl zwischen mehreren in gleicher Y/eisc möglichen Verhaltensweisen. Das ist die typische Eorm dafür, daß der Gesetzgeber die Entscheidung dem Ermessen einer Behörde überläßt. 2. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen dices Bestimmung nicht» a) Zwar werden durch diese Vorschrift die freie Berufswahl und die Berufsauoübung eingeschränkt, die durch Art. 12 GG gewährleistet sind» Aber der Notar übt ein öffentlich-rechtliches Amt aus. Sein Beruf ist wegen der Eigenart seiner Aufgaben und in der herkömmlichen Ausgestaltung dem öffentlichen Dienst so nahe gerückt, daß Sonderregelungen für das Berufsrecht des Notars in Anlehnung an Art. 33 GG zulässig sind. Die Einschränkung des durch Art. 12 GG gewährleisteten Grundrechtes ist bei Notaren mit Rücksicht auf die für ihre Aufgaben kennzeichnende und wesentliche Bindung an den Staat zulässig (BVerfGE 16, 6 = NJW 1963, 1443; 17, 371 = NJ\7 1964, 1516; BGHZ 37, 179)« Deshalb bestehen keine Bedenken dagegen, daß der Staat dem Notar gegenüber die Ausübung seines Berufes durch die Einführung einer Genehmigungspflicht für bestimmte Nebentätigkeiton regelt. Derartige Einschränkungen sind für den öffentlichen Dienst und für alle öffentlichen Ämter üblich sowie sachlich gerechtfertigt. Die Aufsichtsorgane müssen die Möglichkeit haben, Mißbräuchen entgegenzutreten* Der Staat hat dem Notar einzelne Geschäftstätigkeiten in § 14 BNotO überhaupt verboten und hat sich durch die Genehmigungspflicht für andere Fälle die Möglichkeit geschaffen, Betätigungen zu verhindern, die eine ordnungsmäßige Erfüllung der Amtspflichten des Notars beeinträchtigen können* Gewiß wirkt sich eine zunächst nur das Notaramt betreffende Genehmigungspflicht dahin aus, daß die Freiheit des Notars beschränkt wird, daneben noch einen anderen Beruf zu wählen oder auszuüben. Das ist aber die notwendige Folge davon, daß der Notar ein öffentliches Amt ausubt und der Gesetzgeber nach Art* 33 i GG gegenüber allen Trägern eines öffentlichen Amtes zu Sonderregelungen befugt ist, die er zur ordnungsmäßigen Amtsführung oder kraft seiner Organisationsgewalt für notwendig oder sachgemäß hält* Die Sonderregelung de3 Art* 33 GG drängt insoweit das Grundrecht der freien Berufswahl und Berufsausübung nach Art* 12 GG zurück* Auch das Bundesverfassungsgericht hat ersichtlich die Bestimmung des § 8 Abs. 2 BNotO für gültig erachtet, weil es in den beiden oben erwähnten Entscheidungen auf diese Vorschrift bei seinen Erörterungen über die Rechtsnatur des Notaramtes verwiesen hat. übrigens hat ira vorliegenden Fall die Anwendung der Vorj^ schrift nicht dazu geführt, daß dem Antragsteller schlechthin die Wahl dos Berufes als Steuerberater verboten worden wäro. Die Bescheide haben ihn vielmehr nur in der Ausübung dieses Berufes beschränkt, indem ihm die entgeltliche Betätigung als Geschüftoführor einer Steuorbcratungsgcsellschaft untersagt ist, solange er das Amt eines Notars ausübt* b) Allerdings ist es dem Gesetzgeber nach den Grundsätzen der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sowie der Gewaltenteilung verboten, die Tätigkeit der Verwaltung nur durch ganz allge- 10 - / mein gehaltene Grundsätze zu umreißen«» Eine vage Generalklausel, die es dem Ermessen der Exekutive überläßt, die Grenzen der Freiheit im einzelnen zu bestimmen, ist mit den Grundsätzen der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht vereinbar o Eie Ermächtigung an die Exekutive zur Vornahme belastender Verwaltungsakte soll nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß so bestimmt und begrenzt sein, daß der Eingriff noßbar und in gewissem Umfang für den Staatsbürger vorhersehbar sowie berechenbar ist (BVerfGE 6, 32/42; 8, 274/325; 13» 153/160; BGHZ 34» 382/389)«. Immerhin genügt es, wenn sich diese Begrenzungen der Ermächtigung aus dem Gesetz im Y/ege der Auslegung ermitteln lassen (BVerfGE 15? 153/161; BGHZ 34? 382 )o Hier lassen sich die Grenzen des Ermessens aus dem Grundgedanken der Bundesnotarordnung, dem in ihr - insbesondere in § 1 - verankerten Berufsbild eines Notars, seinen darin näher beschriebenen Pflichten (§§ 14 ff), der Entstehungsgeschichte der Vorschrift, der Anlehnung an das Öffentliche Bienstrecht und aus der Natur der Sache noch ausreichend deutlich festlegen • Eie in fast allen Ländern ergangenen Ausführungsvorschriften zur Bundesnotarordnung erwähnen durchweg übereinstim-# mend folgende Fälle, in denen die Genehmigung zu versagen ist* Eine Tätigkeit, die mit dem Ansehen des Notars nicht vereinbar ist, oder die den Belangen des Notaramtos widerspricht, insbesondere wenn sie die Arbeitskraft des Notars übermäßig beansprucht oder sich wegen einer Interessenkollision verbietet odor sonst Anlaß zu Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Notars geben kann; weiter eine Tätigkeit, deren Vergütung nach Art oder Höhe zu beanstanden ist, oder die geeignet ist, den Anschein einer unzulässigen Y/erbung zu erwecken«. Gegen die so verstandene Bestimmung bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenkeno Bas Land Nordrhoin-Y/estfalen L 11 hat die Bestimmung so verstanden und in § 30 der Allgemeinverfügung dos Justizrainistors über die Angelegenheiten der Notare vom 11«, April 1961 (AVNot JMB1 S. 97? abgedruckt bei Seybold-Hornig? 4» Auflo 797) entsprechende Grundsätze festgelegto 3» Die Gründe, die hier zur Versagung der Genehmigung geführt haben? halten sich in diesen Grenzen des Ermessens? und die dabei angosteilten Erwägungen sind sachgemäß„ Dabei hat der Senat den Widerspruchsbescheid vom 17. April 1961 als erläuternde Ergänzung dos Bescheids vom 26» August I960 behandelt und berücksichtigt« Unentschieden können die Bedenken bleiben? ob schon die Tätigkeit eines Steuerberaters schlechthin mit dem Beruf eines Anwaltsnotars unvereinbar und die vom Antragsteller gewählte Berufskonbination mit der Notarordnung nicht zulässig sei* Sie sind möglicherweise nicht mit der Tatsache in Einklang zu bringen? daß nach dem jetzigen Stande der Gesetzgebung der Beruf eines Steuerberaters mit dem Anwaltsberuf vereinbar (sogar artverwandt) ist (BGHG 35? 385; BGHWarn 1964 Nr0 195)* 1 Andererseits ist keineswegs gesagt, daß Tätigkeiten? die dem Anwalt gestattet 3ind, auch mit dem Notaramt vereinbar sind u^ daß insoweit für den Anwaltsnotar etv/is anderes gilt als für den Nurnotaro Die Entscheidung wird jedenfalls getragen durch die Erwägung, daß für den Anwaltsnotar die entgeltliche Betätigung als Geschäftsführer einer Steuerberatungs-GeSeilschaft nub*Ho für den Regelfall nicht zu billigen ist? weil das den Belangen dos Notaramtes und dem Berufsbild des Notars nach der Bunde snotar Ordnung widerspricht» Hier gelten sinngemäß die Erwägungen? aus denen der Bundesgerichtshof wiederholt entschie- 12 / den hat, daß es mit dem Beruf eines Rechtsanwalts nicht vereinbar ist, gleichzeitig in vertraglicher Abhängigkeit zu einem andern Dritten Rechtsrat zu erteilen (BGHZ 35? 287 i 38, 241; xIJW 1964? 2063)- Der Notar ist ein selbständiger Träger eines öffentlichen Amtes, der unabhängig auf dem Gebiete der vorsorgenden Rechtspflege tätig wird« Es ist nicht sachwidrig, eine Tätigkeit dem Notar zu verbieten, die diesem Grundbild widerspricht-Dazu gehört eine Betätigung? die nicht in voller Unabhängigkeit geschieht und einen gewerblichen Einschlag besitzt- Selbst wenn der Geschäftsführer einer Stcuerbcratungs-Gesellschaft in seiner Beratungatätigkeit unabhängig und weisungsfrei ist, bleibt er doch in seiner sonstigen Tätigkeit und damit jedenfalls in seinem beruflichen Verhalten irgendwie von den Ge-scllschafterbeschlüssen abhängig (§ 37 des GmbH-Gesetzes)-Dabei ist hier zu beachten, daß zu den Gesellschaftern einer Steuer'beratungc-Gesellachaft m-b-H- nach dem Gesetz Steuerberater überhaupt nicht zu gehören brauchen (vgl-§ 17 des Stouerberatungsgesetzos vom 16- August 1961 - BGBl I 1301)- Der Geschäftsführer der GmbH ist zwar als gesetzliche:? Vertreter ihr Organ, steht jedoch zur Gesellschaft als Dienstverpflichteter in einem Auftrags- oder Dienstverhältnis (vgl- Baumbach-Hueck, GmbHG 11. Aufl- § 35 Anhang)-Die GmbH ist eine Handelsgesellschaft und ihre Betätigung ist als kaufmännische Tätigkeit im Zweifel auf Gewinn gerichtet -Damit läßt sich die Möglichkeit nicht von der Hand weisen, daß der Notar seiner Pflicht auf fas sung nach der Notarordnung entfremdet wird, oder in Situationen einer Pflichtenkollision gerät; schon das darf die Aufsichtsbehörde verhindernDer Notar muß stets unparteiisch die Rechte seiner Auftraggeber wahren und im Zeifel den für diese sichersten und billigsten Weg wählen, während es dem Gewerbetreibenden gestattet ist, seinem Partner eine Geschäftsform zu empfohlen? die für ihn den meisten Gewinn erbringt- Die Ausübung der Steuerberatung 13 - ist zwar kein Gewerbe, doch nähert sich die Tätigkeit eines persönlich nicht haftenden, am Gewinn der Gesellschaft interessierten sowie für ihre Geschäftsführung verantwortli-chcn Gesellschafters und Geschäftsführers - jedenfalls im äußeren Erscheinungsbild und in der Auffassung der Auftraggeber - in gewisser Weise einer gewerblichen Betätigung» Damit würde sich der Antragsteller von dem Berufsbild des Notars entfernen» Jedenfalls ist die Besorgnis einer solchen Entwicklung nicht von der Hand zu weisen» Bas alles bot einen ausreichenden sachgerechten Grund für die Entscheidung der Aufsichtsbehörde, eine solche Betätigung nach § 8 BNotO nichlH zu genehmigen» 4 Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, daß die Aufsichtsbehörde unterstützend berücksichtigt hat, für die Auftraggeber könnten unter Umständen Zweifel bestehen, wer für Fehler oder Versehen zu haften hat» Derartige Zweifel sind unerwünscht, weil solche Unklarheiten erfahrungsgemäß bei der späteren Rochtsverfolgung zu erheblichen Nachteilen nicht nur kostenrechtlicher Art für den Auftraggeber führen können und damit das Vertrauen in das Amt des Notars gefährden» Die Berücksichtigung dieser Möglichkeit ist ebenfalls sachgemäß» 4< Schon diese Erwägungen tragen die Entscheidung und halten sich zugleich im Rahmen des § 30 der AVNot von Nordrhoin-Westfalen» 14 - Die Beschwerde muß daher mit der Kostenfolge der §§ 111 BNotO, 201 BRAO, 13 a FGG zurückgewiesen werden« Glanzmann Lr« Weber V/olff Dr«. Arndt Börtzler ► >